Anette Ravnholt Kontorchef Jette S. Linnemann Souschef

Transkript

1 X Advokater J.nr september 2010 Du har ved brev af 31. august 2009 rettet henvendelse til statsforvaltningen vedrørende lovligheden af den kommunale myndigheds dispositioner i forbindelse med offentligt udbud af ejendommen beliggende yy, Frederikshavn. Kortfattet gengivelse af statsforvaltningens udtalelse: Statsforvaltningen finder, at reglerne om offentligt udbud var overholdt i forbindelse med salg af ejendommen beliggende yy, Frederikshavn. For så vidt angår spørgsmålet om tavshedspligt udtaler statsforvaltningen vejledende, at såfremt der blev givet oplysning til udenforstående om købstilbuddenes størrelse ville der være tale om et brud på tavshedspligten. Det er domstolene, der på baggrund af en bevisvurdering træffer afgørelse om hvorvidt der konkret er sket brud på tavshedspligten. STATSFORVALTNINGEN NORDJYLLAND AALBORGHUS SLOT SLOTSPLADSEN AALBORG JOURNAL NR.: /199 SAGSBEHANDLER: JLINO DIREKTE TELEFON: TELEFON: TELEFAX: GIRO: EAN-NR SE-NR nordjylland@statsforvaltning.dk Afslutningsvist bemærker statsforvaltningen, at såfremt inhabiliteten ved udvalgsmedlemmet var kendt på forhånd, skulle det have været sikret, at medlemmet ikke i forbindelse med dagsordenens udsendelse modtog oplysninger omkring størrelsen af de givne bud. Åbningstider: Mandag-onsdag Torsdag Fredag Vedlagt følger en sagsfremstilling samt en nærmere redegørelse for statsforvaltningens udtalelse. Med Venlig hilsen Anette Ravnholt Kontorchef Jette S. Linnemann Souschef

2 Sagsfremstilling: Den kommunale myndighed indrykkede den 5. marts 2008 i Lokalaviserne en udbudsannonce, hvor man udbød ejendommen beliggende yy, Frederikshavn til salg. Annoncen blev endvidere indrykket i nordjyske den 2., 9. og 11. marts Ejendommen havde en ejendomsværdi på kr I annoncen var anført, at sidste frist for bud var den 30. marts 2008, kl , samt at bud skulle indgives til Nybolig. Ved fristens udløb havde zz afgivet et bud på kr , og din klient xx havde afgivet et bud på kr De to bud blev sendt fra ejendomsmægler til kommunen den 31. marts Sagen skulle behandles på økonomiudvalgets møde den 16. april 2008 og dagsordenen til mødet blev udsendt elektronisk til medlemmerne den 11. april 2008 om eftermiddagen, og senere samme dag bragt ud med bud i papirform herunder også til a, der repræsenterede zz. Den 12. april 2008 sendte zz et nyt tilbud på kr , hvilket skete i samråd med vores advokat. Den 15. april 2008 sendte den kommunale myndighed breve til de to budgivere, hvori der blev givet en frist til fornyet bud frem til den 23. april 2008, kl I svarskrift fra den kommunale myndighed er der bl.a. anført følgende om det videre forløb: Den 23. april 2008 omkring kl. 11 mødte sagsøger personligt op hos sagsøgte med et brev indeholdende et nyt bud. Brevet blev dog ikke afleveret, idet sagsøger af sagsøgte blev informeret om, at der ville blive mulighed for at fremkomme med yderligere et overbud senest kl samme dag. Derpå ringede sagsøger til sin advokat og bad denne om at fremsende et mindre bud, hvilket sagsøgers advokat gjorde den 23. april 2008 kl ved at sende den som bilag N fremlagte , hvor der blev givet et nyt tilbud på kr. Sagsøger blev af sagsøgte mundtligt orienteret om, at han senere på dagen ville modtage en mail med oplysning om fristen kl Senere på dagen den 23. april 2008 havde sagsøgte gjort klar til at sende en til såvel sagsøger (bilag O) som zz (bilag P) med opfordring til at afgive et nyt endeligt tilbud senest kl samme dag. Det fremgik af denne mail, at Bud der afle- SIDE 2

3 veres senere end kl d.d. vil derfor ikke komme i betragtning. Sagsøger mødte herefter igen op hos sagsøgte samme dag og afleverede et tilbud på kr., dateret den 22. april 2008 og stemplet som indgået den 23. april 2008, der fremlægges som bilag Q. Dette skete lige som sagsøgte skulle til at sende de to s (bilag O og P), hvorfor sagsøger i stedet fik en printet ud og overgivet på papir. Sagsøger blev i denne oplyst om, at der var indkommet et bud, der var højere end sagsøgers andet tilbud (bilag N) på kr., der var indkommet fra sagsøgers advokat, men i en kunne der i sagens natur ikke tages højde for det tilbud på kr. (bilag Q), som blev overbragt af sagsøger umiddelbart efter, at han modtog brevet (bilag O) fra sagsøgte. Herefter afsendte sagsøgte den ovenfor nævnte (bilag P) til zz. Sagsøger blev således i bilag O oplyst om, at der var indkommet et bud, der var højere end sagsøgers andet tilbud (bilag N) på kr., der var indkommet fra sagsøgers advokat, men i en kunne der i sagens natur ikke rages højde for det tilbud på kr. (bilag Q), som blev overbragt af sagsøger umiddelbart efter, at han modtog brevet (bilag O) fra sagsøgte. Herefter afsendte sagsøgte den ovenfor nævnte e- mail (bilag P) til zz. Sagsøger blev således i bilag O oplyst om, at dennes bud ikke var det højeste, hvorfor sagsøger forhøjede sit bud inden den endelige frist kl ved at aflevere tilbuddet på kr. (bilag Q). zz fik I en fremlagt som bilag P en oplysning om, at denne bud var det højeste, hvilket var korrekt på det tidspunkt, hvor en blev skrevet, men ikke på tidspunktet, hvor e- mailen blev afsendt, idet sagsøger forinden havde afleveret sit tilbud på kr. (bilag Q), der var højere end zz tilbud på kr. (bilag K). På trods af oplysningen om, at zz på tidspunktet for afsendelsen af en (bilag P) havde afgivet det højeste bud, valgte zz alligevel at forhøje sit bud til kr., hvilket skete i den som bilag R fremlagte . Det fremstår, som om denne blev sendt kl altså 1 minut efter udløbet af den endelige frist. Dette er imidlertid ikke korrekt. I den som bilag S fremlagte e- mail fra afsenders computer ses det, at en rettelig er afsendt kl Af den som bilag T fremlagte kopi af mailheader dokumenteres det, at en er indgået hos sagsøgte kl , hvilket er et helt nøjagtigt tidspunkt. Forsinkelsen i forhold til computeren hos skyldes tekniske årsager, men SIDE 3

4 det kan under alle omstændigheder konstateres, at tilbuddet er afleveret til kommunen inden fristens udløb kl Umiddelbart efter kl kontaktede zz sagsøgte for at sikre sig, at en (bilag R og S) var fremkommet rettidigt. Sagsøgte ved sagsbehandler kunne meddele, at en var indgået rettidigt. Af dagsordenen med bilag til byrådsmøde den 23. april 2008 fremlagt som bilag U fremgår det, at der efter økonomiudvalgsmødet, men inden udløbet af den endelige frist var indgået to overbud på henholdsvis kr. (sagsøgers tilbud) og kr. (zz), og det blev indstillet, at ejendommen blev solgt til sidstnævnte som højstbydende. Den 24. april 2008 altså dagen efter byrådsmødet ringede sagsøgte til zz og fortalte, at byrådet havde vedtaget at sælge ejendommen til zz. Samme dag ringede sagsøgte til sagsøger og fortalte, at ejendommen ville blive solgt til anden side som følge af byrådsbeslutning aftenen før. Du har i brev af 31. august 2009 til statsforvaltningen bl.a. anført følgende: Frederikshavn Kommune udbød ved offentlig licitation, ejendommen yy, 9900 Frederikshavn, med bistand fra ejendomsmæglerfirmaet Nybolig, Frederikshavn. Min klient var ved udløbet af fristen for tilbudsgivning højstbydende med et bud på kr ,00. Ved fristudløb blev min klient imidlertid orienteret om, at en anden budgiver efter fristudløb havde afgivet et bud, der oversteg min klients bud. Min klient blev herefter af 2 omgange opfordret til at forhøje sit bud. Min klient afgav herefter et bud på kr ,00, idet kommunen tilkendegav, at dette bud ikke var tilstrækkeligt højt, fremkom min klient med et yderligere bud på kr ,00. Efter min opfattelse er det et ubestridt faktum, at min klient ved udløbet af fristen for budgivning var højstbydende med et bud på kr ,00. Det er min opfattelse, at én eller flere repræsentanter fra Frederikshavn Kommune har tilsidesat sin/deres tavshedspligt ved at have orienteret den anden budgiver om størrelsen af min klients bud, hvilket har forfordelt denne. Nærværende klage andrager således 2 forhold. SIDE 4

5 1) Frederikshavn Kommunes tilsidesættelse af de udbudsretlige regler ved efter tilbudsfristens udløb at forsøge at maksimere prisen for ejendommen ved gensidigt at orientere de to tilbudsgivere om, hvorvidt deres individuelle bud var højere eller lavere end andres afgivne bud. 2) Repræsentanter fra Frederikshavn Kommune har tilsidesat tavshedspligten ved at orientere den anden budgiver om størrelsen af min klients bud. Som anført har sagen været indbragt for domstolene. Jeg skal venligst anmode statsforvaltningen om at realitetsbehandle nærværende klage, ligesom statsforvaltningen i øvrigt anmodes om at vurdere, hvorvidt kommunen måtte have været forpligtet til at acceptere klagers oprindelige købstilbud på kr ,00. Den kommunale myndighed har i brev af 17. december 2009 bl.a. anført følgende: Der var to budgivere, hvoraf den ene var xx og den anden var zz. I det der i øvrigt henvises til det, som fremgår af de fremsendte bilag, er der dog anledning til at knytte følgende bemærkninger til advokaternes fremstilling af sagen: Byrådet besluttede på møde den 22. april 2008 at antage zz (i det følgende kaldet højstbydende) tilbud, som var det højeste. Afgørelsen herom blev dagen efter meddelt til de 2 tilbudsgivere telefonisk. Højstbydende fik således ubetinget accept af, at hun havde erhvervet ejendommen, købesummen blev indbetalt og ejendommen blev solgt med overtagelsesdag 1. maj Det er byrådets opfattelse, at det ikke var muligt overfor højstbydende at tilbagekalde accepten af dennes tilbud. Kommunen var bundet af den indgående aftale. Det bestrides, at tilbuddet fra højstbydende ikke skulle være indgået rettidigt, jf. bemærkninger herom i kommunens advokats indlæg i den tidligere retssag. Vedrørende påstanden om, at der skulle være sket brud på tavshedspligten i form af, at den anden budgiver af repræsentanter fra kommunen skulle have orienteret den anden tilbudsgiver om størrelsen af den anden tilbudsgives tilbud bestrides dette, og der henvises til kommunens advokats bemærkninger herom i svarskrift og duplik i den tidligere retssag, idet SIDE 5

6 byrådet i øvrigt i det hele henholder sig til det af advokaten fremførte. I svarskrift udarbejdet af kommunens advokat henvises til udtalelse fra a gengivet i Nordjyske og i duplikken henvises til den forventede vidneafhøring af a. I avisartiklen var følgende anført: a afviser at have brugt sin insiderviden og have sladret til sin klient om de afgivne bud på yy. Dagsordenen til økonomiudvalgets medlemmer, hvori xxxs bud fremgik af et bilag, blev udsendt elektronisk og bragt ud med bud fredag 11. april om eftermiddagen, altså dagen før zzz forhøjer sit bud efter samråd med sin advokat. Teoretisk set kunne jeg have informeret min klient, men jeg kender selvfølgelig reglerne og læser i øvrigt aldrig de mange bilag, når jeg får dem elektronisk, men først når jeg får det i papirformat, siger a der til gengæld undrer sig over de allerførst bud på ejendommen: I første runde var der 10 kroners forskel på de to højeste bud. Dét er usædvanligt. Jeg bliver ringet op af min klient, som har fortrudt sit bud. Hun henviser til at ejendomsvurderingen er langt højere og jeg forklarer, at det er helt legalt at komme med et overbud. Det kan kommunen ikke sidde overhørigt. Det er en lidt usædvanlig fremgangsmåde af kommunen, men det er altså ikke mig, der har brudt tavshedspligten, siger a. Nærmere redegørelse for statsforvaltningens udtalelse: Indledningsvist bemærkes, at det tilsyn, som udøves af statsforvaltningen i henhold til den kommunale styrelseslovs 47, stk. 1, er et retligt tilsyn. Statsforvaltningen fører således tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning, jf. lov om kommunernes styrelse 48, stk. 1. Statsforvaltningen kan således ikke tage stilling til, om kommunernes sagsbehandling er rimelig eller hensigtsmæssig, eller til spørgsmål vedrørende skønsudøvelse, så længe skønnet udøves indenfor de rammer, der er fastsat i lovgivningen. Statsforvaltningen kan heller ikke tage stilling til, om kommunernes sagsbehandling er i overensstemmelse med god forvaltningsskik. SIDE 6

7 Lovligheden af selve udbuddet: 68, stk. 1 i lov om kommunernes styrelse har følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 581 af 24. juni 2009: 68. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Indenrigs- og socialministeren kan fastsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. I 3-6 i bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme (udbudsbekendtgørelsen) er anført følgende: 3. Offentligt udbud skal ske ved annoncering i den lokale presse efter kommunalbestyrelsens bestemmelse. Stk. 2. Kommunalbestyrelsen fastsætter, på hvilke vilkår ejendommen udbydes til salg. Kommunalbestyrelsen kan bestemme, at ejendommen udbydes til en fastsat pris, forudsat at prisen svarer til markedsprisen. Stk. 3. Ved annonceringen skal angives ejendommens beliggenhed og størrelse samt oplysning om, hvortil der kan rettes henvendelse om udbudsvilkår. Udbydes ejendommen til en fastsat pris, skal det ved annonceringen angives, at kommunen ikke er forpligtet til at sælge ejendommen til den udbudte pris. 4. Købstilbud skal være skriftlige. Indkomne købstilbud er fortrolige, indtil salg har fundet sted. 5. Salg kan først ske, når der er forløbet 14 dage efter den første annoncering af ejendomssalget, jf. 3, stk Kommunalbestyrelsen kan forkaste alle indkomne tilbud. Stk. 2. Salg til en tilbudsgiver, der ikke har afgivet det højeste købstilbud, kan ske, såfremt der herved varetages en saglig, kommunal interesse. Stk. 3. Hvis der i tilfælde, hvor en ejendom er udbudt til en fastsat pris, fremkommer højere købstilbud, skal de tilbudsgivere, der har afgivet tilbud om køb af ejendommen til den udbudte pris, have mulighed for at fremkomme med supplerende tilbud. Salg til en lavere pris end en udbudt pris kan kun ske på grundlag af et nyt offentligt udbud. I vejledning nr. 60 af 28. juni 2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme er anført følgende: 6.2. Købstilbud fortrolighed Udbudsbekendtgørelsens 4 Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens 4, at købstilbud skal være skriftlige, og at indkomne købstilbud er fortrolige, indtil salg har fundet sted. SIDE 7

8 Såfremt beslutningen om salg skal træffes af kommunalbestyrelsen, medfører kravet om fortrolighed, at der ikke forud for det pågældende kommunalbestyrelsesmøde må ske offentliggørelse af de indkomne købstilbud. Bestemmelsen i udbudsbekendtgørelsens 4 er anset for nødvendig af hensyn til det offentliges økonomiske interesser og af hensyn til gennemførelsen af den samlede ordning for udbud af kommunale ejendomme, som er indeholdt i den kommunale styrelseslovs 68 og udbudsbekendtgørelsen. Kravet om fortrolighed skal således bl.a. ses på baggrund af, at det i tilsynsmyndighedernes praksis er antaget, at en kommune, der efter udløbet af en bindende frist for tilbudsgivning, men inden salg har fundet sted, har modtaget et tilbud, der ikke blot ubetydeligt overstiger det højeste rettidigt indgivne tilbud, normalt må forkaste de indkomne tilbud. Hvis kommunen fortsat ønsker at afhænde ejendommen, må der herefter etableres et nyt offentligt udbud af ejendommen, jf. nedenfor afsnit Der kan ikke sluttes modsætningsvis fra bestemmelsen om fortrolighed, således at købstilbuddene ikke betragtes som fortrolige, når salg har fundet sted. Når salg har fundet sted, finder offentlighedslovens almindelige regler anvendelse på spørgsmålet om, hvorvidt købstilbud og den indgåede aftale er undergivet aktindsigt. Forvaltningslovens regler om tavshedspligt finder tilsvarende anvendelse på spørgsmål om, hvorvidt købstilbud og en indgået aftale er omfattet af forvaltningens tavshedspligt. Fortrolighedskravet omfatter indkomne købstilbud i deres helhed, således at også navnene på tilbudsgiverne samt størrelsen af de indkomne bud er omfattet. I den situation, hvor en ejendom er udbudt til en fastsat pris, og hvor der fremkommer højere købstilbud, jf. udbudsbekendtgørelsens 6, stk. 3, vil det kunne oplyses over for en tilbudsgiver, at der er indkommet et højere eller bedre bud, men ikke hvad dette/disse bud lyder på, jf. herom nedenfor under afsnit 7.6. I tilfælde, hvor der er indrømmet en forkøbsret, må bestemmelsen om fortrolighed vige, således at den, der har fået en forkøbsret til ejendommen, kan få meddelt størrelsen af det højeste afgivne købstilbud. Den pågældende kan da tage stilling til, hvorvidt den pågældende ønsker at udnytte sin forkøbsret og købe ejendommen til den tilbudte pris, jf. nedenfor under afsnit Fortrolighedskravet gælder også i tilfælde, hvor salget er overladt til en ejendomsmægler. Bestemmelsen om skriftlighed og fortrolighed samt det forhold, at kommunale ejendomme skal sælges til markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.1. betyder, at en kommune ikke kan afhænde ejendomme ved auktion. Det vil endvidere ikke være lovligt, at en kommune indbyder interesserede købere til at møde på et nærmere bestemt tidspunkt for at afgive bud i den rækkefølge, de er ankommet køtilbud. SIDE 8

9 6.3. Frist for afgivelse af tilbud Udbudsbekendtgørelsens 5 Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens 5, at salg først kan ske, når der er forløbet 14 dage efter den første annoncering af ejendomssalget, jf. 3, stk. 1. Baggrunden herfor er et ønske om at sikre, at der gives en bred kreds af mulige købere mulighed for at byde på ejendommen. En kommune kan fastsætte en bindende frist for afgivelse af tilbud. Kommunen kan ikke lovligt fastsætte en frist, der er kortere end 14 dage, for afgivelsen af tilbud, jf. den i udbudsbekendtgørelsens 5 anførte frist. Hvis ejendommen annonceres på flere forskellige tidspunkter i den lokale presse, regnes fristen fra den første annoncering. Ved senere annonceringer gælder der ikke en tilsvarende frist. Hvis der er forløbet ét år efter den seneste annoncering, kan ejendommen dog først sælges efter fornyet offentligt udbud, jf. udbudsbekendtgørelsens 7 og nedenfor under afsnit 6.4. Beregningen af de 14 dage foretages således, at den dag, hvor annonceringen har fundet sted, ikke tælles med. Endvidere skal de 14 dage være forløbet, før ejendommen vil kunne sælges. Det betyder, at fristen udløber kl den 14. dag efter den dag, hvor ejendomssalget er annonceret. Hvis en ejendom eksempelvis annonceres til salg den 1. april 2001, vil fristen udløbe den 15. april 2001 kl. 24, og først herefter vil ejendommen kunne sælges. Såfremt der indkommer tilbud efter udløbet af en fastsat frist, er kommunen forpligtet til at tage disse i betragtning, jf. herom nedenfor under afsnit Er kommunalbestyrelsen forpligtet til at foretage et nyt offentligt udbud? Som nævnt ovenfor under afsnit vil kommunalbestyrelsen være forpligtet til at foretage et nyt offentligt udbud, såfremt kommunalbestyrelsen har forkastet alle indkomne tilbud og fortsat ønsker ejendommen solgt. Tilsvarende skal der ske et nyt offentligt udbud, hvis der foretages væsentlige ændringer i de udbudte vilkår. På den måde har alle interesserede mulighed for at byde på ejendommen på de ændrede vilkår. Dette gælder ligeledes, hvis der har været fejl i et udarbejdet udbudsmateriale, såfremt fejlen må karakteriseres som så væsentlig, at det må antages, at den kan have haft indflydelse på størrelsen eller mængden af de afgivne bud. Der vil ikke være krav om foretagelse af nyt offentligt udbud, såfremt kommunen ved valg af indkomne købstilbud lægger vægt på andre saglige kriterier, der ikke har fremgået af udbudsmaterialet. Baggrunden herfor er, at de af kommunalbestyrelsen valgte kriterier ikke har afholdt tilbudsgivere fra at afgive tilbud. I stedet må det vurderes, hvorvidt kommunen ved at lægge vægt på kriterierne har varetaget en saglig, kommunal interesse, jf. herom ovenfor under afsnit 7.2. SIDE 9

10 Kommunalbestyrelsen vil også være forpligtet til at foretage et nyt offentligt udbud, såfremt der efter udløbet af fristen for afgivelse af tilbud indkommer et ikke ubetydeligt højere eller bedre tilbud, jf. herom nedenfor under afsnit Frist for afgivelse af tilbud Som anført ovenfor under afsnit 6.3. kan kommunen fastsætte en bindende frist for afgivelse af tilbud. Såfremt der er fastsat en sådan frist, kan kommunen ikke uden fornyet offentligt udbud antage andre end rettidigt indkomne tilbud. Kommunalbestyrelsen skal som udgangspunkt sælge en ejendom til den højest opnåelige pris markedsprisen, jf. herom ovenfor under afsnit 7.1. Det betyder, at kommunen indtil der er indgået en retligt bindende aftale mellem kommunen og en tilbudsgiver vil være forpligtet til at tage ethvert indkommet købstilbud, der er højere end de hidtil afgivne tilbud, i betragtning. Dette gælder, uanset om kommunen har sat en frist for afgivelsen af tilbud. Det gælder endvidere, uanset om det højere bud afgives af en tilbudsgiver, der ikke tidligere har afgivet tilbud, eller af en tilbudsgiver, der allerede har afgivet et tilbud. Hvis en kommune modtager et tilbud efter en fastsat frist, som ikke blot ubetydeligt overstiger (eller på anden måde afviger fra) det højeste (eller på anden måde bedste) rettidigt indkomne tilbud, må kommunen normalt forkaste de indkomne tilbud. Hvis kommunen fortsat ønsker at afhænde ejendommen, må ejendommen herefter på ny udbydes offentligt. Ovenstående gælder dog ikke i situationer, hvor et højere eller bedre tilbud fremkommer efter forhandlinger med tilbudsgivere. Hvis en tilbudsgiver inden for fristen afgiver et højere eller bedre tilbud, end den pågældende allerede har afgivet, kan dette tilbud såfremt det er det højeste eller bedste blandt alle de indkomne tilbud antages uden nyt offentligt udbud. Vedrørende spørgsmålet om, hvornår der er indgået en bindende aftale, se ovenfor under afsnit Kontakt og forhandling med tilbudsgivere Kommunen er altid berettiget til at tage kontakt med en tilbudsgiver med henblik på en afklaring af indholdet af det afgivne købstilbud, herunder uddybning af vilkår, forbehold m.v., bl.a. for herved at kunne vurdere den økonomiske rækkevidde af disse. Kommunalbestyrelsen kan i stedet for at antage et indkommet købstilbud under visse betingelser vælge at optage forhandlinger med tilbudsgiverne med henblik på at opnå bedre tilbud. Dette har sammenhæng med, at en tilbudsgiver af egen drift vil kunne forhøje/forbedre sit tilbud, og at kommunen i så fald som udgangspunkt vil være forpligtet til at antage dette tilbud, hvis det herefter er det bedste indkomne tilbud. Efter sådanne forhandlinger kan kommunen antage det tilbud, som inden for rammerne af det i udbudsmaterialet fastsatte SIDE 10

11 vilkår i den herefter ændrede form er det bedste. Dette gælder, uanset om det herefter bedste tilbud indkommer efter tilbudsfristens udløb på baggrund af et rettidigt indgivet tilbud. Det er imidlertid en betingelse for optagelse af forhandlinger med tilbudsgivere, at der rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere med henblik på, at disse kan afgive nye tilbud. Kommunen vil dog ikke være forpligtet til at rette henvendelse til tilbudsgivere, der har afgivet købstilbud, der på grund af vilkår, forbehold m.v. på forhånd må vurderes som helt uacceptable for kommunen. Kun i denne særlige situation kan princippet om, at der skal rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere, fraviges. Det er endvidere en betingelse, at fortrolighedskravet i udbudsbekendtgørelsens 4 iagttages, jf. herom ovenfor under afsnit 6.2. I tilfælde, hvor kommunen ønsker at antage det højeste købstilbud, som er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, vil kommunen kunne forhandle alene med den pågældende tilbudsgiver med henblik på at opnå en højere pris, frafald af vilkår, forbehold eller lignende. En henvendelse fra kommunen til tilbudsgiverne med anmodning om et bedre købstilbud har som udgangspunkt den privatretlige konsekvens, at tilbudsgiverne ikke længere er bundet af deres tilbud. Dette må indgå i kommunens overvejelser om, hvorvidt der skal optages forhandlinger med tilbudsgivere Variable tilbud Såfremt en kommune efter offentligt udbud modtager flere forskellige købstilbud, og det ene af disse er suppleret med en tilkendegivelse om, at tilbudsgiveren er indstillet på at betale en højere pris end den tilbudte, såfremt der afgives et højere tilbud af en anden tilbudsgiver, har kommunen mulighed for at vælge mellem at opfordre alle tilbudsgiverne til at afgive højere tilbud eller at antage det højeste tilbud. Problemet ved den førstnævnte mulighed er, at den tilbudsgiver, der i første omgang har afgivet det højeste købstilbud, ikke længere er bundet af det afgivne tilbud. Kommunen risikerer således, at tilbudsgiveren trækker sit høje tilbud tilbage. Kommunen kan undgå denne risiko ved at vælge den sidstnævnte mulighed. Kommunen kan imidlertid ikke vælge den auktionslignende mulighed kun at opfordre den tilbudsgiver, der i første omgang har afgivet det laveste købstilbud, til at afgive et højere tilbud og efterfølgende såfremt et nyt tilbud overstiger det oprindeligt højeste tilbud opfordre den anden tilbudsgiver til at afgive et højere tilbud. Ved valget mellem de forskellige muligheder må kommunen holde sig for øje, at den er forpligtet til at sælge ejendommen til markedsprisen, jf. herom ovenfor under afsnit 7.1. Vurderer kommunen, at der er stærke indikationer for, at markedsprisen ikke er nået ved de afgivne tilbud f.eks. fordi tilbuddene er noget under vurderingsprisen er den forpligtet til at søge at opnå højere tilbud. I modsat fald kan kommunen se bort fra en SIDE 11

12 ubestemt tilkendegivelse om at ville betale en højere pris. En sådan tilkendegivelse udtrykker blot den forudsætning, der ofte vil være til stede hos tilbudsgivere, der afgiver tilbud uden at kende størrelsen af øvrige afgivne tilbud. Det samme gælder, såfremt en tilbudsgiver har anført, at ville betale x kr. mere end højeste bud. Kommunen kan da vælge mellem at antage det højeste (ikke variable) tilbud eller at opfordre alle tilbudsgiverne til at afgive nye tilbud, eventuelt med en tilkendegivelse om, at tilbud skal afgives som faste beløb. I den kommenterede lov om kommunernes styrelse af Hans B. Thomsen m.fl. er der side 622 f. bl.a. anført følgende: Kommunen er altid berettiget til at tage kontakt med en tilbudsgiver med henblik på em afklaring af indholdet af det afgivne købstilbud, herunder uddybning af vilkår, forbehold m.v., bl.a. for herved at kunne vurdere den økonomiske rækkevidde af disse. Kommunen kan efter omstændighederne være forpligtet hertil som følge af kommunens forpligtelse til at sælge til markedsprisen. Se kap. 7.4 i den i note 2 nævnte vejledning. Kommunalbestyrelsen kan i stedet for at antage et indkommet købstilbud under visse betingelser vælge at optage forhandlinger med tilbudsgiverne med henblik på at opnå bedre tilbud. Dette har sammenhæng med, at en tilbudsgiver af egen drift vil kunne forhøje/forbedre sit tilbud, og at kommunen i så fald som udgangspunkt vil være forpligtet til at antage dette tilbud, hvis det herefter er det bedste indkomne tilbud. Efter sådanne forhandlinger kan kommunen antage det tilbud, som inden for rammerne af det i udbudsmaterialet fastsatte vilkår i den herefter ændrede form er det bedste. Dette gælder, uanset om det herefter bedste tilbud indkommer efter tilbudsfristens udløb på baggrund af et rettidigt indgivet tilbud. Det er imidlertid en betingelse for optagelse af forhandlinger med tilbudsgivere, at der rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere med henblik på, at disse kan afgive nye tilbud. Kommunen vil dog ikke være forpligtet til at rette henvendelse til tilbudsgivere, der har afgivet købstilbud, der på grund af vilkår, forbehold m.v. på forhånd må vurderes som helt uacceptable for kommunen. Kun i denne særlige situation kan princippet om, at der skal rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere, fraviges. Det er endvidere en betingelse, at fortrolighedskravet i udbudsbekendtgørelsens 4 iagttages, jf. herom note 10. Kommunen kan imidlertid ikke vælge den auktionslignende mulighed kun at opfordre den eller de tilbudsgivere, der i første omgang har afgivet et lavere købstilbud, til at afgive et højere SIDE 12

13 tilbud opfordre den tilbudsgiver, der har afgivet det oprindeligt højeste bud, til at afgive et højere tilbud. Ved valget mellem de forskellige muligheder må kommunen holde sig for øje, at den er forpligtet til at sælge ejendommen til markedsprisen, jf. herom ovenfor. Vurderer kommunen, at der er stærke indikationer for, at markedsprisen ikke er nået ved de afgivne tilbud f.eks. fordi tilbuddene er noget under vurderingsprisen er den forpligtet til at søge at opnå højere tilbud. I modsat fald kan kommunen se bort fra en ubestemt tilkendegivelse om at ville betale en højere pris. En sådan tilkendegivelse udtrykker blot den forudsætning, der ofte vil være til stede hos tilbudsgivere, der afgiver tilbud uden at kende størrelsen af øvrige afgivne tilbud. Udgangspunktet er, at salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud, jf. lov om kommunernes styrelse 68, stk. 1, 1. pkt. Ministeriet har i udbudsbekendtgørelsen fastsat bestemmelser for gennemførelsen af udbuddet, jf. lov om kommunernes styrelse 68, stk. 1, 2. pkt. I forbindelse med udbuddet fastsætter kommunalbestyrelsen, på hvilke vilkår ejendommen udbydes til salg, jf. udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2. Kommunalbestyrelsen kan lovligt fastsætte en bindende frist for afgivelse af tilbud, jf. udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2. Det fremgår af sagens akter, at den kommunale myndighed valgte at fastsætte en frist for afgivelse af tilbud. Udgangspunktet er herefter, at kommunalbestyrelsen alene kan sælge ejendommen til en tilbudsgiver, der er fremkommet med et rettidigt tilbud. Såfremt der efter udløbet af fristen for afgivelse af tilbud indkommer et ikke ubetydeligt højere eller bedre tilbud må kommunalbestyrelsen foretage et nyt offentligt udbud, såfremt kommunalbestyrelsen fortsat ønsker at sælge ejendommen, se hertil udbudsvejledningens pkt Kommunalbestyrelsen kan i stedet for at antage et indkommet købstilbud optage forhandlinger med tilbudsgiverne med henblik på at opnå bedre tilbud. Efter sådanne forhandlinger kan kommunalbestyrelsen antage det tilbud, som inden for rammerne af det i udbudsmaterialet fastsatte vilkår i den herefter ændrede form er det bedste. Dette gælder, uanset om det herefter bedste tilbud indkommer efter tilbudsfristens udløb på baggrund af et rettidigt indgivet tilbud. Det er her som udgangspunkt en be- SIDE 13

14 tingelse for optagelse af forhandlinger med tilbudsgivere, at der rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere med henblik på, at disse kan afgive nye tilbud, se hertil udbudsvejledningens pkt Det fremgår af sagens akter, at den kommunale myndighed rettede henvendelse til de to tilbudsgivere, der havde indgivet rettidige bud, med henblik på at opnå en højere salgspris. Den kommunale myndighed indgik således forhandling med samtlige tilbudsgivere med henblik på, at disse kunne afgive nye tilbud, og solgte herefter ejendommen til den tilbudsgiver, der efter forhandlingen gav det højeste tilbud. Statsforvaltningen finder herefter, at reglerne om offentligt udbud var overhold i forbindelse med salg af ejendommen beliggende yy, Frederikshavn. Tavshedspligtsspørgsmål: Det kommunale tilsyn omfatter kun den lovgivning, der særligt retter sig mod offentlige myndigheder, jf. lov om kommunernes styrelse 48, stk. 1. De kommunale tilsynsmyndigheder kan udtale sig vejledende om tavshedspligtsspørgsmål, jfr. FOB 1981, side 93 ff., og de kommunale tilsynsmyndigheder vil i den forbindelse kunne tage stilling til, om en kommune må antages at have tilsidesat lovgivningen, herunder om en kommunes dispositioner som myndighed eller praksis med hensyn til videregivelse af fortrolige oplysninger til udenforstående indebærer en tilsidesættelse af den tavshedspligt, der påhviler personalet i den kommunale forvaltning, jf. forvaltningslovens 27. I henhold til forvaltningslovens 27, stk. 1 har den, der virker inden for den offentlige forvaltning tavshedspligt, når en oplysning ved lov eller anden gyldig bestemmelse er betegnet som fortrolig, jf. endvidere straffelovens 152 og 152c - 152f. Udbudsbekendtgørelsens 4 fastslået, at indkomne købstilbud er fortrolige, indtil salg har fundet sted. Såfremt der blev givet oplysning til udenforstående om købstilbuddenes størrelse ville der være tale om et brud på tavshedspligten. SIDE 14

15 Spørgsmålet om, hvorvidt der konkret er sket et brud på tavshedspligten er usikker og beror på en nærmere bevisvurdering. Som nævnt ovenfor kan statsforvaltningen som tilsynsmyndighed alene udtale sig vejledende omkring tavshedspligtsspørgsmål. Det er domstolene, der træffer afgørelse om hvorvidt der konkret er sket brud på tavshedspligten. Udsendelse af dagsordensmateriale til et inhabilt medlem: I henhold til lov om kommunernes styrelse 20, stk. 3, 3. pkt. sendes der forud for et udvalgsmøde en dagsorden til medlemmerne. Der er ikke i loven fastsat en tidsfrist, inden for hvilken dagsordenen skal udsendes forud for et udvalgsmøde, men efter almindelige kommunalretlige grundsætninger skal dagsordenen og det fornødne materiale udsendes så betids, at medlemmerne har en rimelig tid til at forberede deres stillingtagen. Det forhold, at et udvalgsmedlem er inhabilt i forhold til en bestemt sag, medfører ikke i sig selv, at den pågældende er afskåret fra at gennemse mødemateriale. Hvis der imidlertid fremgår oplysninger, der er fortrolige i forhold til det pågældende medlem, må det påses, at disse ikke er tilgængelige for medlemmet, se hertil den kommenterede styrelseslov af Hans B. Thomsen m.fl., 2010, side 87. I henhold til forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 1 er en person inhabil, hvis vedkommende har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er eller tidligere i samme sag har været repræsentant for nogen, der har en sådan interesse. Afgørelse om, hvorvidt der forelagde inhabilitet, blev truffet af Økonomiudvalget, og det fremgår af protokollen, at a ved behandlingen den 16. april 2008 ikke deltog i behandlingen af sagen grundet inhabilitet. Såfremt inhabiliteten var kendt på forhånd, skulle det have været sikret, at udvalgsmedlemmet ikke i forbindelse med dagsordenens udsendelse modtog oplysninger omkring størrelsen af de givne bud. SIDE 15