HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 27. juni 2018

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 27. juni 2018 Sag 148/2017 HK/Danmark som mandatar for A (advokat Michael Møllegaard Jessen) mod Forsvarsministeriets Personalestyrelse (advokat Niels Banke) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 15. afdeling den 22. juni I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Jon Stokholm, Hanne Schmidt, Jan Schans Christensen og Kristian Korfits Nielsen. Sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens 387. Påstande Appellanten, HK/Danmark som mandatar for A, har gentaget sin påstand om, at Forsvarsministeriets Personalestyrelse til A skal betale ,86 kr. med procesrente fra den 25. juli 2015, subsidiært et mindre beløb. Indstævnte, Forsvarsministeriets Personalestyrelse, har påstået stadfæstelse. Anbringender HK/Danmark som mandatar for A har anført navnlig, at hun i hvert fald i de seneste 17 år af sin ansættelse i Forsvaret som henholdsvis konstabel, overkonstabel og overassistent har været beskæftiget med kontorarbejde i et sådant omfang, at hun har opnået funktionærstatus efter funktionærlovens 1, stk. 1, litra a og d. Hendes funktionæranciennitet må i hvert fald regnes fra 2001, hvor hun ikke længere deltog i øvelser, og hvor hun var blevet uddannet som

2 - 2 - kontorassistent. Hun har derfor krav på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a, stk. 1. Hun arbejdede rent militært i begyndelsen af sin ansættelse som konstabel, men arbejdet ændrede sig hurtigt i en sådan grad, at hun langt overvejende udførte sædvanligt kontorarbejde i form af personale- og uddannelsesadministration, rejseafregning mv. Hun kunne lige så godt være ansat som kontorfunktionær, idet hun udførte opgaver på lige fod med de civilt ansatte kontorfunktionærer, der var hendes nærmeste kolleger. Eneste forskel var, at hun en gang imellem skulle deltage i skydeaktiviteter og øvelser samt havde vagter, når der ikke var værnepligtige til at tage vagten. Disse forhold ændrer ikke ved, at hovedbeskæftigelsen var kontorarbejde, og hun udførte således kun undtagelsesvist militært arbejde. At kontorarbejdet er udført af en militært ansat, undtager ikke arbejdet fra funktionærloven. Det kan ikke tillægges afgørende betydning for vurderingen af, om hun var funktionær, at hun kunne udsendes på mission i udlandet. Også civilt personel kan udsendes til opgaver i udlandet. Civilt personel, der skal udsendes, sendes på kursus i 5 dage, hvor de får en grundlæggende militæruddannelse, som bl.a. omfatter våbenbrug. HK-funktionærer har været udstationeret i Afghanistan i administrative funktioner og været bevæbnet. Det afgørende for, om en ansat opnår funktionærstatus, er efter funktionærlovens 1, stk. 1, litra a og d, arbejdets indhold. Der er ikke holdepunkter i ordlyden af funktionærloven, forarbejderne eller retspraksis for, således som landsretten har anført, at lade det være afgørende, hvad ansættelsens helt primære formål har været. Men selv hvis der fokuseres herpå, er der ikke grundlag for at nægte hende funktionærstatus, idet hendes væsentligste opgave netop var af administrativ karakter. Hun indgik således i den væbnede beredskabsstyrke med administrativt arbejde i en administrativ funktion som kontorhjælper og ikke i en funktion, der indebar militær magtanvendelse. At hendes arbejde primært bestod af kontorarbejde understøttes af hendes uddannelsesmæssige forhold. Hun blev således specialiseret inden for personaleadministration frem for våbenbrug og anden form for militær træning og uddannelse, som må påregnes for en soldat, hvis opgave er at kunne udøve magtanvendelse. Hertil kommer, at hun den 1. maj 2006 blev ansat i en stilling som overassistent ved Auditørkorpset. Denne indplacering frem for som voksenelev eller kontorassistent underbygger, at hun faktisk forud for

3 - 3 - sin ansættelse som overassistent udførte arbejdsopgaver og erhvervede kompetencer, som må sidestilles med at have arbejdet som kontorassistent. Hun kan ikke fratages funktionærstatus som følge af, at det var fast praksis i Forsvaret, og følger af overenskomsten mellem Forsvarets Personeltjeneste og Hærens Konstabel- og Korporalforening (HKKF), at personel under HKKF ikke er funktionærer, jf. herved funktionærlovens 21. Forsvarsministeriets Personalestyrelse har anført navnlig, at det at være soldat har været det definerende for As arbejde i perioden fra 1991 til maj Det er ubestridt, at hun under sin ansættelse som konstabel og overkonstabel ikke formelt efter overenskomstaftalen havde funktionærstatus, og at hun heller ikke i praksis er blevet behandlet som funktionær. I henhold til lov om forsvarets personel var hun militært ansat og var dermed lovgivningsmæssigt ikke civilt ansat. Det helt centrale kendetegn for As ansættelse som konstabel og overkonstabel var, at hun indgik i de væbnede styrker og dermed stod til rådighed for at deltage som soldat i væbnede konflikter, jf. lov om forsvarets personel 11. At A var militært ansat har i praksis vist sig ved, at hun var militært udsendt til det tidligere Jugoslavien i Hun har endvidere deltaget i øvelser frem til 2001 og i våbentræning frem til 2006, og hun har i 2000 uddannet sig i kørsel med militære køretøjer og aflagt prøve i fysisk træningstilstand i 2004 og 2005, ligesom hun har udført vagtopgaver, når der ikke var værnepligtige på kasernen. Hun har således vedligeholdt sine militære færdigheder, og hun må under sin ansættelse som konstabel og overkonstabel anses for at have været soldat og ikke funktionær. Det kontorarbejde, der udføres af konstabler, vil ikke kunne udføres af HKansatte, idet konstablerne udover varetagelse af kontormæssige opgaver indgår i operationelle funktioner. Når man har som primær funktion at være soldat, bliver man ikke funktionær, selv om man i de tilfælde, hvor der ikke er kamp, konkret udfører kontorfunktioner. Det er ikke muligt efterfølgende at omkvalificere et stykke arbejde, der efter meget lang praksis og efter aftale med den forhandlingsberettigede organisation ikke har været funktionærarbejde. Det afgørende for, om der foreligger funktionærstatus, må være den ansattes centrale funktion, og dette har i perioden fra 1991 til maj 2006 for As vedkommende været at virke som

4 - 4 - soldat, herunder særligt at stå til rådighed for deltagelse i væbnede konflikter. Det gør hende ikke til funktionær, at hun i denne periode i et vist omfang også har udført kontorarbejde, ligesom en sergent ikke er funktionær, blot fordi hans arbejde i det væsentlige består i at lede en gruppe soldater. Det vil være særdeles vanskeligt at administrere, hvis soldater ansat under overenskomsten mellem Forsvarets Personeltjeneste og Hærens Konstabel- og Korporalforening, som også løser administrative opgaver, falder ind under funktionærloven. Hun optjente derfor hverken helt eller delvis funktionæranciennitet i perioden 1991 til maj 2006, og hun har dermed ikke krav på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a, stk. 1. Hvis Højesteret finder, at det afgørende for As funktionæranciennitet er, om hun i kvantitativ henseende overvejende har løst kontoropgaver, må bevisbyrden herfor påhvile hende. Kravene til beviset må være skærpet, når det af både stillingsbetegnelse, ansættelseskontrakt og overenskomst fremgår, at der ikke er tale om en funktionærstilling. A har ikke bevist, at hun i kvantitativ henseende overvejende udførte funktionærarbejde i hele eller dele af perioden fra 1991 til maj Det må i den sammenhæng komme hende processuelt til skade, at der ikke tidligere er gjort indsigelse mod, at hun i perioden ikke blev anset som funktionær, da det så mange år efter er tæt ved umuligt for Forsvarsministeriets Personalestyrelse at fastlægge, hvor mange timer om ugen hun i gennemsnit brugte på f.eks. at være kører, at være på øvelse, sidde i hovedvagt osv. Det bestrides ikke, at Forsvaret kan udsende visse civilt ansatte til at gøre tjeneste på internationale missioner. Der er imidlertid den helt afgørende forskel, at man som militært ansat kan udsendes netop som soldat, og at man herunder kan pålægges at deltage i kamphandlinger, mens man som civilt ansat alene kan udsendes med henblik på at udføre en civil funktion til understøttelse af den militære indsats. De civilt ansatte deltager forinden udsendelse i et kursus af kortere varighed. Kursets formål er ikke at gøre de civilt ansatte i stand til at fungere som soldater, men derimod alene at forberede de ansatte på at udføre deres civile funktion i områder, hvor der kan forekomme kamphandlinger, herunder ved at gøre dem i stand til at forsvare sig selv og anvende påkrævet sikkerhedsudstyr. Militært personel har ved udsendelse derimod til opgave at udføre netop den militære opgave, og det er således væsensforskelligt, hvordan Forsvaret benytter civilt og militært personel ved udsendelser.

5 - 5 - Højesterets begrundelse og resultat Hvis en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12 eller 17 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fratræden udrede et beløb svarende til henholdsvis en og tre måneders løn, jf. funktionærlovens 2 a, stk. 1. Parterne er enige om, at A har optjent funktionæranciennitet under sin ansættelse som overassistent ved Auditørkorpset i perioden fra den 1. maj 2006 og indtil sin fratræden den 31. juli Sagen angår, om As ansættelse i Forsvaret i perioden fra den 25. februar 1991 (eller fra et senere tidspunkt) til den 30. april 2006 skal medregnes ved opgørelsen af hendes funktionæranciennitet med den virkning, at hun er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a, stk. 1. Ved en funktionær forstås efter funktionærlovens 1, stk. 1, litra a, bl.a. handels- og kontormedhjælpere beskæftiget ved kontorarbejde. Efter 1, stk. 1, litra d, omfatter funktionærbegrebet endvidere personer, hvis arbejde overvejende er af denne art. Bestemmelserne i 1, stk. 1, litra a og d, omfatter også ansættelse i staten, og der er ikke i ordlyden eller i forarbejderne til funktionærloven holdepunkter for generelt at undtage militært ansatte i Forsvaret, som ikke er tjenestemænd, jf. 1, stk. 3, fra lovens regulering. A tilhørte som konstabel og overkonstabel det militære personel og var således en del af den væbnede beredskabsstyrke med deraf følgende pligter, herunder til at forrette tjeneste i udlandet, jf. lov om forsvarets personel 11. Dette forhold kan imidlertid efter Højesterets opfattelse ikke i sig selv føre til, at hun er afskåret fra at opnå funktionærstatus. Om A må anses for at have opnået denne status under sin ansættelse som konstabel og overkonstabel, må herefter bero på en vurdering af hendes arbejdsopgaver, jf. funktionærlovens 1, stk. 1, litra d, jf. litra a. A har bevisbyrden for, at hun har haft funktionærstatus. Som konstabel og overkonstabel havde A som nævnt militære pligter, herunder til at forrette tjeneste i udlandet. Hun var i 1995 udsendt til det tidligere Jugoslavien, og efter sin hjemkomst deltog hun i et vist omfang i militært arbejde. Efter de foreliggende oplysninger

6 - 6 - må det imidlertid lægges til grund, at dette arbejde har haft et meget begrænset omfang sammenlignet med det kontorarbejde, som hun udførte. Efter As forklaring og de i øvrigt foreliggende oplysninger om hendes arbejdsopgaver må det således lægges til grund, at hun i hvert fald fra juli 1998 (hvilket tidsmæssigt er 17 år før hendes fratrædelse hos Forsvaret), og til den 30. april 2006 helt overvejende har udført kontorarbejde. Dette understøttes af, at hun primært er blevet efteruddannet inden for kontorområdet, og at hun ved skiftet til Auditørkorpset i maj 2006 umiddelbart fik ansættelse i en stilling som overassistent. På denne baggrund finder Højesteret efter en samlet vurdering, at A må anses for at have haft kontorarbejde som sin hovedbeskæftigelse i hvert fald fra juli 1998, og at hun således ved sin fratræden i juli 2015 havde haft funktionærstatus i mindst 17 år, jf. funktionærlovens 1, stk. 1, litra d, jf. litra a. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at det efter det oplyste har været fast praksis i Forsvaret, og at det er aftalt i overenskomsten mellem Forsvarets Personeltjeneste og Hærens Konstabel- og Korporalforening (HKKF), at personel under HKKF s forhandlingsområde, herunder konstabler og overkonstabler, ikke er funktionærer. Som følge heraf er A berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse svarende til tre måneders løn, jf. funktionærlovens 2 a, stk. 1. Parterne er enige om størrelsen af fratrædelsesgodtgørelsen. Højesteret tager herefter As principale påstand til følge. Thi kendes for ret: Forsvarsministeriets Personalestyrelse skal til A betale ,86 kr. med procesrente fra den 25. juli I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Forsvarsministeriets Personalestyrelse betale kr. til HK/Danmark som mandatar for A. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.