Sagens omstændigheder:

Transkript

1 Kendelse af 11. februar Spørgmål om inhabilitet i forbindelse med långivning til et af en sparekasse delvist ejet selskab. Aktieselskabslovens 58 og bank- og sparekasselovens 49 (Finn Møller Kristensen, Connie Leth og Niels Larsen) K Sparekasse har i skrivelse af 10. juni 1996 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 20. maj 1996 ( , F 0844) bestemte, at et medlem af sparekassens bestyrelse og sparekassens direktør, der samtidig er medlemmer af bestyrelsen i et leasingselskab, som sparekassen er medejer af, skal forlade bestyrelseslokalet ved bestyrelsens behandling af engagementer med det pågældende selskab. Sagens omstændigheder: Det fremgår af sagen, at leasingselskabet A A/S ejes af klageren K Sparekasse (selvejende sparekasse) sammen med to andre sparekasser. Aktiekapitalen er ligeligt fordelt mellem sparekasserne. Bestyrelsen i A A/S består af 7 medlemmer, hvoraf de 3 er bestyrelsesmedlemmer i hver af de tre sparekasser, og 3 er direktører i hver af sparekasserne. Ved udarbejdelse af regnskaber for sparekassen udarbejdes også koncernregnskab omfattende A A/S. Ved skrivelse af 22. marts 1996 henvendte K Sparekasse sig til Finanstilsynet foranlediget af presseomtale vedrørende behandlingen af låneengagementer for selskaber, som har tilknytning til bestyrelsesmedlemmer i et pengeinstitut. Med hensyn til A A/S var det sparekassens opfattelse, at sparekassens 2 medlemmer af bestyrelsen for A A/S fuldt ud kunne deltage i behandlingen i sparekassens bestyrelse af sparekassens bevillinger af lån til leasingselskabet, og at de derfor ikke skulle forlade bestyrelseslokalet i sparekassen, når bestyrelsen behandlede sådanne sager. Ved den påklagede afgørelse meddelte Finanstilsynet sparekassen, at det er tilsynets opfattelse, at de 2 bestyrelsesmedlemmer skal forlade bestyrelseslokalet ved bestyrelsens behandling af engagementer med A A/S i bestyrelsen for sparekassen. Sparekassen har klaget over afgørelsen ved skrivelse af 10. juni 1996, men har ikke i forbindelse hermed fremført særlige synspunkter til støtte for klagen. I en redegørelse for sagen af 16. juli 1996 har Finanstilsynet fastholdt afgørelsen og blandt andet udtalt: "... Finanstilsynet lagde ved afgørelsen til grund, at bestyrelsen for sparekassen fortsat ville være beslutningsdygtig, når et medlem af den samlede bestyrelse ikke deltog i behandlingen af engagementet.... For så vidt angår sagens retlige omstændigheder skal det oplyses, at tilsynets afgørelse er truffet ud fra bank- og sparekasselovens 19, stk. 1, set i sammenhæng

2 med aktieselskabslovens 58. Bank- og sparekasselovens 19, stk. 1, har følgende indhold: "uden bestyrelsens samtykke, som skal indføres i forhandlingsprotokollen, må et pengeinstitut ikke yde lån til, stille garanti for eller modtage pant eller kaution fra: 1. Bestyrelsesmedlemmer og direktører i pengeinstituttet eller 2. Selskaber, hvori de i nr. 1 nævnte personer er direktører eller bestyrelsesmedlemmer." Bestemmelsen skal sikre, at bestyrelsesmedlemmer og direktionsmedlemmer ikke udnytter deres position i pengeinstituttet til at skaffe sig kreditter, der ellers ikke ville være bevilgede. Der stilles derfor skærpede krav til bevilling af engagementer til medlemmer i bestyrelsen og direktionen i forhold til de krav, der ellers stilles til bevillinger i pengeinstitutter. Denne bestemmelse supplerer for pengeinstitutter, der er aktieselskaber, den almindelige bestemmelse om inhabilitet i aktieselskabsloven 58. Da aktieselskabsloven 58 er en generel selskabsretlig grundregel, der også finder anvendelse for andre virksomheder end aktieselskaber, finder reglen efter Finanstilsynets opfattelse ligeledes anvendelse for ledelsen i sparekasser og andelskasser. Af aktieselskabslovens 58 fremgår, at "et bestyrelsesesmedlem eller en direktør må ikke deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem selskabet og den pågældende selv eller om søgsmål mod den pågældende selv eller om søgsmål mod den pågældende selv eller om aftale mellem selskabet og 3. mand eller søgsmål mod 3. mand, hvis bestyrelsesmedlemmet eller direktøren deri har en væsentlig interesse, der kan være stridende mod selskabets." Bestemmelsen fastlægger, hvornår et medlem af bestyrelsen er inhabil i forhold til en sag, der skal behandles af bestyrelsen eller i direktionen. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i et notat til brug for forberedelse af et samråd i Folketingets erhvervsudvalg med erhvervsministeren oplyst, at inhabilitet ikke er betinget af, at der konkret kan påvises en modstridende interesse. Det anses at være tilstrækkeligt, at der består en mulighed for, at interessen er stridende mod selskabets interesse, jf. bestemmelsens formulering "kan være stridende". Det vil derfor være uden betydning, om man kan have tillid til, at den pågældende er i stand til at undlade at varetage modstående interesser ved udøvelsen af sit ledelseserhverv. Når det er konstateret, at der foreligger inhabilitet bestemmer 58, at den pågældende ikke må deltage i behandlingen af spørgsmålet. Det fremgår imidlertid ikke af bestemmelsen, hvad der forstås ved "deltage i behandlingen".

3 Af forarbejderne fremgår, at bestemmelsen "ikke alene forbyder et bestyrelsesmedlem og en direktør at deltage i afstemningen i de omhandlede tilfælde af interessekonflikter mellem ham og selskabet, men overhovedet forbyder, at han deltager i behandlingen". Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i ovennævnte notat oplyst, at der hverken i loven, den juridiske litteratur eller i praksis er gjort entydigt op med om inhabilitet medfører, at det inhabile ledelsesmedlem fysisk må forlade det lokale, hvor mødet foregår. Dog konkluderer Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at et inhabilt bestyrelsesmedlem må afstå fra at deltage i den forudgående drøftelse af sagen. Det må imidlertid antages, at det pågældende medlem vil kunne medvirke til sagens oplysning eller i øvrigt stille sin ekspertise til rådighed. For pengeinstitutters vedkommende er det Finanstilsynets opfattelse, at oplysningen af lånesagen skal ske inden sagen forelægges for bestyrelsen. Et eventuelt behov for supplerende oplysninger til brug for oplysning af sagen bør derfor ske i en dialog med pengeinstituttets kreditafdeling, direktion eller den afdeling, der er ansvarlig for lånesagsbehandlingen. Et inhabilt bestyrelsesmedlem bør efter Finanstilsynets opfattelse ikke have mulighed for at forelægge sin sag for bestyrelsen. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at andre kunder, der skal have behandlet deres lån i et pengeinstituts bestyrelse i almindelighed ikke har mulighed for at få foretræde for bestyrelsen. Af Chresten Boye Jakobsen m.fl. Bank- og sparekasseloven med kommentarer fremgår af kommentaren til bank- og sparekasselovens 19, stk. 1, s. 163, at bestyrelsesmedlemmet eller direktøren, som engagementet vedrører, ikke kan deltage i behandlingen af bevillingen, jf. habilitetsgrundsætningen i aktieselskabslovens 58. Vedkommende skal derfor forlade lokalet under behandlingen af ansøgningen. Som ovenfor nævnt skal bank- og sparekasselovens 19, stk. 1, sikre, at bestyrelsesmedlemmer og direktionsmedlemmer ikke udnytter deres position i pengeinstituttet til at skaffe sig kreditter, der ellers ikke ville være bevilgede. Finanstilsynet finder, at et inhabilt ledelsesmedlems tilstedeværelse kan påvirke udfaldet af behandlingen. Det er derfor Finanstilsynets opfattelse, at et bestyrelsesmedlem deltager i behandlingen, hvis bestyrelsesmedlemmet er til stede ved behandlingen af vedkommendes eget engagement eller engagementer, der i øvrigt er omfattet af bank- og sparekasselovens 19, stk. 1. Det forhold, at der i bank- og sparekasseloven er skærpede krav til bevilling af bestyrelsesengagementer, indebærer efter Finanstilsynets opfattelse, at aktieselskabslovens almindelige habilitetsregler skal fortolkes restriktivt i forhold til pengeinstitutter.

4 På baggrund heraf er det fortsat Finanstilsynets opfattelse, at bank- og sparekasselovens 19 stk. 1 sammenholdt med aktieselskabsloven 58 medfører, at bestyrelsesmedlemmer i et pengeinstitut ikke må være til stede under behandling af engagementer, der er omfattet af bank- og sparekasselovens 19, stk. 1." I en udtalelse af 26. november 1996 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udtalt: "I brev af 24. oktober 1996 har Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn anmodet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om en udtalelse på baggrund af en klage fra K Sparekasse over en afgørelse truffet af Finanstilsynet vedrørende bank- og sparekasselovens 19, stk. 1, sammenholdt med aktieselskabslovens 58. Der spørges specifikt til forholdet til aktieselskabslovens koncernbegreb.... Finanstilsynet henviser i sin udtalelse til et notat, som er udarbejdet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til brug for forberedelse af et samråd. Styrelsen har vedlagt et notat af 16. februar 1996 om habilitetsreglen i aktieselskabslovens 58, og henholder sig til de i notatet anførte bemærkninger og konklusioner. Styrelsen kan tilføje om forholdet til aktieselskabslovens koncernbegreb, at spørgsmålet om inhabilitet efter aktieselskabslovens 58 som udgangspunkt må bero på en vurdering af forholdet i det pågældende selskab, hvor spørgsmålet om inhabilitet er opstået. Efter styrelsens opfattelse vil der derfor kunne opstå situationer, hvor der kan være modstrid mellem koncernselskabernes interesser. I sådanne situationer vil bestyrelsesmedlemmer og direktører kunne være inhabile efter aktieselskabslovens 58, såfremt de har deltaget i behandlingen af spørgsmålet og samtidig er medlem af ledelsen i et andet koncernselskab, som spørgsmålet vedrører." Det nævnte notat af 16. februar 1996 har følgende ordlyd: 1. Indledning: "Notat om habilitetsreglen i aktieselskabslovens 58

5 Aktieselskabslovens 58 har følgende ordlyd: Et bestyrelsesmedlem eller en direktør må ikke deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem selskabet og den pågældende selv eller om søgsmål mod den pågældende selv eller om aftale mellem selskabet og tredjemand eller søgsmål mod tredjemand, hvis bestyrelsesmedlemmet eller direktøren deri har en væsentlig interesse, der kan være stridende mod selskabets. Den nuværende ordlyd stammer fra aktieselskabsloven af 1973, og er alene redaktionelt ændret ved lov nr af 23. december Bestemmelsen fastlægger, hvornår et ledelsesmedlem - et bestyrelsesmedlem eller en direktør - er inhabil i forhold til en sag, som skal behandles af bestyrelsen eller i direktionen. I henhold til bestemmelsens 1. led må et bestyrelsesmedlem eller en direktør ikke deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem selskabet og den pågældende og om søgsmål mod den pågældende selv. I henhold til bestemmelsens 2. led må et bestyrelsesmedlem eller en direktør ikke deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem selskabet og tredjemand eller søgsmål mod tredjemand, hvis bestyrelsesmedlemmet eller direktøren deri har en væsentlig interesse, der kan være stridende mod selskabets. 2. Aftaler og søgsmål Aftaler og søgsmål er angivet som bestemmelsens genstand, men det fremgår ikke nærmere hvilke dispositioner, som er omfattet heraf. Bestemmelsen omfatter ikke enhver disposition eller beslutning, som kan få betydning for den pågældende, jf. Paul Krüger Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret, (herefter Krüger Andersen) p Har den pågældende kun en almindelig interesse i det forhold, som er under drøftelse, vil det ikke medføre inhabilitet. Eksempelvis vil et bestyrelsesmedlem kunne deltage i drøftelser og afgørelser om almindelige forretningsbetingelser, selvom han har forretningsforbindelse med selskabet, jf. Bernhard Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber, (herefter Gomard) p Tilsvarende vil et bestyrelsesmedlem kunne stemme på sig selv ved valg af bestyrelsesformand, og vedkommende kan deltage i beslutninger om selskabets forhold, som det påhviler bestyrelsen at træffe eller medvirke til, såsom kapitalændringer og indstilling til generalforsamlingen om udbetaling af udbytte, selvom han som aktionær har en personlig interesse i beslutningen, jf. Krüger Andersen p På baggrund af det ovenfor anførte kan det konkluderes, at bestemmelsen ikke omfatter behandling af spørgsmål om dispositioner, som har generel betydning for selskabets interessenter, selvom et bestyrelsesmedlem eller en direktør også har en interesse i udfaldet. Der må således være tale om en disposition, som er af væsentlig

6 betydning for den pågældende (aftaler med eller søgsmål mod den pågældende) eller som er egnet til at få væsentlig betydning for den pågældende, før spørgsmålet er omfattet af Væsentlig interesse, som kan være stridende mod selskabets Hvor der er tale om en aftale med tredjemand eller søgsmål mod tredjemand, er et bestyrelsesmedlem eller en direktør kun inhabil, såfremt den pågældende har en væsentlig interesse deri, som kan være stridende med selskabets interesse. Det bemærkes, at en tredjemand kan være enhver fysisk eller juridisk person. Bestemmelsen angiver ikke, hvornår der foreligger en sådan væsentlig interesse. Med anvendelsen af formuleringen "væsentlig interesse" er det klart, at ikke enhver interesse medfører inhabilitet. Der må således foreligge en interesse af en sådan karakter hos den pågældende, at der kan rejses en begrundet tvivl om, hvorvidt denne vil være i stand til fuldstændigt og loyalt at varetage selskabets interesser. Dette skal ses i sammenhæng med at bestemmelsen har til formål at hindre forfølgelse af særinteresser, som er i modstrid med selskabets. Erik Werlauff, Selskabsret, (herefter Werlauff) p. 680, anfører, at et bestyrelsesmandat i et andet selskab, med hvilken der skal indgås aftale, ofte vil indebære en sådan interessekonflikt, som medfører inhabilitet. Hertil kan man tilføje, at det eksempelvis ligeledes vil kunne medføre inhabilitet, at et bestyrelsesmedlem har en betydelig aktiebesiddelse i et selskab, som der skal indgås en aftale med, eller at der består et slægts- eller venskabsforhold mellem en direktør og en person, som selskabet skal anlægge søgsmål mod. Inhabilitet er ikke betinget af, at der konkret kan påvises en modstridende interesse. Det er tilstrækkeligt, at der består en mulighed for, at interessen er stridende mod selskabets interesse, jf. bestemmelsens formulering "kan være stridende". Det vil derfor være uden betydning, om man kan have tillid til, at den pågældende er i stand til at undlade at varetage modstående interesser ved udøvelsen af sit ledelseshverv. 4. Behandling af spørgsmål Når det er konstateret, at der foreligger inhabilitet, bestemmer 58, at den pågældende ikke må deltage i behandlingen af spørgsmålet. Det fremgår ikke af bestemmelsen, hvad der skal forstås ved formuleringen "behandlingen". Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår, at bestemmelsen "ikke alene forbyder et bestyrelsesmedlem og en direktør at deltage i afstemningen i de omhandlede tilfælde af interessekonflikter mellem ham og selskabet, men overhovedet forbyder, at han deltager i behandlingen." På dette grundlag kan det fastslås, at et inhabilt ledelsesmedlem i hvert fald ikke kan deltage i afstemningen, og heller ikke kan deltage i den behandling, der går forud for

7 afstemningen. Præcist i hvilket omfang bestemmelsen afskærer et inhabilt medlem fra at deltage er dog efter bemærkningerne til bestemmelsen uklart. Umiddelbart kunne forbudet mod at deltage i behandlingen fortolkes således, at den pågældende må afstå fra at beskæftige sig med spørgsmålet på enhver tænkelig måde. Dette medfører, at eksempelvis et inhabilt bestyrelsesmedlem ikke kan deltage i drøftelserne på bestyrelsesmødet, og i øvrigt må afstå fra på nogen måde at give udtryk for sin holdning eller at argumenter for en bestemt beslutning overfor de øvrige bestyrelses- eller direktionsmedlemmer. En sådan udstrækning af bestemmelsen vil være forbundet med væsentlige praktiske indvendinger, og må antages at være umulig til leve op til i praksis, især på grund af de nære personrelationer, der typisk kan bestå mellem medlemmerne af en bestyrelse. Samtidig vil det ofte forholde sig således, at et inhabilt bestyrelsesmedlem vil være en person, der har et indgående kendskab til det spørgsmål som skal behandles, og han vil derfor kunne bidrage med oplysninger eller på anden måde medvirke til sagens belysning. Denne viden vil bestyrelsen ikke kunne drage nytte af, såfremt den ovenfor anførte udstrækning af bestemmelsen skulle lægges til grund, hvilket kan få uhensigtmæssige konsekvenser for selskabet, og eventuelt være til direkte skade for selskabet. Det kan derfor ikke antages, at man, ved formuleringen af bestemmelsen, har tilsigtet at give bestemmelsen en sådan udstrækning som ovenfor anført. Selvom bestemmelsen ikke afskærer et inhabilt medlem fra at beskæftige sig med spørgsmålet, er det klart, at det ikke er tilstrækkeligt, at den pågældende blot afstår fra at deltage i afstemningen, jf. bemærkningerne til bestemmelsen. Formålet med at afskære et inhabilt ledelsesmedlem fra at deltage i behandlingen af spørgsmålet er at sikre, at den pågældende ikke er i stand til at udøve en sådan indflydelse på de øvrige medlemmer, at det forhold, at den pågældende ikke kan deltage i afstemningen, alene bliver en formalitet. Det kan ikke afvises, at den blotte tilstedeværelse kan give et inhabilt ledelsesmedlem en betydelig indflydelse på resultatet af behandlingen. Dette vil især være tilfældet, hvis den pågældende kan deltage i de forudgående drøftelser eller være tilstede under selve afstemningen. Eksempelvis kunne det forekomme, at medlemmer afstår fra forfægte holdninger, som går imod den inhabiles interesser eller lader sig påvirke af de synspunkter, som den inhabile giver udtryk for. Dette forhold taler for, at et inhabilt ledelsesmedlem må forlade mødet forud for påbegyndelsen af drøftelserne. I den juridiske litteratur hersker der ikke en fuldstændig enighed omkring dette spørgsmål. Krüger Andersen (p. 210) anfører, at den pågældende må hverken stemme eller deltage i den forudgående drøftelse af sagen. Krüger Andersen nævner dog, at hvis

8 medlemmet er selskabets aftalepartner, kan han optræde som selskabets medkontrahent og herunder også fremlægge sagen på et bestyrelsesmøde. Werlauff (p. 679) anfører, at det næppe kan antages, at " det skulle være retmæssigt at lade den pågældende deltage i en foreløbig drøftelse af sagen, men det vil uden tvivl være retmæssigt, hvis den pågældende, inden han udelukkes fra deltagelsen i sagens behandling, afleverer et notat med en redegørelse for faktiske forhold af relevans for sagens afgørelse." Gomard (p.202) går videre, idet han anfører, at bestemmelsen "ikke kan antages at udelukke, at et inhabilt medlem af bestyrelsen deltager i en foreløbig drøftelse." Gomard's opfattelse indebærer det problem, at det i visse situationer kan være vanskeligt at afgrænse en foreløbig drøftelse fra den forudgående drøftelse, som leder hen til en afstemning. Der vil derfor bestå en betydelig risiko for, at man ikke er opmærksom på inhabilitetsproblematikken, og derfor undlader at iagttage bestemmelsen i 58. Der er således hverken i den juridiske litteratur eller i praksis gjort entydigt op med, om inhabilitet medfører, at et inhabilt ledelsesmedlem fysik må forlade det lokale, hvor mødet foregår. Sammenfattende må det konkluderes, at den juridiske litteratur overvejende støtter den opfattelse, at et inhabilt medlem må afstå fra at deltage i den forudgående drøftelse. Den juridiske litteratur må tillige antages at støtte den opfattelse, at et inhabilt ledelsesmedlem ikke, som følge af inhabiliteten, er afskåret fra enhver medvirken i forbindelse med behandlingen. Den pågældende vil således kunne medvirke til sagens oplysning, eller i øvrigt kunne stille sin eventuelle ekspertise til rådighed for den øvrige bestyrelse eller direktion. Samtidig er det klart, at det påhviler de øvrige bestyrelsesmedlemmer, og især bestyrelseformanden, at påse, om der foreligger et forhold efter 58. Det bemærkes, at det er uden betydning for spørgsmålet om inhabilitet, om bestyrelsen eller direktionen herved mister sin beslutningsdygtighed. Konsekvensen af manglende beslutningsdygtighed vil være, at sagen forskydes til et højere organ, hvilket i tilfælde af manglende beslutningsdygtighed i bestyrelsen vil medføre, at sagens afgørelse må træffes af generalforsamlingen. 5. Virkning af manglende iagttagelse af 58 Beslutning truffet i strid med 58 medfører som udgangspunkt, at beslutningen er ugyldig, hvis den er truffet af et inhabil ledelsesmedlem eller af et bestyrelsesflertal opnået ved hjælp af inhabile bestyrelsesmedlemmer. Overfor en godtroende tredjemand vil ugyldigheden ikke kunne gøres gældende, såfremt der er disponeret i overensstemmelse med beslutningen af de dertil for selskabet legitimerede personer.

9 Det bemærkes afslutningsvist, at en overtrædelse af 58 ikke efter aktieselskabsloven er strafsanktioneret." Klageren er ikke fremkommet med yderligere skriftlige bemærkninger til sagen efter at have haft lejlighed til at gøre sig bekendt med Finanstilsynets og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelser. I skrivelse af 16. december 1996 har Finanstilsynet meddelt, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse ikke har givet tilsynet anledning til yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Det tiltrædes, at de retningslinier om inhabilitet, der er angivet i aktieselskabslovens 58, tillige gælder medlemmer af bestyrelsen og direktører i sparekasser. Det medlem af bestyrelsen for K Sparekasse, der tillige er medlem af bestyrelsen for A A/S og vedkommende direktør i sparekassen, må således ikke deltage i behandlingen i bestyrelsen for K Sparekasse af spørgsmål om aftaler mellem K Sparekasse og A A/S om långivning fra sparekassen til selskabet. Som følge af principperne i aktieselskabslovens 58 og i bank- og sparekasseloven tiltræder nævnet endvidere, at de pågældende ikke kan være tilstede ved bestyrelsesmødet under behandlingen af en sådan lånesag. Endelig tiltræder Erhvervsankenævnet Finanstilsynets bemærkninger om oplysning af en lånesag i tilsynets redegørelse til Erhvervsankenævnet af 16. juli 1996 (f.o. s.4).