Regulering af konkurrence i EU

Transkript

1 Bent Iversen Pernille Wegener Jessen Bent Ole Gram Mortensen Michael Steinicke Karsten Engsig Sørensen Regulering af konkurrence i EU 3. UDGAVE Jurist- og Økonomforbundets Forlag

2 Regulering af konkurrence i EU

3 Bent Iversen, Pernille Wegener Jessen, Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke, Karsten Engsig Sørensen Regulering af konkurrence i EU 3. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012

4 Bent Iversen, Pernille Wegener Jessen, Bent Ole Gram Mortensen, Michael Steinicke, Karsten Engsig Sørensen Regulering af konkurrence i EU 3. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012 Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: Telefax: Jurist- og Økonomforbundets forlag@djoef.dk Forlag

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord Kapitel I. Konkurrence og EU-retten Af Michael Steinicke Den markedsretlige regulering og konkurrenceretten Traktatens systematik Reglerne rettet mod medlemsstaterne Reglerne rettet mod virksomhederne Grænseområderne Den konkurrenceretlige regulering af det indre marked Den sekundære regulering Andre kilder end regulering Informationssteder Kapitel II. Introduktion til art Af Karsten Engsig Sørensen Indledning Aftale, vedtagelser eller samordnet praksis Aftaler Vedtagelser i sammenslutninger Samordnet praksis Mellem virksomheder Virksomhedsbegrebet Myndighedsudøvelse og anden offentlig virksomhed Påvirkning af samhandlen i EU Kravet om påvirkning af handlen mellem medlemsstaterne Den internationale udstrækning af art Konkurrencebegrænsning Effektiv konkurrence »Til formål eller til følge...«

6 5.3. Mærkbarhedskravet (bagatelmeddelelsen) Rule of reason Accessoriske begrænsninger Fritagelsesmuligheder i art. 101, stk Ændring af anmeldelsesinstituttet Individuel fritagelse de fire betingelser Gruppefritagelsesforordninger Konsekvenserne af overtrædelse Ugyldighed Forpligtelser og tilsagn Bøde og erstatning Kapitel III. Vertikale aftaler Af Bent Iversen Indledning Den konkurrenceretlige tilgang til vertikale begrænsninger. TEUF art. 101, stk. 1, og gruppefritagelsesforordningerne TEUF art. 101, stk Områdebeskyttelse. Opdeling af markeder Reeksportforbud ved salg til tredjelande Prisbinding. Art. 101, stk. 1, litra a) Økonomisk analyse? Yderligere lempelser? Gruppefritagelse Konkurrencebegrænsningsbegrebet Særlige aftaler, der kun i ekstraordinære tilfælde falder inden for art. 101, stk Agentaftaler Franchising Selektiv distribution l. Kvalitative eller kvantitative selektive distributionssystemer Kvantitative begrænsninger Kommerciel vurdering? Kritikken af de hidtil gældende gruppefritagelsesforordninger Kommissionens respons herpå Grønbogen om vertikale begrænsninger i EU s konkurrencepolitik Kommissionens forordning 330/

7 5.3. Aftaler med bestemt opregnede formål forordningens»hard core«-begrænsninger Art. 4, litra a). Prisdiskrimination og selektive priser Art. 4, litra b). Salgsrestriktioner Modifikationer Art. 4, litra c) og 4 litra d). Selektiv distribution: Aktivt og passivt salg. Krydsleverancer Art. 4 e). Reservedele Begrænsninger, der falder uden for fritagelsen Inddragelse af gruppefritagelsen Rfo 1/2003 art. 29, stk. 1. Inddragelse af gruppefritagelsen ved Kommissionens foranstaltning Inddragelse af fritagelsen inden for en enkelt medlemsstats område Gruppefritagelsesforordningens generelle uanvendelighed Konklusion Kapitel IV. Horisontale samarbejdsaftaler Af Karsten Engsig Sørensen Indledning Vurderingen af horisontale samarbejdsaftaler Aktuelle og potentielle konkurrenter Grundprincipper for vurderingen efter art. 101, stk Fritagelse efter art. 101, stk Prisaftaler og aftaler om andre forretningsvilkår Aftaler om salgs- og indkøbspriser Aftaler om andre forretningsbetingelser Aftaler om udveksling af informationer Aftaler vedrørende produktion Specialiseringsaftaler Aftaler om rekonstruktion af branche Aftaler om fælles normer og tekniske standarder Forsknings- og udviklingssamarbejde Samarbejde om salg og markedsføring Joint venture-samarbejde Joint ventures særegne karakter Begrænsning af konkurrencen mellem joint venturepartnerne

8 Konkurrencebegrænsning som følge af etablering af joint venture Spill over-effekter på det marked, hvor joint venturet er aktivt Spill over-effekter på andre markeder Begrænsning af konkurrencen mellem joint venturet og joint venture-partnerne Virkning for udenforstående virksomheder Netværk af joint ventures Særlige bestemmelser Fritagelse og vilkår Andelsselskaber Erhvervelse af minoritetsaktieposter Kapitel V. Aftaler om teknologioverførsel Kommissionsforordning 772/ Af Bent Iversen EUF-traktaten og immaterialrettighederne Licensaftalen og EU-konkurrenceretten Forholdet til TEUF art Forholdet til TEUF art Licensaftalen generelt Gruppefritagelse. Udviklingen i regelgrundlaget Nærmere om Kfo 772/2004. Gruppefritagelse for teknologioverførselsaftaler Aftalerne »Indgået mellem to virksomheder« Virksomhedsbegrebet »Overførsel«af teknologi Den overførte teknologi Afgrænsning af det relevante marked Konkurrerende eller ikke-konkurrerende virksomheder Gensidige ctr. ikke-gensidige aftaler Gruppefritagelsens varighed Kvalificerede begrænsninger (hard core-begrænsninger i henhold til gruppefritagelsesforordningen) Aftaler mellem konkurrenter Aftaler om prisfastsættelse på aftaleprodukterne Produktionsbegrænsninger

9 Markedsopdeling og fordeling af kunder (salgsbegrænsninger) Markedsopdeling Salgsbegrænsninger (fordeling af kunder) Tilladte begrænsninger, jf. art. 4, stk. 1, litra c) Udnyttelse af egen teknologi mv Aftaler mellem ikke-konkurrenter Aftaler om prisfastsættelse på aftaleprodukterne. Art. 4, stk. 2, litra a) Salgsbegrænsninger. Art. 4, stk. 2, litra b) Tilladte begrænsninger, jf. art. 4, stk. 2, litra b) Begrænsninger, der falder uden for fritagelsen Art Art. 5, stk Art. 5, stk Inddragelse af gruppefritagelsen i konkrete tilfælde Art Art. 6, stk Art Kapitel VI. Misbrug af dominerende stilling Af Pernille Wegener Jessen Indledning Virksomhedsbegrebet Dominerende stilling En eller flere virksomheder kollektiv dominans Oligopolistisk markedsstruktur Faktorer af betydning ved vurdering af markedsdominans Markedsandel Andre faktorer Det relevante marked Det relevante produktmarked Det relevante geografiske marked Det relevante temporale marked En væsentlig del af det indre marked Misbrug Eksempler på misbrug Art. 102, stk. 2, litra a) Grove underbudspriser

10 Art. 102, stk. 2. litra b) Art. 102, stk. 2, litra c) Art. 102, stk. 2, litra d) Påvirkning af samhandelen Kapitel VII. Procedure og håndhævelse: Forordning 1/ Af Pernille Wegener Jessen & Michael Steinicke Indledning Forordning 1/2003 systematik moderniseringen af håndhævelsen af art. 101 og Forholdet mellem EU-konkurrenceretten og national konkurrenceret Umiddelbar anvendelighed Anvendelsen og udformningen af national konkurrenceret ift. art. 101 og Kompetencefordeling, beføjelser og uniformitet Kommissionens kompetence Nationale konkurrencemyndigheders og domstoles kompetence Selvevaluering og beslutning om uanvendelighed Undersøgelsesbeføjelser Kommissionens undersøgelseskompetence Kommissionens kontrolundersøgelser Kontrolundersøgelser hos virksomheder Kontrolundersøgelser i private hjem Medlemsstaternes undersøgelseskompetence Konsekvenserne af overtrædelse Bøde Erstatning Kapitel VIII. Fusionskontrol Af Karsten Engsig Sørensen Indledning Introduktion til emnet Retskilderne Danske regler om fusionskontrol Anmeldelsespligtige fusioner Fusionsbegrebet Kontrolbegrebet Enekontrol

11 Fælles kontrol Selvstændigt fungerende joint ventures Fællesskabsdimension Deltagende virksomheder Beregning af omsætning Fusioner uden fællesskabsdimension Det stedlige anvendelsesområde for FKF Det relevante marked Det relevante produktmarked Det geografiske marked Den materielle vurdering af fusionen Fra dominanstest til vurdering af om den effektive konkurrence hæmmes betydeligt Skabelse og styrkelse af dominans Markedsandel Andre tegn på markedsstyrke Aktuelle og potentielle konkurrenter Aftagernes position Kollektiv dominans (koordinerede virkning) Ikke-koordinerede oligopoler Fusionens positive effekter Betingede godkendelser Accessoriske begrænsninger Vurdering af samordning i joint ventures Fusionsproceduren Anmeldelsespligten Første fase af fusionsproceduren Anden fase af fusionsproceduren Den forenklede procedure Kapitel IX. Statsstøtte Af Pernille Wegener Jessen Indledning Statsstøtteproceduren Eksisterende støtteordninger Nye støtteforanstaltninger Anmeldelsespligtige foranstaltninger Ulovlige støtteforanstaltninger Procedure for eksisterende støtte Procedure for anmeldt støtte

12 2.6. Procedure for ulovlig støtte Foreløbige retsmidler Tilbagebetaling af ulovlig støtte Interesserede parter Statsstøtteforbuddet i traktatens art. 107, stk Støttebegrebet Støtte fra staten eller støtte, der ydes ved hjælp af statsmidler Staten og statsmidler EU-midler Private midler Støtte, der ydes på baggrund af medlemsstaternes lovgivning Selektivitet Virksomheder og produktioner Generelle og selektive foranstaltninger Støtte, der fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene, og som påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne Støtte, der fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene Støtte, der påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne De minimis-reglen Godkendelse af statsstøtte Eksportstøtte Driftsstøtte Investeringsstøtte Godkendelsesmuligheder Art. 107, stk Art. 107, stk Art. 108, stk. 2, 3. pkt Kapitel X. Offentlige virksomheder Af Michael Steinicke Indledning Præsentation af bestemmelserne Terminologi Bestemmelsernes formål og opbygning Om anvendelsen af art. 106 og art

13 3.2. Det personelle anvendelsesområde Særligt om anvendelsen af art Art. 106, stk Begreber Særlige eller eksklusive rettigheder Tildelingen Virksomhed Offentlig virksomhed Anvendelsen af art Efterspørgselsdoktrinen Krydssubsidiering Udvidelse af eneretten Essential facility Andre overtrædelser Art. 106, stk Tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse Overdragelsesbegrebet Undtagelsen i art. 106, stk Betingelser for undtagelse Særligt om økonomiske vilkår Art. 106, stk Vedtagelse af direktiver og beslutninger Transparensdirektivet Statshandelsmonopoler Art. 37 formål og funktion Kort om art Vigtige begreber Statshandelsmonopol Stat Handel Monopol Mærkbarhedsbegrebet Tilpasning af monopolet Foranstaltninger i strid med art Generelt Diskrimination Det EU-retlige diskriminationsbegreb Medlemsstatens diskrimination Monopolets diskrimination

14 Art. 37, stk Særligt om art. 37, stk Undtagelser fra art Forholdet mellem art. 37 og EUF-traktatens øvrige bestemmelser Forholdet mellem art. 34 og statslige handelsmonopoler Forholdet til de øvrige traktatbestemmelser Anden regulering International regulering Dansk regulering Kapitel XI. Liberaliserede sektorer Af Bent Ole Gram Mortensen Generelt på tværs af sektorer Hvilke sektorer behandles Faciliteter af særlig betydning Reguleringsmæssig baggrund Regulering af liberaliserede sektorer Eksklusivitet Krydssubsidiering Fra monopol til marked Samproduktion Opsplitning mellem konkurrenceudsat virksomhed og monopolvirksomhed m.v Adgang til netværk Direkte linjer Transit Kapacitetsudvidelse Forvaltning af netværket Unbundling Myndigheder Offentlige forpligtelser Forsyningspligtydelser Eksklusivitet og forsyningspligt Økonomisk kompensation Prisregulering Autorisationsordninger Gennemsigtighed Grænseoverskridende udveksling af ydelser

15 Offentlige myndigheder EU s myndighedsniveau Reciprocitet Energi Elforsyning Den EU-retlige regulering Eldirektivet Anvendelse af de almindelige konkurrenceregler Autorisationsordninger Elproduktion Netværksforvalter Adgang til netværk Systemadgangsordningen Direkte linjer Grænseoverskridende forbindelser Transit Offentlige forpligtelser Teknisk harmonisering Gennemsigtighed Offentlige myndigheder Naturgas Den EU-retlige regulering Naturgasdirektivet Anvendelse af de almindelige konkurrenceregler Autorisationsordninger Netværksforvalter Unbundling Adgang til netværk Systemadgangsordninger Direkte linjer Transit Offentlige forpligtelser Teknisk harmonisering Gennemsigtighed Offentlige myndigheder Transport Luftfart Den EU-retlige regulering

16 Anvendelse af de almindelige konkurrenceregler Bilaterale aftaler Prisregulering Autorisationsordninger Adgang til netværk Offentlige forpligtelser Tekniske normer Sikkerhed Gennemsigtighed Offentlige myndigheder Jernbane Den EU-retlige regulering Anvendelse af de almindelige konkurrenceregler Prisregulering Autorisationsordninger Unbundling Uafhængighed mellem stat og jernbanevirksomhed Adgang til netværk Adgang til andet end skinnerne Prisregulering Transit Offentlige forpligtelser Teknisk harmonisering Gennemsigtighed Offentlige myndigheder Kommunikation Telekommunikation Den EU-retlige regulering Anvendelse af de almindelige konkurrenceregler Autorisationsordninger Telefonnumre og radiofrekvenser Unbundling Adgang til netværk Adgangsdirektivet De almindelige konkurrenceregler Prisregulering

17 Offentlige forpligtelser Teknisk harmonisering Offentlige myndigheder Post Den EU-retlige regulering Anvendelse af de almindelige konkurrenceregler Unbundling Autorisationsordninger Adgang til netværk Offentlige forpligtelser Prisregulering Enerettigheder Økonomisk kompensation Offentlige myndigheder Kapitel XII. Offentlige indkøb Af Michael Steinicke Introduktion Historik og baggrund Formålet Beskrivelse af udbudsproceduren Udbudspligt Ex-house opgaver Tærskelværdier Ordregivende myndigheder Særligt om forsyningsvirksomhedsdirektivet Forberedelse af udbuddet Generelt Specificeringen af opgaven Offentliggørelse Krav til offentliggørelsen Bestemmelse af opgavetypen Udbuddets dokumenter Elektroniske udbud Frister Kontrakttyper Rammeaftaler Koncessionsaftaler Udbudsformer

18 7. Udvælgelse og tildeling Udvælgelse procedurer og kriterier Tildeling procedure og kriterier Unormalt lave bud Udvælgelse eller tildeling Særligt om ikke-økonomiske kriterier Undtagelser Generelt Forsvarsundtagelsen Udbud med forhandling Hasteproceduren Særligt om tjenesteydelser Sondringen mellem A- og B-tjenesteydelser Enerettighedsundtagelsen Betingelserne Generelle principper Ligebehandlingsprincippet Forhandlingsforbuddet Grundlæggende elementer Særligt om prisen Konkretisering eller forhandling Lovlige forhandlinger Muligheden for at foretage rettelser Forbehold Alternative bud Teknisk dialog Annullation Gennemsigtighedsprincippet Andre principper Udbud og konkurrencereglerne Udbud og konkurrencereglerne Udbud og statsstøttereglerne Håndhævelse Generelt Klagenævnet for Udbud Særligt om erstatning Andre regler om offentlige indkøb Generelt Nationale regler

19 Tilbudsloven Andre danske regler Internationale regler Nummerering af TEUF før og efter Amsterdam- og Lissabontraktaterne

20

21 Forord Forord Forord Med denne tredje udgave af Regulering af konkurrence i EU har det i lighed med tidligere udgaver været formålet at udarbejde en fremstilling, som dels belyser de traditionelle dele af konkurrenceretten forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, misbrug af dominerende stilling, reglerne om håndhævelse af disse bestemmelser, samt fusionskontrol dels at foretage en beskrivelse af andre konkurrenceretlige fænomener, som i dag spiller en afgørende rolle for virksomheders og offentlige myndigheders adfærd på markedet. Formålet har været at skabe en temamæssig mere komplet fremstilling, som omfatter de fleste af de områder, som konkurrenceretsjuristen møder. På denne baggrund er de væsentligste dele af det offentliges konkurrenceforhold også inddraget i fremstillingen forhold, som statsstøtte, liberaliseringen samt offentlige indkøb. Da der er tale om et bredere fokus for fremstillingen end i traditionelle konkurrenceretlige værker, har det været afgørende for os, at hvert kapitel kan læses særskilt. På denne baggrund kan der forekomme overlap i de forskellige afsnit, selv om disse er tilstræbt holdt på et minimum. Hvor der i teksten henvises til traktaterne, anvendes de nye artikelnumre. Det gælder også når der omtales ældre afgørelser, som blev afsagt på et tidspunkt, hvor nummereringen var anderledes, idet vi dog bibeholder de ældre numre, når der er tale om egentlige citater fra ældre domme eller beslutninger. Der er kun i begrænset omfang medtaget materiale fremkommet efter d. 15. november En stor tak skal gå til vores studentermedhjælp, Marina Møller Bitsch, Juridisk Institut, Aarhus Universitet, som har ydet en stor indsats i forbindelse med korrekturlæsning, samling af manuskriptet samt udarbejdelse af registre. Ansvaret for de enkelte kapitler påhviler alene de pågældende forfattere. Forfatterne 21

22

23 KAPITEL I Konkurrence og EU-retten Michael Steinicke Kapitel 1. Konkurrence og EU-retten Litteratur: Bugge Thorbjørn Daniel, Thomas Elholm, Peter Starup og Michael Steinicke: Grundlæggende EU-ret, 2011, Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen: EU-ret, 1995, Ruth Ni elsen: EU-ret, 2010, Hjalte Rasmussen: EU-ret i kontekst, 2003, Karsten Eng sig Sørensen og Poul Runge Nielsen: EU-retten, Den markedsretlige regulering og konkurrenceretten 1. Den markedsretlige regulering og konkurrenceretten Grundlaget for dannelsen af EF var et ønske om at etablere et samhandelssamarbejde således, at handlen mellem medlemsstaterne blev styrket. Dette formål spiller stadig en stor rolle inden for samarbejdet, selvom der med dannelsen af en union også er andre formål knyttet til samarbejdet. EUFtraktatens art. 3, stk. 3 anfører som målsætning for EU bl.a., at»unionen opretter et indre marked. Den arbejder for en bæredygtig udvikling i Europa baseret på en afbalanceret økonomisk vækst og prisstabilitet, en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne...«unionens formål skal nås ved gennemførelsen af en række politikker, som er traktatfæstede i en række bestemmelser, som bl.a. har til formål at sikre samhandlen mellem medlemsstaterne og handelsklimaet generelt. Traktaterne indeholder en række regler omhandlende etableringen af det indre marked, som fra oprettelsen af EU har været det primære mål med samarbejdet. Romtraktaten (EØF-traktaten) i sin oprindelige udformning indeholder således primært bestemmelser om etableringen af et europæisk marked. De væsentligste af disse bestemmelser er dels bestemmelserne om de frie bevægeligheder, dels bestemmelserne om konkurrence. Det har været formålet, at man med disse centrale bestemmelser har villet opbygge en beskyttelse af aktørerne på markedet således, at både hindringer opstillet af 23

24 Kapitel 1. Konkurrence og EU-retten medlemsstaterne og de offentlige enheder i disse, og hindringer opstillet af virksomhederne på det europæiske marked fjernes eller undgås. Det primære grundlag for konkurrenceretten inden for EU-retten findes i EUF-traktatens art , med hovedfokus på bestemmelserne i art. 101 (forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler), art. 102 (misbrug af dominerende stilling), art. 106 (offentlige virksomheder og virksomheder tildelt særlige eller eksklusive rettigheder) samt art. 107 (forbud mod statsstøtte). 1 Ud over disse regler er der desuden en række andre bestemmelser, som indeholder konkurrenceretlige aspekter, særligt i den sekundære regulering. 2 Konkurrenceretten inden for EU-retten indeholder derfor væsentligt mere end de forhold, som traditionelt behandles inden for rammerne af begrebet konkurrenceretten (dvs. art. 101 og 102) Traktatens systematik 2. Traktatens systematik Den helt grundlæggende opdeling i traktaten er således, at bestemmelserne om de frie bevægeligheder er rettet mod medlemsstaterne og disses offentlige enheder og offentlige organer, 4 hvor konkurrencereglerne er rettet mod virk- 1. Den danske konkurrencelov blev i 1997 ændret, da der fandtes et behov for at tilnærme sig de europæiske konkurrenceregler. Efter ændringen i 1997 er den danske konkurrencelov i høj grad baseret på de fælleseuropæiske regler. Således ses i konkurrencelovens 6 en regel, som er stort set identisk med EUF-traktatens art. 101, og i konkurrencelovens 11 findes en bestemmelse, som næsten er lig med EUFtraktatens art Endvidere er konkurrencelovens bestemmelser om fusionskontrol i g i overvejende grad baseret på fusionskontrolforordning 139/2004, hvor der dog er visse forskelle på de danske og europæiske regler. Endelig er der i reglerne i konkurrencelovens 11 a hentet inspiration i EUF-traktatens art. 107, selvom der ligeledes er en række tydelige forskelle. 2. Se eksempelvis reguleringen af fusionskontrol, reguleringen af de liberaliserede sektorer og udbudsdirektiverne. 3. EUF-traktatens art. 101 og 102 er inspireret af den amerikanske anti-trust lovgivning i Sherman Act, art. 1 og 2. Disse bestemmelser har fundet vej til traktaten via tysk ret, som i efterkrigstiden blev markant påvirket af besættelsesmagternes regulering på området. Disse ligheder mellem Sherman Act og EUF-traktatens art. 101 og 102 har givet anledning til nogen sammenligning mellem praksis vedrørende de to regelsæt. Den mest omfattende sammenligning gives nok af Jens Fejø: Monopolret og marked. 4. EU-Domstolen har således flere gange påpeget, at disse bestemmelser ikke er rettet mod virksomhederne, se eksempelvis sag 311/85, van Vlaamse. Domstolen har dog også udtalt sig i retning af, at heller ikke private kan se bort fra disse bestemmelser, se eksempelvis sag 58/80, Dansk Supermarked. Om den horisontale forpligtelse af reglerne om de frie bevægeligheder, se afsnit 2.3 nedenfor. Bestemmelserne om de frie 24