Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 29. september 2006 hedder det:

Transkript

1 Kendelse af 24. oktober 2007 (J.nr ). Pengeinstituts kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber skal tillægges beholdningen af ejendomsinteresser både på institut- og koncernniveau. Lov om finansiel virksomhed 25, 147, 171 og 177. (Suzanne Helsteen, Niels Bolt Jørgensen og Steen Mejer Hansen) Ved skrivelse af 26. oktober 2006 har K Aktieselskab (herefter K) klaget over Finanstilsynets afgørelse af 29. september 2006, hvorved tilsynet fastslog, at kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse, skal tillægges beholdningen af ejendomsinteresser både på institut- og koncernniveau. K har således påstået afgørelsen ændret og/eller ophævet, således at kapitalandele, udlån og garantier af den anførte karakter hverken skal tillægges beholdningen af ejendomsinteresser på institut- eller koncernniveau. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 29. september 2006 hedder det: Finanstilsynet har modtaget Ks brev af 25. august 2006, hvor banken indberetter sine ejendomsinteresser på institutniveau, jf. lov om finansiel virksomhed (FIL) 147. Finanstilsynet skal meddele banken, at Finanstilsynet ikke har nogen bemærkninger til bankens opgørelse af ejendomsinteresser. Finanstilsynet bemærker særligt, at bankens ejendomsinteresser udgør 18,5 % af bankens basiskapital efter fradrag, og at ejendomsinteresserne dermed ligger under 20 %-grænsen i FIL 147. Det er fortsat Finanstilsynets vurdering, at K skal opgøre sine ejendomsinteresser både på institut- og koncernniveau, idet K er et pengeinstitut, der er moderselskab for flere ejendomsselskaber, jf. FIL 147, 171 og 177. K er et pengeinstitut. Banken skal derfor opgøre sine ejendomsinteresser i overensstemmelse med FIL 147 (institutniveau). Dette betyder, at banken skal medregne bankens faste ejendomme, kapitalandele i ejendomsselskaber samt bankens udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber. K er et pengeinstitut, der tillige er moderselskab for flere ejendomsselskaber. I koncerner, hvor modervirksomheden er et pengeinstitut, finder FIL 147 som udgangspunkt anvendelse på koncernen, jf. FIL 171, stk. 1 (koncernniveau). Dette betyder, at koncernen ikke må eje fast ejendom eller have kapitalandele i ejendomsselskaber for mere end 20 % af koncernens basiskapital. Til koncernens faste ejendom medregnes udlån og garantier til datterselskaber, der ikke indgår i den konsoliderede opgørelse, og som er ejendomsselskaber. FIL 177, stk. 1, indebærer imidlertid, at koncernen som udgangspunkt ikke ved konsolideringen i henhold til FIL skal medtage de virksomheder, som midlertidigt drives i medfør af FIL 25. De midlertidigt drevne dattervirksomheder, der indgår i A koncernen, er ejendomsselskaber. Det følger af FIL 171, stk. 1, at FIL 147 også finder anvendelse på koncernniveau. Kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse (A koncernen), skal imidlertid stadig tillægges beholdningen af ejendomsinteresser. Finanstilsynet skal bemærke, at Finanstilsynet har modtaget bankens brev af 28. august 2006, hvori banken i medfør af FIL 147, stk. 2, ansøger om dispensation fra 20 %-grænsen. Denne ansøgning vil blive besvaret snarest. I klageskrivelsen af 26. oktober 2006 har K anført: K skal hermed indbringe Finanstilsynets afgørelse af 29. september 2006, j.nr vedrørende anvendelsen af lov om finansiel virksomhed (FIL) 147 for Ankenævnet, med påstand om ændring/ophævelse.

2 Ved afgørelsen har Finanstilsynet besluttet, at K ved opgørelse af ejendomsinteresser i medfør af FIL 147 også skal medtage kapitalandele i og udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, inklusive sådanne datterselskaber, som banken driver som midlertidig virksomhed i medfør af FIL 25. Afgørelsen påstås ændret og/eller ophævet, således der ikke skal medregnes kapitalandele i og udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, og som banken driver som midlertidig virksomhed i medfør af FIL 25. K driver i dag i regi af et antal selskaber, under A Holding A/S, der er ejet af K, A -koncernen, hvor disse selskabers faste ejendomme af koncernen er erhvervet fra og med henblik på afvikling af et nødlidende kundeengagement som omfattet af den dagældende 1 a i bank- og sparekasseloven, svarende til den nugældende 25 i FIL. Ks engagementer med A koncernen indgår ikke i Ks konsoliderede opgørelser i medfør af FIL , jf. FIL 177. Finanstilsynet er jf. afgørelsen enig i dette. Finanstilsynets synspunkt om, at der i FIL 147 opgørelsen skal indgå kapitalandele, lån og garantier til selskaber, der drives efter FIL 25 er logisk i modstrid med det primære hensyn bag såvel kapitaldæknings- og placeringsreglerne. FIL 25 virksomhederne er netop ikke som følge af pengeinstituttets egne frie vilje etableret som del af pengeinstituttets virksomhed, men alene en dattervirksomhed til beskyttelse af penge-instituttets engagement. Undtagelsen i FIL 177 om medtagelse af 25 virksomheder må derfor enten udtrykkeligt eller analogt også være gældende for FIL 147, der alene skal omfatte pengeinstituttets egentlige virksomhed og dennes placering af midler. I det omfang, der i opgørelsen efter FIL 147 skal indgå aktiver i datterselskaber, også på institutniveau, skal der foretages en konsolidering, og i denne er FIL 25 virksomheder undtaget, jf. FIL 177. I anledning af klagen har Finanstilsynet i skrivelse af 18. december 2006 udtalt: 1. Sagsfremstilling 1.1. A koncernen K oprettede i 2001 A koncernen som en "BSL 1 a" (nu: lov om finansiel virksomhed 25) koncern. K havde indtil 2001 engagement med andelsboligforeningen B afdelingerne De pågældende afdelinger ejede en række grunde på, der var beliggende i et område, som i perioden havde været anvendt til losseplads. I den i 2001 gældende kommuneplan for X-by var grundene udlagt til boligområde. Engagementet blev bevilget omkring Engagementet havde igennem adskillige år været nødlidende, bl.a. fordi X- bys Borgerrepræsentation ikke havde vedtaget en lokalplan for området, således at området kunne byggemodnes, og byggeri kunne påbegyndes. I midten af 2001 besluttede banken at overtage grundene som brugeligt pant og overdrage disse til en koncern, A Holding A/S, bestående af 4 selskaber (et moderselskab og 3 datterselskaber), der var oprettet til lejligheden. A koncernen bestod oprindeligt af følgende fire selskaber: 1) A Holding A/S (moderselskab), 2) Ejendomsselskabet C, der købte grundene i B afdelingerne, 3) Ejendomsaktieselskabet matr.nr. D (Y-vej 141), og 4) Ejendomsaktieselskabet E, der købte grundene i B afdelingerne

3 Ejendomsaktieselskabet E er efterfølgende likvideret. Moderselskabet A Holding A/S oprettede efterfølgende datterselskabet F ApS Z-vej 9. I starten af 2005 købte dette selskab Y-vej 150. Ejendomsaktieselskabet C købte senere Y-vej 144. Ejendomsaktieselskabet matr.nr. D købte senere Y-vej 143. Banken købte endelig grundstykkerne V-vej 67 og Y-vej 148. Disse grundstykker blev placeret i to af banken til lejligheden oprettede datterselskaber: Ejendomsaktieselskabet A/S matr.nr. Y-vej 148 og Ejendomsaktieselskabet matr.nr. V-vej 67. A koncernen består således af følgende selskaber: 1. A Holding A/S, 2. Ejendomsselskabet C (B afdelingerne samt Y-vej 144), 3. Ejendomsaktieselskabet matr.nr. D (Y-vej 141 og 143), 4. F ApS Z-vej 9 (Z-vej 9 og Y-vej 150), 5. Ejendomsaktieselskabet A/S matr.nr. Y-vej 148, og 6. Ejendomsaktieselskabet matr.nr. V-vej Faktiske omstændigheder Finanstilsynet undersøgte banken i perioden den 31. oktober til 10. december Det fremgår af Finanstilsynets rapport om undersøgelsen, at Finanstilsynet i forbindelse med undersøgelsen vurderede problemstillingerne i bankens datterkoncern "A" i relation til 25, 147, 149 og 177 i lov om finansiel virksomhed (alle henvisninger til paragraffer herefter relaterer sig til denne lov). Finanstilsynet meddelte i rapporten tilsynets umiddelbare vurdering heraf. Finanstilsynet anmodede om bankens bemærkninger hertil, en opgørelse af engagementet med A koncernen opgjort pr. 31. januar 2006, og en angivelse af, hvornår banken forventede, at engagementet var indfriet. Banken fremkom ved brev af 10. februar 2006 med bemærkninger til Finanstilsynets rapport om undersøgelsen. Det fremgår heraf, at banken var enig i, at banken på koncernniveau kan undtage engagementerne i A koncernen fra konsolidering med bankens ejendomsinteresser, som opgjort efter 147 og 149, jf. 177, stk. 1, 1. pkt., i loven. Banken noterede sig desuden, at tilsynet ikke ville kræve konsolidering i henhold til , jf. 177, stk. 1, 2. pkt., i loven. Banken anførte imidlertid, at det ikke var umiddelbart forståeligt, når tilsynet udtrykte den opfattelse, at der skal ske konsolidering på institutniveau i medfør af 147 og 149 i loven. Banken anførte i forlængelse heraf, at 177, stk. 1, 1. pkt., i loven netop bestemmer, at "virksomheder, der midlertidigt drives af finansielle virksomheder [ikke] skal medtages i konsolideringen i henhold til lov om finansiel virksomhed ". Banken anførte endelig, at lov om finansiel virksomhed 177, stk. 1, 1. pkt., i denne sammenhæng sidestiller midlertidigt drevne virksomheder med forsikringsvirksomheder og disse dattervirksomheder. Finanstilsynet traf afgørelse den 20. marts Finanstilsynet fandt, at selskaberne i A koncernen var ejendomsselskaber, jf Finanstilsynet fandt endvidere, at bankens køb af de grunde, der tidligere var ejet af Andelsboligforeningen B afdeling, samt købet af grundene Y-vej 141 og 143 samt Z-vej 9 var omfattet af 25.

4 Finanstilsynet fandt dog ikke, at bankens køb af grundene Y-vej 144 og 150 var omfattet af 25. Finanstilsynet anmodede banken om at indberette sine ejendomsinteresser i medfør af 147 og 149 inden 31. marts Banken indberettede ved brev af 29. marts 2006 bankens ejendomsinteresser. Finanstilsynet sendte i forlængelse heraf et brev af 21. juni 2006 til banken, hvor Finanstilsynet besvarede bankens spørgsmål i relation til de begreber, Finanstilsynet havde anvendt i brevet af 20. marts Banken indberettede herefter den 23. juni 2006 på ny bankens ejendomsinteresser i medfør af 147. Finanstilsynet traf derpå den 17. august 2006 afgørelse om, at banken skulle indberette bankens ejendomsinteresser på såvel institut- som koncernniveau. Banken indberettede i brev af 25. august 2006 bankens ejendomsinteresser i overensstemmelse med tilsynet afgørelse af 17. august Banken anførte heri, at banken fortsat fandt det vanskeligt at se meningen i eller at finde hjemlen til, at der på institutniveau skal ske en konsolideret opgørelse af koncernens samlede ejendomsinteresser, herunder sådanne, der ejes af en midlertidigt drevet virksomhed, når denne konsolidering ifølge 177, stk. 1, udtrykkeligt er undtaget i koncernforhold. Banken anførte endvidere, at hvis 177, stk. 1, skal give mening, må det netop være at give finansielle virksomheder mulighed for at afvikle kundeengagementer i et af instituttet kontrolleret miljø uden hermed at ændre på det principielle, nemlig at der er tale om et kundeforhold og ikke en del af instituttets egen virksomhed. Finanstilsynet traf herefter den afgørelse af 29. september 2006, som banken har anket. I sin afgørelse fastslår Finanstilsynet, at kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse (A koncernen), skal tillægges beholdningen af ejendomsinteresser på institutniveau, jf. lovens Afgørelsens retlige grundlag Det følger af 25, at pengeinstitutter midlertidigt kan drive anden virksomhed til sikring eller afvikling af forud indgåede engagementer eller med henblik på medvirken ved omstrukturering af erhvervsvirksomheder. Den finansielle virksomhed skal underrette Finanstilsynet herom. Det fremgår af 147, at pengeinstitutter ikke må eje fast ejendom eller have kapitalandele i ejendomsselskaber for mere end 20 % af basiskapitalen. Til pengeinstitutters faste ejendom medregnes udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber. Det følger af bemærkningerne til 147, at "til den faste ejendom medregnes udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, mens ejendomme der er erhvervet for, at instituttet selv kan drive virksomhed eller accessorisk virksomhed inden for virksomhedsområdet ikke omfattes". Det betyder, at ejendomme, hvor et pengeinstitut har en filial eller sit hovedkontor m.v. ikke skal indgå i opgørelsen. Det følger af 171, stk. 1, at i koncerner, hvor modervirksomheden er et pengeinstitut, finder , 149, 150, 152 og 182 desuden anvendelse på koncernen. Modervirksomheden påser overholdelsen af disse bestemmelser. Det følger endelig af 177, stk. 1, 1. pkt., at virksomheder, der midlertidigt drives af finansielle virksomheder, ikke skal medtages ved konsolideringen i henhold til Finanstilsynet kan dog bestemme, at disse virksomheder skal medtages, jf. 2. pkt.. 3. Ks anbringender

5 4. Finanstilsynets vurdering Det er Finanstilsynets opfattelse, at banken skal opgøre bankens ejendomsinteresser både på institut- og koncernniveau, idet banken er et pengeinstitut, der er moderselskab for flere ejendomsselskaber, jf. 147, 171 og Koncernniveau Banken er moderselskab for flere ejendomsselskaber. I koncerner, hvor modervirksomheden er et pengeinstitut, finder 147 anvendelse på koncernen, jf. 171, stk. 1. Dette betyder, at koncernen ikke må eje fast ejendom eller have kapitalandele i ejendomsselskaber for mere end 20 % af koncernens basiskapital. Til koncernens faste ejendom medregnes kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber. Heri indgår også datterselskaber, der ikke indgår i konsolideringen, jf. 177, stk. 1, såfremt de er ejendomsselskaber. 177, stk. 1, indebærer imidlertid, at koncernen ved konsolideringen i henhold til ikke skal medregne de virksomheder, koncernen midlertidigt driver i henhold til Institutniveau K A/S er et pengeinstitut. Banken skal derfor opgøre sine ejendomsinteresser i overensstemmelse med 147. Dette betyder, at banken skal medregne bankens faste ejendomme, herunder bankens udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, samt kapitalandele i ejendomsselskaber. De dattervirksomheder, der indgår i A koncernen, er ejendomsselskaber. Kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, skal således stadig medregnes bankens ejendomsinteresser, jf Der er ikke i 147 nogen undtagelse for selskaber, der drives i medfør af 25. Undtagelsen i 177, stk. 1, der medfører, at koncernen ved den konsoliderede opgørelse i henhold til ikke skal medregne de virksomheder, koncernen driver midlertidigt i medfør af 25, gælder således hverken direkte eller analogt for så vidt angår opgørelsen efter 147 på institutniveau. 147 i lov om finansiel virksomhed er netop udtryk for en begrænsning i pengeinstitutters mulighed for at placere midler i fast ejendom, hvori der ikke drives pengeinstitutvirksomhed m.v. - hvad enten det er pengeinstitutters egne ejendomme, udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, eller beholdning af kapitalandele i ejendomsselskaber. Bestemmelsen sikrer således, at pengeinstitutter ikke ved at flytte ejendomsbesiddelser ud i et datterselskab kan omgå reglerne om maksimal risiko på ejendomme. I skrivelse af 25. januar 2007 har K yderligere anført: Finanstilsynets sagsfremstilling / A koncernen: F ApS Finanstilsynet anfører, at: Moderselskabet A Holding A/S oprettede efterfølgende datterselskabet F ApS.

6 Det skal i den forbindelse bemærkes, at F ApS ikke blev oprettet, men tilkøbt. Selskabet drev en røgerivirksomhed, der skulle bringes til ophør for at kunne realisere lokalplan og dermed skabe grundlag for at nyttiggøre B-arealerne. Y-vej 144 Finanstilsynet anfører, at: Ejendomsaktieselskabet C købte senere Y-vej 144. Det skal i den forbindelse bemærkes, at tilkøb af Y-vej 144 skete som led i en aftale om fordeling af omkostningerne vedrørende lokalplanernes krav om at eliminere røggenerne fra Fs røgeri. Efter miljøoprensning af grunden, skulle grunden sælges til Andelsboligforeningen G. Da Andelsboligforeningen G imidlertid ikke kunne opfylde aftalen, opførte C i stedet et ejerlejlighedsbyggeri, der blev afleveret til ejerne primo Ejendomsselskabet matr. nr. D Finanstilsynet anfører, at: Ejendomsselskabet matr. nr. D købte senere Y-vej 143. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Ejendomsselskabet matr. nr. D oprindeligt købte Y-vej 141 af et konkursbo. Y-vej 143 var ejet af X-bys Kommune og blev i forbindelse med en ekspropriationssag vedrørende Metroen, overdraget til Ejendomsselskabet matr. nr. D, delvist som kompensation for ekspropriation af del af Cs B-arealer. De 2 grunde udgør tilsammen lokalplanområde, der ved lokalplan er udlagt til parkeringshus for lokalplanområdet. A koncernen Finanstilsynet anfører, at: A koncernen består således af følgende selskaber: A Holding A/S, Ejendomsselskabet C (B afdelingerne samt Y-vej 144), Ejendomsaktieselskabet matr. nr. D (Y-vej 141 og 143), F ApS Z-vej 9 (Z-vej 9 og Y-vej 150), Ejendomsaktieselskabet A/S matr. nr. Y-vej 148, og Ejendomsaktieselskabet matr. nr. V-vej 67. Det skal i den forbindelse, i overensstemmelse med det af K indberettede i forbindelse med Finanstilsynets undersøgelse ultimo 2005, bemærkes, at A koncernen rettelig består af: a) A Holding A/S, der ejer: Ejendomsaktieselskabet C (B afdelingerne ), Ejendomsaktieselskabet matr. nr. D (Y-vej 141 og 143), og F ApS Z-vej 9 (Z-vej 9 og Y-vej 150). Y-vej 144 er som anført ovenfor og i tidligere korrespondance udgået ved frasalg primo b) K ejer derimod erhvervsudlejningsejendommene placeret i: Ejendomsaktieselskabet A/S matr. nr. (Y-vej 148), og Ejendomsaktieselskabet matr. nr. (V-vej 67) som anlægsinvesteringer, og placeringen heri er dermed ikke omfattet af FIL 25.

7 Retsgrundlaget Regulering af risikokoncentration på institutniveau I henhold til lov om finansiel virksomhed ("FIL") 147, stk. 1, 1. pkt., må pengeinstitutter ikke eje fast ejendom eller have kapitalandele i ejendomsselskaber for mere end 20 pct. af basiskapitalen. Til fast ejendom medregnes udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber. Formålet med bestemmelsen er at lægge en øvre grænse på et pengeinstituts risiko ved investeringer i fast ejendom. Da et pengeinstitut selv kan beslutte, om et ejendomsdatterselskab skal finansieres ved aktiekapital eller via udlån, er udlån og garantier til sådanne selskaber omfattet af bestemmelsen for at forhindre, at pengeinstituttet ved valg af finansieringsform omgår den i FIL 147 fastsatte øvre grænse, jf. FIL 147, stk. 1, 2. pkt. Regulering af risikokoncentration på koncernniveau I henhold til FIL 171, stk. 1, 1. pkt., finder FIL 147 tillige anvendelse på koncerner, hvor modervirksomheden er et pengeinstitut. Formålet med bestemmelsen er blandt andet at lægge en øvre grænse på den konsoliderede koncerns risiko ved investeringer i fast ejendom, og derved forhindre at pengeinstituttet ved placering af fast ejendom i selskaber, der ikke skal opfylde krav svarende til FIL 147, udhuler beskyttelsen, som FIL 147 har til formål at yde. Konsolidering I henhold til FIL 177, stk. 1, 1. pkt., skal virksomheder, der drives midlertidigt af pengeinstituttet, ikke medtages ved konsolideringen. Finanstilsynets afgørelse af 29. september Ved Afgørelsen, der er anket, og som er til Finanstilsynets redegørelse, udtaler Finanstilsynet i relation til FIL 147, at: K er et pengeinstitut. Banken skal derfor opgøre sine ejendomsinteresser i overensstemmelse med FIL 147 (institutniveau). Dette betyder, at banken skal medregne bankens faste ejendomme, kapitalandele i ejendomsselskaber samt bankens udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber. samt i relation til 171, stk. 1, og 177, stk. 1, at: Kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse (A koncernen), skal imidlertid stadig tillægges beholdningen af ejendomsinteresser. Det er således tilsyneladende nu Finanstilsynets opfattelse, at uanset at ejendomsdatterselskaber, der drives midlertidigt af et pengeinstitut, ikke skal medtages ved konsolideringen, skal kapitalandele i samt udlån og garantier til sådanne datterselskaber medtages ved opgørelsen af ejendomsinteresser på både på institutniveau, jf. FIL 147 og på konsolideret basis i henhold til FIL 171, stk. 1, jf Retlig vurdering Der er mellem Finanstilsynet og K i al væsentlighed enighed om, at de selskaber, der ovenfor er angivet [under] pkt. a) er virksomheder, der drives af K i medfør af FIL 25, jf. også Finanstilsynets udtalelse i Rapport om undersøgelse af K A/S, Det skal indledningsvist bemærkes, at Afgørelsen er i direkte modstrid med flere af Finanstilsynets tidligere afgørelser i denne sag.

8 Finanstilsynet udtaler i Rapport om undersøgelse i K A/S, : Det er Finanstilsynets opfattelse, at FIL 177, stk. 1, 1. pkt., indebærer, at banken kan undtage engagementerne med selskaberne i A koncernen fra den konsoliderede opgørelse af ejendomsinteresser i medfør af samme lovs 147 og 149. Tilsvarende udtaler Finanstilsynet i afgørelse af 20. marts 2006, at: Finanstilsynet finder endvidere, at lov om finansiel virksomhed 177, stk. 1, 1. pkt., indebærer, at banken kan undtage engagementerne med selskaberne i A koncernen fra den konsoliderede opgørelse af ejendomsinteresser i medfør af samme lovs 147 og 149. og endelig i afgørelse af 21. juni 2006, at: FIL 177, stk. 1, indebærer dog, at banken kan undtage engagementerne med de ejendomsselskaber i A koncernen, som midlertidigt drives i henhold til FIL 25, fra den konsoliderede opgørelse af ejendomsinteresser. Der er hverken i FIL eller på andet grundlag hjemmel til at behandle engagementer med selskaber, som drives midlertidigt i henhold til FIL 25 forskelligt ved opgørelsen på institutniveau i henhold til FIL 147 og på konsolideret niveau i henhold til FIL 171, jf Formålet med at medtage kapitalandele i samt udlån og garantier til ejendomsdatterselskaber ved opgørelsen af ejendomsinteresser er, som ovenfor anført, at forhindre, at et pengeinstitut, der placerer midler i fast ejendom, ved valg af finansieringsform (lån eller egenkapital) omgår den øvre 20 pct. grænse, jf. FIL 147. Formålet med at foretage en opgørelse af ejendomsinteresser på konsolideret niveau er ligeledes som anført at sikre, at pengeinstitutter ikke ved at flytte ejendomsbesiddelser ud i datterselskaber, der ikke er omfattet af tilsvarende krav som FIL 147, udhuler beskyttelsen, som FIL 147 har til formål at yde. Begge bestemmelser FIL 147, og FIL 171, jf. 147 (og i øvrigt begge dele af FIL 147, stk. 1, 1. og 2. pkt.) har således til formål at sætte en øvre grænse for risiko ved placering i forbindelse med investeringer i fast ejendom (risikobegrænsningshensyn), og begge bestemmelser (og begge dele af FIL 147, stk. 1, 1. og 2. pkt.) har til formål at sikre, at pengeinstituttet ikke egenhændigt kan bringe fast ejendom uden for ejendomsopgørelsen ved placering og finansiering af ejendommen i selskaber, for hvilke der ikke gælder krav svarende til FIL 147, hvorved beskyttelsen efter FIL 147, stk. 1, 1. pkt. ville blive udhulet (omgåelseshensyn). Kapitalandele i samt udlån og garantier til ejendomsdatterselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse (A koncernen), skal hverken tillægges beholdningen af ejendomsinteresser ved opgørelsen på institutniveau efter FIL 147 eller på konsolideret niveau efter FIL 171, jf Engagementer med selskaber, som drives midlertidigt i henhold til FIL 25 og derfor ikke skal medtages ved konsolideringen, jf. FIL 177, som en lovlig del af en pengeinstitutvirksomhed, skal således heller ikke medtages ved opgørelsen af ejendomsinteresser, jf. FIL 147. Som oven for anført skal både FIL 147 og FIL 171, jf. 147, forhindre omgåelse af 20 pct. grænsen ved pengeinstituttets egenhændige placering af midler i ejendomme og af ejendommene i selskaber, for hvilke der ikke gælder krav svarende til FIL 147. Der er imidlertid ikke et omgåelseshensyn for selskaber, som drives midlertidigt i henhold FIL 25. Der er ikke tale om investering og placering af pengeinstituttets midler, og endnu mindre placering med det formål at bringe den faste ejendom uden for ejendomsopgørelsen efter FIL 147 eller FIL 171, jf Derimod er der alene tale om sikring og afvikling af forud indgåede engagementer, etableret som en del af pengeinstituttets lovlige virksomhed. Dette er gældende for de overfor [under] pkt. a) anførte virksomheder, der ejer fast ejendom.

9 Et selskab, som ikke skal indgå i den konsoliderede opgørelse, udgør derfor ikke et datterselskab i FIL 147 s forstand, og heller ikke som et datterselskab på institutniveau i FIL 147, stk. 1, 2. pkt.., jf. FIL 177. Det skal endvidere bemærkes, at ifølge kreditinstitutdirektivet (Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2006/48/EF) skal der ved opgørelse af kvalificeret deltagelse i selskaber uden for den finansielle sektor ikke medregnes kapitalandele, som midlertidigt erhverves som led i en finansiel aktion med henblik på at redde eller sanere et foretagende, jf. direktivets artikel 121. Det er således internationalt anerkendt, at der ved opgørelse af risikokoncentration på visse aktivtyper ses bort fra selskaber, som drives midlertidigt til sikring eller afvikling af forud indgåede engagementer i henhold til FIL 25. Endelig skal det bemærkes, at Finanstilsynet ved deres tidligere afgørelser citeret ovenfor,, allerede har anerkendt princippet om, at kapitalandele i samt udlån og garantier til ejendomsdatterselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse, kan undtages ved opgørelsen af ejendomsinteresser. Påstand K fastholder på denne baggrund sin påstand om ændring af Afgørelsen, således at kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse (A koncernen), hverken skal tillægges beholdningen af ejendomsinteresser ved opgørelsen på institutniveau efter FIL 147 eller på konsolideret niveau efter FIL 171, jf. 147, idet: der hverken i FIL eller på andet grundlag er hjemmel til at behandle engagementer med selskaber, som drives midlertidigt i henhold til FIL 25 forskelligt ved opgørelsen på institutniveau i henhold til FIL 147 og på konsolideret niveau i henhold til FIL 171, jf. 147, jf. FIL 177, omgåelseshensynet i forhold til begrænsning af placering af et pengeinstituts aktiver ikke er gældende ved selskaber, som drives midlertidigt i henhold FIL 25, et selskab, som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse jf. FIL 177, derfor ikke udgør et datterselskab i FIL 147's forstand og heller ikke skal medtages i opgørelsen på institutniveau i FIL 147, da 147, stk. 1, 2. pkt. ikke har selvstændigt indhold som følge af FIL 177, jf. 171, for midlertidigt drevne virksomheder, uanset at disse måtte indeholde ejendomsvirksomhed, og Finanstilsynet ved deres tidligere afgørelser allerede i forhold til K har anerkendt princippet om, at kapitalandele i samt udlån og garantier til ejendomsdatterselskaber, og som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse, kan undtages ved opgørelsen af ejendomsinteresser. Finanstilsynet har i skrivelse af 2. marts 2007 yderligere udtalt: 1. Finanstilsynets sagsfremstilling Beskrivelsen af A koncernen. Finanstilsynet skal beklage, at der har været unøjagtigheder i beskrivelsen af bankens datterkoncern A Holding A/S. Det er således korrekt, at Ejendomsaktieselskabet A/S matr. Nr. (Y-vej 148) og Ejendomsaktieselskabet matr. Nr. (V-vej 67) er direkte ejet af K. Dette har dog ikke betydning for vurderingen af ankenævnssagen. 4. Retlig vurdering...

10 Koncernniveau K er moderselskab for flere ejendomsselskaber. I koncerner, hvor modervirksomheden er et pengeinstitut, finder lovens 147 anvendelse på koncernen, jf. 171, stk , stk. 1, indebærer imidlertid, at koncernen ved konsolideringen i henhold til ikke skal medtage de virksomheder, koncernen midlertidigt driver i henhold til 25, medmindre Finanstilsynet i medfør af 177, stk. 1, sidste punktum har bestemt, at disse virksomheder skal medregnes i konsolideringen. I det konkrete tilfælde skal selskaberne i A koncernen således ikke medregnes ved den konsoliderede opgørelse efter 171. Ved opgørelsen af ejendomsinteresserne efter FIL 147 på koncernbasis, jf. FIL 171 skal A koncernen betragtes som datterselskaber til den konsoliderede enhed. Forskellen mellem koncernen K og den konsoliderede enhed K kan således med udgangspunkt i side 54 i bankens årsregnskab 2006 beskrives på følgende måde: Den konsoliderede enhed efter hensyntagen til FIL 177 består af K, Ejendomsaktieselskaberne Matr. Nr. og matr. Nr. samt investeringsanpartsselskaberne H. Hertil kommer 3 datterselskaber, der drives midlertidigt jf. FIL 25, herunder A Holding A/S. De 3 sidstnævnte datterselskaber indgår ikke i den konsoliderede enhed K, men de indgår i koncernen K. Ved opgørelsen af ejendomsinteresserne, jf. FIL 147, på koncernniveau jf. FIL 171, medtages ejendomsinteresserne i den konsoliderede enhed K og kapitalandele og udlån til og garantistillelse for de datterselskaber, der er ejendomsselskaber. I det konkrete tilfælde er det kun A Holding A/S, der gennem datterselskaber driver ejendomsvirksomhed. Den konsoliderede enheds kapitalandele i, udlån til samt garantistillelse for selskaberne i A koncernen skal således indgå i den konsoliderede enhed Ks opgørelse af ejendomsinteresserne efter FIL 147. Institutniveau K er et pengeinstitut. Banken skal derfor opgøre sine ejendomsinteresser i overensstemmelse med 147. Dette betyder, at banken skal medregne bankens faste ejendomme, herunder bankens udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, samt kapitalandele i ejendomsselskaber. De dattervirksomheder, der indgår i A koncernen, er ejendomsselskaber. Kapitalandele i samt udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, skal medregnes i bankens ejendomsinteresser, jf Der er ikke undtagelse for selskaber, der drives midlertidigt, jf. lovens 25. Som tidligere anført er det lovligt for pengeinstitutter at have ejendomsinteresser. 147 i lov om finansiel virksomhed er netop udtryk for en begrænsning i pengeinstitutters mulighed for at placere midler i fast ejendom, hvori der ikke drives pengeinstitutvirksomhed m.v. - hvad enten det er pengeinstitutters egne ejendomme, udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, eller beholdning af kapitalandele i ejendomsselskaber. Finanstilsynet skal endelig for god ordens skyld bemærke, at artikel 120 i kreditinstitutdirektivet (2006/48/EF), der vedrører 15 % s grænsen for kapitalandele i anden virksomhed respektive 60 % s grænsen for kvalificerede andele i andre virksomheder, er gennemført i dansk lovgivning i 139 i lov om finansiel virksomhed. Bestemmelserne i denne artikel kan således ikke anvendes i den konkrete problemstilling. Finanstilsynet fastholder således afgørelsen af 29. september I samme brev henviser tilsynet til en ansøgning fra banken af 28. august 2006 om dispensation fra 20 % - grænsen i FIL 147. For god ordens skyld skal oplyses, at tilsynet gav den ønskede dispensation som gældende indtil udgangen af 2006.

11 K har ved skrivelse af 29. marts 2007 hertil bemærket: Af de tidligere afgørelser [20. marts og 21. juni 2006] fremgår det således, at K ved den konsoliderede opgørelse af ejendomsinteresser kan undtage engagementerne med (dvs. kapitalandele i samt udlån og garantier til) selskaberne i A koncernen. Af Afgørelsen [af 29. september 2006] fremgår det derimod, at K ved den konsoliderede opgørelse af ejendomsinteresser skal medtage kapitalandele i samt udlån og garantier til (dvs. engagementerne med) selskaberne i A koncernen. Afgørelsen er således ikke fuldstændig konsistent med Finanstilsynets tidligere afgørelse i denne sag, sådan som anført i Finanstilsynets udtalelse af 2. marts Afgørelsen er derimod en praksisændring for så vidt angår den konsoliderede opgørelse af ejendomsinteresser, og Finanstilsynets ændrede praksis har hverken hjemmel i FIL 147 eller i FIL 171, jf Retlig vurdering Ejendomsdatterselskaber som drives midlertidigt i medfør af FIL 25, drives alene til sikring eller afvikling af forud indgåede engagementer, og udgør ikke investering af midler i fast ejendom som led i pengeinstitutternes almindelige placering af midler. Begrænsningerne i FIL 147 finder derfor ikke anvendelse på pengeinstitutters engagementer med ejendomsdatterselskaber, som drives midlertidigt i medfør af FIL 25. Kapitalandele i samt udlån og garantier til sådanne datterselskaber skal således ikke medtages ved opgørelsen af ejendomsinteresser, hverken ved opgørelse på institutniveau efter FIL 147 eller på konsolideret niveau efter FIL 171, jf Ankenævnet udtaler: Steen Mejer Hansen og Suzanne Helsteen udtaler: Det fremgår af 147, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at pengeinstitutter ikke må eje fast ejendom eller have kapitalandele i ejendomsselskaber for mere end 20 pct. af basiskapitalen, og at udlån og garantier til datterselskaber, der er ejendomsselskaber, medregnes til pengeinstitutters faste ejendom. I koncerner, hvor modervirksomheden er et pengeinstitut, finder 147 anvendelse på koncernen, jf. lovens 171, stk. 1. K er modervirksomhed i en koncern i henhold til lov om finansiel virksomhed 171. Ankenævnet finder derfor, at bankens kapitalandele i samt udlån og garantier til samtlige datterselskaber, der er ejendomsselskaber, herunder sådanne som ikke indgår i den konsoliderede opgørelse, skal tillægges beholdningen af ejendomsinteresser både på institut- og koncernniveau, jf. lov om finansiel virksomhed 147 og 171, jf Ks kapitalandele i samt udlån og garantier til A koncernen skal derfor tillægges beholdningen af ejendomsinteresser, uanset at der måtte være tale om en virksomhed, der midlertidigt drives af en finansiel virksomhed, og som derfor som udgangspunkt ikke skal medtages ved den konsoliderede opgørelse af koncernen i henhold til lov om finansiel virksomhed 177, stk. 1, 1. pkt. Vi stemmer herefter for at stadfæste Finanstilsynets afgørelse af 29. september Niels Bolt Jørgensen udtaler:

12 Efter FIL 177 stk 1, 1. pkt., skal 25 selskaber ikke konsolideres efter Spørgsmålet er herefter om denne undtagelse også omfatter ejendomsdatterselskaber som nævnt i FIL 147, men som drives efter står i kapitel 11 om midlernes anbringelse og likviditet. Den sætter et loft for placeringer i fast ejendom. Reglen i 2. pkt. om ejendomsdatterselskaber skal forhindre, at et pengeinstitut omgår loftet ved at anbringe fast ejendom i datterselskaber. Loftet i FIL 147 vedrører ikke pengeinstitutternes almindelige udlån til og garantistillelse for ejendomsselskaber, som ikke er datterselskaber. Reglen modvirker således ikke den latente risiko for, at et udlån/garantier til sådanne selskaber senere bliver nødlidende og skal administreres efter FIL 25. Ud fra formålet med 147 mener jeg derfor, at undtagelsen i FIL 177 stk. 1, 1. pkt., også må omfatte 25 selskaber, der er ejendomsselskaber. Jeg har tillige lagt vægt på, at Finanstilsynet ved påbud kan bringe den midlertidige drift efter 25 til ophør og efter 177 stk. 1, 2. pkt., kan bestemme, at sådanne virksomheder skal medtages ved konsolideringen. Jeg stemmer herefter for at give K medhold Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at Finanstilsynets afgørelse af 29. september 2006 stadfæstes.