NY TILGANG TIL HÅNDHÆVELSE AF SOLVENSKRAV, TILSYN MED FASTANSÆTTELSE AF REFERENCERENTER MV.

Transkript

1 //20 December 2012 Finansiel regulering og kapitalforvaltning NY TILGANG TIL HÅNDHÆVELSE AF SOLVENSKRAV, TILSYN MED FASTANSÆTTELSE AF REFERENCERENTER MV. Folketinget har d. 19. december 2012 vedtaget et lovforslag om ændring af bl.a. lov om finansiel virksomhed ("FIL") og lov om værdipapirhandel mv. ("VPHL"). De ændringer af FIL, som loven medfører, har bl.a. baggrund i den finansielle krise samt erfaringer med flere pengeinstitutters forløb og sammenbrud. Hovedparten af ændringerne træder i kraft den 1. januar Af Jens Steen Jensen, Thomas Kjøller og Mikkel Stig Larsen De væsentligste ændringer De væsentligste hovedpunkter, som ændrer FIL, er: Ny tilgang til håndhævelse af solvenskrav Tilsyn med fastsættelse af referencerenter Nedsættelse af Det Systemiske Risikoråd Sammenlægning af Det Finansielle Virksomhedsråd og Fondsrådet Øget offentlighed omkring Finanstilsynets arbejde Bestyrelsens uafhængighed i sparekassefonde Ny tilgang til håndhævelse af solvenskrav På baggrund af erfaringer med flere pengeinstitutters forløb og sammenbrud har Finanstilsynet gennemført en række tiltag, bl.a. en stramning af nedskrivningsreglerne. I lyset af denne stramning vil Finanstilsynet indføre nye regler for beregning af solvensbehov, hvor solvensbehovet beregnes som 8 pct. af de risikovægtede poster med tillæg på de områder, hvor det enkelte institut har særlige risici (8+metode). Hidtil har Finanstilsynet anvendt to metoder (sandsynlighedsmetoden og kreditreservationsmetoden). 8+metoden har store ligheder med kreditreservationsmetoden. Ændringen af metoden sker ved en ændring af vejledning om tilstrækkelig basiskapital og solvensbehov for kreditinstitutter. Finanstilsynet har den 18. december 2012 offentliggjort den nye vejledning. 1

2 En overgang til denne metode vil for nogle institutter indebære en stramning i forhold til i dag. Det vil særligt være tilfældet for de institutter, der har en stor andel af svage engagementer. Dette er bl.a. illustreret i forbindelse med Tønder Bank-sagen, hvor Finanstilsynet fastsatte et solvenskrav på 13,5 pct. opgjort efter sandsynlighedsmetoden, men hvor et solvenskrav efter kreditreservationsmetoden ville have udløst et solvenskrav på 18,4 pct. På den baggrund indføres der ved loven en sondring mellem et "hårdt" krav (8 pct.-kravet) og et "blødt" krav (solvenskrav fastsat af Finanstilsynet efter 8+metoden). Overskridelse af et "hårdt" krav vil medføre, at Finanstilsynet inddrager tilladelsen, mens overskridelse af det "bløde" (og højere) krav vil blive ledsaget af krav om iværksættelse af foranstaltninger, såsom f.eks. krav om iværksættelse af genopretningsplaner, forbud mod udbyttebetalinger mv. De nye regler finder anvendelse på pengeinstitutter og realkreditinstitutter ("Institutter"). Det er hensigten med loven, at Institutterne får tid til at reetablere kapitalgrundlaget og giver et længere tidsrum, inden Finanstilsynet ultimativt skal inddrage tilladelsen. Da det er afgørende, at Institutterne ikke får lov til at fortsætte i et længere tidsrum til større skade og tab for indskyder og kreditorer mv. uden at iværksætte genopretning, indebærer det, at Finanstilsynet kan reagere ved udstedelse af tilsynsreaktioner og i sidste ende inddrage tilladelsen, hvis der ikke er fremdrift i kapitalgenopretningen mv. Det sidste vil ske ved, at det "bløde" krav bliver ændret til et hårdt krav, hvorefter Finanstilsynet fastsætter en frist til opfyldelse af dette og inddrager Instituttets tilladelse, hvis solvenskravet ikke er opfyldt ved udløbet af fristen. Der sker ikke ændringer i kravene til offentliggørelse af solvensbehovet. Dog henvises der i lovbemærkningerne til de eksisterende regler om undtagelser fra pligten til offentliggørelse. Efter bekendtgørelse om kapitaldækning skal Institutterne offentliggøre oplysninger om solvensbehovet kvartalsvist eller halvårligt. Uanset om et Institut kan dokumentere, at betingelserne for at undlade eller udskyde offentliggørelse er til stede, vil Instituttet i praksis formentlig være nødsaget til at offentliggøre det fastsatte "bløde" solvenskrav senest på det tidspunkt, hvor Instituttet skal offentliggøre sit solvensbehov i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen, idet det vil være vanskeligt at forklare offentligheden, hvorfor Instituttet på dette tidspunkt undlader at offentliggøre oplysning om solvensbehovet. Når Finanstilsynet har fastsat et individuelt solvenskrav, vil solvensbehovet være lig med det af Finanstilsynet fastsatte solvenskrav. Hertil kommer, at de Institutter, der er børsnoterede, skal offentliggøre solvenskravet i henhold til de børsretlige regler. Offentliggørelsen vil dog formentlig i enkelte tilfælde kunne udsættes med henvisning til VHPL 27, stk. 6. Det fremgår endvidere af loven, at Finanstilsynet, når Finanstilsynet fastsætter et individuelt solvenskrav, endvidere kan stille krav om, hvilken type kapital et tillæg til solvenskravet skal opfyldes med. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at Finanstilsynet vil foretage en konkret og individuel vurdering af det enkelte Instituts forhold, men udgangspunktet vil være, at Finanstilsynet vil stille krav om, 2

3 at solvenskravet skal opfyldes ved egentlig kernekapital (CET1), dvs. aktiekapital, andelskapital eller garantkapital ("going concern"-kapital), idet formålet med kravet er at sikre, at Instituttet bedre kan fortsætte sine aktiviteter på trods af yderligere tab. Anden ansvarlig kapital, som automatisk konverteres til egenkapital ved brud på solvensbehovet, vil også kunne komme i betragtning. Tilsyn med fastsættelse af referencerenter På baggrund af Erhvervs- og Vækstministeriets CIBOR-redegørelse fra september 2012 indføres der tilsyn med fastsættelse af referencerenter. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at det i Erhvervs- og Vækstministeriets redegørelse kunne konstateres, at CIBOR har en række svagheder, herunder at renten ikke længere er markedsbaseret, og at bankernes procedurer og egenkontrol ikke har været tilstrækkelig. Endelig var det vanskeligt at afgøre, om CIBOR har været retvisende eller ej i perioder tilbage i tiden. For at genskabe tilliden til referencerentesystemet, som spiller en væsentlig rolle i det samlede finansieringssystem, indføres et særligt regelsæt for referencerenter. Dette gøres bl.a. ved at etablere et tilsyn med fastsættelsen af referencerenten. Det fremgår af lovbemærkningerne, at Finanstilsynet kan indsamle materiale, som vedrører forhold, der ligger tilbage i tiden. Såfremt Finanstilsynet i forbindelse med tilsynet efter de nye regler bliver opmærksom på forhold, der giver anledning til mistanke om en overtrædelse af eksempelvis konkurrenceloven eller straffeloven, overdrages sagen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen eller politiet. Det vil også gælde for danske kreditinstitutter, som ikke på ikrafttrædelsestidspunktet indberetter til brug for danske eller udenlandske referencerenter. Det er alle referencerenter, der bliver omfattet af den nye lovgivning. Referencerenter defineres som en offentliggjort rente, der beregnes ved anvendelse af en formel på baggrund af en række uafhængige stilleres individuelle indberetninger i henhold til aftale eller regler herom, og som har til hensigt at danne grundlag for en aftalt rentefastsættelse mellem kreditinstitutter eller mellem kreditinstitutter og disses kunder. Det er kun danske kreditinstitutter (pengeinstitutter og realkreditinstitutter), der er omfattet af reglerne i lov om finansiel virksomhed. Udenlandske kreditinstitutter, der f.eks. er stillere i forbindelse med beregningen af CIBOR, bliver ikke omfattet af reglerne, men vil kunne være omfattet af lignende regler i deres hjemlande. De nærmere regler vil blive fastsat i bekendtgørelser udstedt af Finanstilsynet. Nedsættelse af Det Systemiske Risikoråd Det Europæiske Udvalg for Systemiske Risici og Udvalget om Struktur for Finansielt Tilsyn i Danmark I kølvandet af den finansielle krise nedsatte Rådet og Europa-Parlamentet Det Europæiske Udvalg for Systemiske Risici (European Systemic Risk Board) ("ESRB"). ESRB, der bl.a. består af de nationale centralbankchefer og repræsentanter fra den Europæiske Centralbank, Kommissionen og EUtilsynsmyndighederne, har til formål at forebygge og reducere systemiske risici i EU. 3

4 I december 2011 henstillede ESRB, at alle medlemslande udpeger myndigheder, der har ansvar for håndtering af systemiske risici. Udvalget om Struktur for Finansielt Tilsyn i Danmark, som blev nedsat i december 2010 af Økonomi- og Erhvervsministeren med henblik på at undersøge organiseringen af det finansielle tilsyn i Danmark, har i forlængelse af ESRBs henstilling afgivet en rapport om etablering af et systemisk risikoråd i Danmark. Det er udvalgets anbefaling, at der oprettes et systemisk risikoråd med henblik på at styrke fokus på systemiske risici i Danmark. Det Systemiske Risikoråd Det Systemiske Risikoråd får en rådgivende funktion, og skal identificere og overvåge systemiske risici på det finansielle område. Det Systemiske Risikoråd kan udtale sig om finansielle forhold, herunder udviklingen i systemiske finansielle risici og finansiel regulering, som efter rådets vurdering kan lede til systemiske risici og derved true den finansielle stabilitet. Derudover kan Det Systemiske Risikoråd komme med forslag til initiativer på det finansielle område, som kan reducere eller forebygge opbygningen af systemiske risici. Rådets udtalelser kan have forskellige grader af styrke og kan være i form af observationer, advarsler og henstillinger. Rådets sammensætning Danmarks Nationalbank indstiller to medlemmer til rådet, hvoraf det ene skal være formanden for Danmarks Nationalbanks direktion. To medlemmer indstilles af Finanstilsynet. Erhvervs- og Vækstministeriet, Finansministeriet og Økonomi- og Indenrigsministeriet indstiller hvert et medlem. Erhvervs- og Vækstministeriet indstiller efter høring af Danmarks Nationalbank yderligere tre medlemmer til rådet, som alle skal være uafhængige eksperter med viden om finansielle forhold. Medlemmerne udpeges for en periode på op til fire år ad gangen. Medlemmerne kan alle genudpeges. Formanden for Danmarks Nationalbanks direktion varetager formandskabet for Det Systemiske Råd. Sammenlægning af Det Finansielle Virksomhedsråd og Fondsrådet Det Finansielle Virksomhedsråd, der er nedsat med hjemmel i FIL, træffer i dag bl.a. afgørelse i tilsynssager af principiel karakter. Rådet rådgiver Finanstilsynet vedrørende en række forhold, herunder i forbindelse med Finanstilsynets udstedelse af regler. Det Finansielle Virksomhedsråds kompetenceområde omfatter pengeinstitutter, realkreditinstitutter, forsikringsselskaber, pensionskasser, forsikringsmæglere, ATP, LD, fondsmæglere og udstedere af elektroniske penge. Fondsrådet, der er nedsat med hjemmel i VPHL, fører bl.a. regnskabskontrol med børsnoterede virksomheders års- og delårsrapporter. Herudover træffer Fondsrådet afgørelse i sager af principiel karakter. Finanstilsynet varetager sekretariatsfunktionen i forhold til finansielle børsnoterede virksomheder, mens denne funktion i forhold til ikke-finansielle børsnoterede virksomheder varetages af Erhvervsstyrelsen. 4

5 Med loven sammenlægges Det Finansielle Virksomhedsråd og Fondsrådet til ét råd med betegnelsen "Det Finansielle Råd". Baggrunden for dette er et ønske om at forenkle og effektivisere rådsarbejdet. Det fremgår af lovforslagets bemærkninger, at sammenlægningen både vil sikre en ensretning af sagsbehandlingen og en strømlining af sekretariatsbetjeningen i Finanstilsynet. Det Finansielle Råd skal fremover varetage samme type sager, som de to råd gør efter de nugældende regler, dog med den modifikation, at Finanstilsynet bliver den kompetente myndighed på alle rådets områder. Erhvervsstyrelsen træder i Finanstilsynets sted for så vidt angår sager, der angår ikke-finansielle børsnoterede virksomheder. Den opdeling af kompetencer, der aktuelt gælder i forhold til Fondsrådet, hvor Fondsrådet er en selvstændig myndighed for så vidt angår regnskabskontrollen med børsnoterede virksomheders års- og delårsrapporter, afskaffes ved lovens ikrafttræden. Det Finansielle Råd får dermed ikke længere selvstændig myndighedskompetence på dette område. Øget offentlighed omkring Finanstilsynets arbejde Åbenhedspakken Med vedtagelsen af lov nr. 515 af 17. juni 2008 ("Åbenhedspakken") indførtes bl.a. regler om åbenhed i relation til Det Finansielle Virksomhedsråds og Fondsrådets afgørelser. Således følger det i dag af en række regler, at Finanstilsynet på sin hjemmeside skal offentliggøre visse afgørelser truffet af henholdsvis Det Finansielle Virksomhedsråd eller Fondsrådet. Navnet på virksomheden skal fremgå af offentliggørelsen. Offentliggørelseshjemlen er begrænset til afgørelser samt beslutninger om at overgive visse sager til politimæssig efterforskning, og der er således ikke hjemmel til at offentliggøre resultatet af den politimæssige efterforskning. Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme hjemler, at der sker offentliggørelse med navns nævnelse på Finanstilsynets hjemmeside af visse af Finanstilsynets afgørelser, hvis afgørelsen efter tilsynets opfattelse er af væsentlig betydning. Offentliggørelseshjemlen er ligeledes begrænset til afgørelser samt beslutninger om at overgive sager til politimæssig efterforskning. Det følger af bekendtgørelse om finansielle virksomheders og investeringsforeningers mv. pligt til at offentliggøre Finanstilsynets vurdering af virksomheden og investeringsforeningen mv. ("Offentlighedsbekendtgørelsen"), der finder anvendelse på virksomheder omfattet af FIL samt investeringsforeninger, specialforeninger, hedgeforeninger og godkendte fåmandsforeninger, at Finanstilsynet efter hver inspektion i en virksomhed (eller forening) skal udarbejde og offentliggøre en inspektionsredegørelse, ligesom rapporter, der udarbejdes uden for inspektion, og som indeholder påbud, påtaler eller risikooplysninger, skal offentliggøres. Virksomheden (eller foreningen) skal ifølge bekendtgørelsen også offentliggøre de pågældende redegørelser og rapporter. Øget offentlighed Offentliggørelsesbekendtgørelsen udvides med loven til også at omfatte virksomheder, der er omfattet af VPHL, lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme samt lov om betalingstjenester og elektroniske penge. 5

6 For så vidt angår sager, der forelægges Det Finansielle Råd, udvides adgangen til offentliggørelse i forhold til, hvad der i dag gælder for sager forelagt for Det Finansielle Virksomhedsråd og Fondsrådet. Fremover kan der ske offentliggørelse af tilsynsreaktioner generelt (dvs. forvaltningsretlige afgørelser, politianmeldelser, risikooplysninger mv.), og ikke alene offentliggørelse af afgørelser. I relation til sager, der overgives af Finanstilsynet til politimæssig efterforskning, medfører loven en pligt for de omfattede virksomheder til at offentliggøre resultatet af efterforskningen, herunder oplyse såfremt der er tale om helt eller delvist fældende dom eller bødevedtagelse. Med loven gives Finanstilsynet mulighed for, for så vidt angår virksomheder, der er omfattet af FIL, i visse særlige tilfælde at reagere, når informationerne om en finansiel virksomhed, der er offentliggjort af den finansielle virksomhed selv, efter Finanstilsynets vurdering er misvisende, og Finanstilsynet vurderer, at de offentliggjorte informationer kan have skadevirkning for bl.a. indskydere eller de finansielle markeder, hvorpå aktierne i virksomheden eller værdipapirer udstedt af virksomheden handles, eller på den finansielle stabilitet. Hvis virksomheden ikke berigtiger oplysningerne i overensstemmelse med Finanstilsynets påbud, vil Finanstilsynet kunne offentliggøre påbuddet. Såfremt virksomheden er uenig i påbuddet, kan virksomheden påklage påbuddet til Erhvervsankenævnet. En sådan klage suspenderer dog ikke Finanstilsynets mulighed for at offentliggøre påbuddet, medmindre Erhvervsankenævnet tillægger klagen opsættende virkning. Baggrunden for den øgede offentlighed omkring Finanstilsynets arbejde er bl.a. et ønske om at åbne yderligere op for offentlighedens mulighed for at få indblik i Finanstilsynets arbejde. Lovgiver vurderer, at den øgede offentlighed også vil være til gavn for virksomhederne under tilsyn, eftersom de vil kunne indrette deres virksomhed i overensstemmelse med den praksis, som bliver offentliggjort. Det er ønsket med udvidelsen af reglerne, jf. forarbejderne, at det må få en præventiv effekt, idet det antages, at virksomhederne ikke vil have interesse i at få offentliggjort sager vedrørende overtrædelse af tilsynslovgivningen. Bestyrelsens uafhængighed i sparekassefonde Med loven præciseres FIL 209, stk. 2, således at det klart fremgår, at flertallet i en sparekassefond eller andelskasseforening/-fonds bestyrelse ikke må udpeges eller udgøres af det underliggende sparekasseaktieselskab eller andelskasseaktieselskabs repræsentanter/medlemmer af repræsentantskabet eller af andre repræsentative organer. Flertallet af fondens eller foreningens bestyrelse må ej heller udpeges eller udgøres af generalforsamlingen i det underliggende sparekasseaktieselskab eller andelskasseaktieselskab. Formålet med præciseringen er ifølge lovens forarbejder at sikre reel uafhængighed mellem bestyrelsen i sparekassefonde og andelskasseforeninger og det underliggende sparekasseaktieselskab eller andelskasseaktieselskab. 6

7 Kromann Reumert kontakt Jens Steen Jensen, partner Direkte: , mobil: Thomas Kjøller, advokat Direkte: , mobil: