JONAS BRUUN ADVOKATFIRMA NOTAT. Konditionsmæssigheden af DIFO s tilbud af 1. april 2008 vedrørende administrationen af internetdomænet.

Transkript

1 ADVOKATFIRMA ERIK KJÆR- HANSEN ADVOKAT BREDGADE KØBENHAVN K 8. maj 2008 NOTAT om Konditionsmæssigheden af DIFO s tilbud af 1. april 2008 vedrørende administrationen af internetdomænet.dk Indledning IT- og Telestyrelsen har i brev af 29. april 2008 med bilag anført, at styrelsen efter en samlet vurdering anser DIFO s tilbud af 1. april 2008 på administrationen af internetdomænet.dk for ikke-konditionsmæssigt. DIFO finder, at tilbuddet må anses for konditionsmæssigt. De forhold, der er nævnt i IT- og Telestyrelsens brev af 29. april 2008 med bilag, kan ikke føre til, at tilbuddet anses for ikkekonditionsmæssigt. De enkelte forhold omtales nedenfor. Selvom DIFO ikke er enig i, at tilbuddet må anses for ikke-konditionsmæssigt, er DIFO villig til at foretage de ændringer af tilbuddet, som IT- og Telestyrelsen har anmodet om. Ændringerne fremgår af mit brev af 8. maj 2008 til styrelsen. I bilaget til IT- og Telestyrelsens brev af 29. april 2008 omtales kravet til dokumentation for tilstrækkelige økonomiske ressourcer, kravet til dokumentation for driftserfaring, udkastet til tilladelsesvilkår og opfyldelsen af minimumskrav. Det fremgår ikke af brevet eller bilaget, om samtlige disse forhold har haft betydning for styrelsens bedømmelse af tilbuddet som ikkekonditionsmæssigt. 1 I det følgende omtales derfor samtlige forhold nævnt i bilaget. 1 I brevet er herom alene anført følgende (side 1, tredje afsnit): Der er konstateret en række forhold i tilbuddet, der efter en samlet vurdering indebærer, at det modtagne tilbud må vurderes som ikke-konditionsmæssigt, jf. nærmere nedenfor samt den vedhæftede skrivelse. S:\7070\320232\ DOC

2 2 A. Krav til tilbuddets indhold 1) Krav om tilstrækkelige økonomiske ressourcer Af udbudsmaterialets afsnit fremgår, at tilbudsgiver skal dokumentere at have mindst 15 mio. kr. til rådighed for varetagelse af administratoropgaven. Dokumentation skal ske i form af en bankgaranti eller en skriftlig redegørelse fra en statsautoriseret eller registreret revisor om, at den kommende administrator har likviditet til at disponere over DKK 15 millioner ved tilbudsafgivelse såvel som ved udpegning. For så vidt angår kravene til dokumentation i form af en redegørelse fra revisor bemærkes, at det ikke er muligt at opfylde kravet fastsat i udbudsmaterialets afsnit Reglerne om revisorers erklæringer indebærer, at en revisorerklæring ikke kan vedrøre forhold i fremtiden. 2 En revisor kan alene erklære sig om forhold, som revisoren har konstateret og beskrevet i erklæringen. En revisor kan derfor ikke afgive en erklæring, der vedlægges et tilbud og vedrører tilbudsgivers likviditet på tidspunktet for indgivelsen af tilbuddet eller på et andet fremtidigt tidspunkt (set i forhold til tidspunktet for afgivelsen af erklæringen). I forbindelse med udarbejdelsen af DIFO s tilbud på administrationen af internetdomænet.dk tilkendegav foreningens revisor i overensstemmelse med DIFO s forventning og med det ovenstående at en revisorerklæring ikke kunne vedrøre tidspunktet for indgivelsen af tilbuddet eller for udpegningen af administrator. Kravet til revisorerklæringen i udbudsmaterialets afsnit og bemærkningerne herom i bilaget til IT- og Telestyrelsens brev af 29. april 2008 synes at hvile på en urigtig forståelse af reglerne om revisorers afgivelse af erklæringer. Da DIFO s revisors afslag på at afgive den i udbudsmaterialets afsnit beskrevne erklæring ikke skyldtes revisors bedømmelse af DIFO s økonomiske forhold, fandt DIFO det relevant alligevel at vedlægge en revisorerklæring med tilbuddet. Erklæringen blev udarbejdet pr. 31. december 2007, dvs. det seneste tidspunkt før tilbudsafgivelsen, hvor revisor havde foretaget revision. For yderligere at dokumentere, at DIFO råder over tilstrækkelig likviditet, blev Nordea Bank Danmark A/S anmodet om at afgive en bankgaranti. 2 Se navnlig bekendtgørelse nr af 22. december 2004 om statsautoriserede og registrerede revisorers erklæringer m.v. og Revisionsstandard 3400 om Undersøgelse af fremadrettede finansielle oplysninger, Foreningens af Statsautoriserede Revisorers Revisionstekniske Udvalg, Maj 2006.

3 3 Ifølge bankgarantien indestår Nordea for betaling til IT- og Telestyrelsen af indtil 15 mio. kr. i forbindelse med udbudsafgivelse [ ] og [ ] udpegning, jvf. udbudsmaterialets afsnit Bankgarantien er afgivet på vegne af DK Hostmaster A/S, der såfremt DIFO tildeles den fremtidige administration af.dk som nævnt i DIFO s tilbud vil forestå administrationen og derfor umiddelbart vil blive genstand for eventuelle økonomiske krav. DK Hostmaster A/S er 100 % ejet af DIFO, og foreningen og selskabet har samme bestyrelse. At bankgarantien er afgivet på vegne af DK Hostmaster A/S ikke DIFO kan ikke give anledning til tvivl om, hvorvidt den fremtidige administrator vil råde over mindst 15 mio. kr. Der er ikke i udbudsmaterialet fastsat krav om, at en bankgaranti skal udstedes på vegne af tilbudsgiver, men alene om, at bankgarantien skal dokumentere, at den kommende administrator har likviditet til at disponere over 15 mio. kr. Da DK Hostmaster A/S som anført i tilbuddet er 100 % ejet af DIFO, opfylder bankgarantien dette krav. En bankgaranti er et løfte fra den udstedende bank til garantiens modtager(e) om, at banken vil udbetale det i garantien angivne beløb, såfremt betingelserne herfor opfyldes. En bankgaranti må nødvendigvis have en eller flere adressater: På den ene side skal ikke enhver person kunne henvende sig til banken og trække på garantien, og på den anden side må der findes mindst én fysisk eller juridisk person, der kan udløse garantien. Det fremgår ikke af udbudsmaterialets afsnit til hvem, en bankgaranti skal rettes. DIFO har fundet det mest hensigtsmæssigt, at garantien rettes til IT- og Telestyrelsen. På denne baggrund er der ikke grundlag for at konstatere, at bankgarantien ikke opfylder kravene efter udbudsmaterialets afsnit Sammenfattende finder DIFO, at tilbuddet med bilag opfylder kravene om dokumentation for økonomiske ressourcer. Ved bedømmelsen heraf må indgå, at udbudsmaterialet stiller krav om fremsendelse af en revisorerklæring, som en registreret eller statsautoriseret revisor ikke lovligt vil kunne afgive, og at beskrivelsen af kravene til en bankgaranti er holdt i generelle vendinger og ikke tager højde for de praktiske forhold, der knytter sig til anvendelse af bankgarantier. Dette forhold kan derfor ikke alene eller sammen med andre forhold begrunde, at tilbuddet anses for ikke-konditionsmæssigt.

4 4 2) Krav om driftserfaring Ifølge udbudsmaterialets afsnit skal tilbudsgiver dokumentere driftsansvar for mindst et første ordens domæne med en tilgængelighed på mindst 99,9 % målt på månedsbasis. Kravet om tilgængelighed indebærer, at der i løbet af en måned højst må være en samlet nedetid på 0,1 %, dvs. ca. 43 minutter. Betydningen af, at tilgængelighedskravet ses på månedsbasis (og ikke f.eks. på årsbasis) er, at en samlet nedetid på mere end 43 minutter i en måned vil udgøre en tilsidesættelse af tilgængelighedskravet, selvom nedetiden i andre måneder har været under 43 minutter. Det fremgår ikke af udbudsmaterialet, at målingen af tilgængelighed skal ske over en bestemt periode (f.eks. 1. januar til 31. januar 2008) eller over en periode af en bestemt varighed (f.eks. ½, 1 eller 2 måneder). At kravet til tilgængelighed er fastsat til 99,9 % på månedsbasis siger ikke noget om måleperioden. Dette kan tilsvarende ses af pkt. 16 i udkastet til administratortilladelse, hvor kravet til tilgængelighed i stk. 1 er fastsat til 99,99 % på månedsbasis, men hvor måleperioden ifølge stk. 3 synes at være tre måneder ( kvartalsvise målinger ). Da udbudsmaterialet ikke fastsætter krav til den periode, hvor målingen af tilgængelighed foretages (og en tilbudsgiver således kunne vælge netop en periode, hvor kravet var opfyldt), har DIFO forstået dokumentationskravet som et krav om at vise, at der er etableret testrutiner, der kan dokumentere tilgængeligheden. DIFO har derfor etableret sådanne testrutiner og som et eksempel på anvendelsen heraf som bilag 3.2.a vedlagt en oversigt for en vilkårlig periode. Da udbudsmaterialet ikke fastsætter en bestemt måleperiode, og da henvisningen til månedsbasis naturligt må forstås som en del af tilgængelighedskravet på 99,9 % ikke som en angivelse af den faktiske måleperiode kan dette forhold ikke alene eller sammen med andre forhold føre til, at DIFO s tilbud anses for ikke-konditionsmæssigt. B. DIFO s udkast til tilladelsesvilkår IT- og Telestyrelsen har i bilaget til brevet af 29. april 2008 anført, at pkt. 28, stk. 4, litra a og b, i udkastet til tilladelsesvilkår efter styrelsens vurdering vedrører produktionsmål og bør flyttes til tilladelsesvilkåret herom. Det er videre anført, at pkt. 28, stk. 4, litra g, kan udgå, da dette er dækket af tilladelsesvilkår 11.

5 5 Det fremgår ikke af IT- og Telestyrelsens brev af 29. april 2008 eller af bilaget hertil, om disse forhold har betydning for bedømmelsen af DIFO s tilbud som ikke-konditionsmæssigt. DIFO har ved udarbejdelsen af udkast til tilladelsesvilkår forstået de såkaldte produktionsmål som omfattende konkrete, målbare krav til administrationen. I udkastets pkt. 27 har DIFO derfor beskrevet en række specifikke krav om svartider ved henvendelser m.v. En række øvrige krav kan ligesom de i pkt. 27 angivne produktionsmål have betydning for administrators ressourceanvendelse og leverede kvalitet. Det gælder kravene i pkt. 28, stk. 4, litra a og b, der er fremhævet af styrelsen, men også f.eks. pkt. 28, stk. 4, litra d ( gennemførelse af offentlige høringer om forhold af almen interesse vedrørende danske domænenavne ) og litra e ( afholdelse af jævnlige møder med registratorer med henblik på gensidig informationsudveksling m.v. ) samt en række forhold i andre bestemmelser end pkt. 28. En række forhold medtaget i andre tilladelsesvilkår kunne således have været anført i pkt. 27 om produktionsmål. Det beror på et skøn, om disse forhold herunder pkt. 28, stk. 4, litra a og b anses for produktionsmål eller for noget andet. At DIFO s vurdering af disse forhold måtte adskille sig fra IT- og Telestyrelsens vurdering kan ikke indebære, at DIFO s tilbud anses for ikke-konditionsmæssigt. I pkt. 28, stk. 4, litra g, i DIFO s udkast til tilladelsesvilkår er anført, at DIFO skal gennemføre løbende eller jævnlige kunde-, bruger- og tilfredshedsundersøgelser. Dette krav går efter DIFO s opfattelse videre end tilladelsesvilkårets pkt. 11 om en årlig undersøgelse af brugeres tilfredshed med administrator og eventuelle registratorer både i relation til undersøgelsernes hyppighed ( løbende eller jævnligt over for årligt ) og mulige temaer ( tilfredshed over for tilfredshed med administrator og eventuelle registratorer ). At IT- og Telestyrelsen finder, at pkt. 28, stk. 4, litra g, allerede fremgår af pkt. 11 og således må opfatte pkt. 28, stk. 4, litra g, anderledes end DIFO gør kan ikke indebære, at DI- FO s tilbud anses for ikke-konditionsmæssigt. C. Opfyldelse af minimumskrav IT- og Telestyrelsen har i bilaget til brevet af 29. april 2008 anført, at kravet i 3, 1. afsnit, i DIFO s vedtægter, hvorefter alene kontingentbaserede foreninger m.v. kan optages som medlemmer, kan virke begrænsende i forhold til minimumskrav 1, der bestemmer, at enhver organisation med et lovligt virke, som repræsenterer en vigtig del af det danske internetsamfund skal kunne optages som medlem.

6 6 Det er videre anført, at beslutningen på DIFO s generalforsamling om, at organisationer, der advokerer for anvendelse af en særlig type software, ikke kan optages som medlem, vil være stridende mod minimumskrav 1. Det fremgår ikke af IT- og Telestyrelsens brev af 29. april 2008 eller af bilaget hertil, om disse forhold har betydning for bedømmelsen af DIFO s tilbud som ikke-konditionsmæssigt. Kravet i DIFO s vedtægter om, at medlemsorganisationer skal være kontingentbaserede, har til formål at sikre, at der er tilstrækkelig realitet bag de organisationer, der er eller ønsker at blive medlemmer af DIFO. Kravet opfattes af DIFO som en praktisk og ikke-indgribende metode til at sikre, at en person eller gruppe af personer faktisk repræsenterer de interesser, som de angiver at repræsentere. Det fremgår ikke af minimumskrav 1, hvordan det på anden måde skal konstateres, at en organisation faktisk repræsenterer en vigtig del af det danske internetsamfund og derfor kan optages som medlem. Internettet er ikke knyttet til en bestemt type software. DIFO har i sin hidtidige administration anset det for væsentligt, at administrationen af.dk ikke præges af interesser i udbredelse af særlige former for software (f.eks. internetbrowsere eller systemer til styring af netværk). Det er endvidere vanskeligt at forestille sig, at en organisation, der arbejder for udbredelse af en bestemt type software, skulle repræsentere en vigtig del af det danske internetsamfund. DIFO finder, at de nævnte krav er egnede til at sikre, at foreningens medlemmer reelt repræsenterer en vigtig del af det danske internetsamfund og vil arbejde til fremme af det danske internetsamfund. IT- og Telestyrelsens og DIFO s forskellige bedømmelse af disse forhold kan ikke medføre, at DIFO s tilbud anses for ikke-konditionsmæssigt. Sammenfatning På grundlag af det ovenstående finder DIFO, at der ikke er grundlag for at anse foreningens tilbud af 1. april 2008 for ikke-konditionsmæssigt. Som nævnt er DIFO imidlertid villig til at foretage de ændringer af tilbuddet, som IT- og Telestyrelsen har anmodet om.