D O M. Afsagt den 19. maj 2017 af Østre Landsrets 5. afdeling (landsdommerne Peter Mørk Thomsen, Carsten Kristian Vollmer og Peter Mortensen (kst.)).

Transkript

1 D O M Afsagt den 19. maj 2017 af Østre Landsrets 5. afdeling (landsdommerne Peter Mørk Thomsen, Carsten Kristian Vollmer og Peter Mortensen (kst.)). 5. afd. nr. B : A (advokat Søren Kroer, besk.) mod Ankenævnet for Patienterstatningen (tidl. Patientskadeankenævnet) (Kammeradvokaten ved advokat Inge Houe) Odense Rets dom af 23. marts 2016 (BS /2014) er anket af A med påstand om, at Ankenævnet for Patienterstatningen skal anerkende, at A er berettiget til fuld forsørgertabserstatning og et fuldt overgangsbeløb som følge af den anerkendte patientskade, subsidiært at Ankenævnet for Patienterstatningen skal anerkende, at A er berettiget til en efter rettens skøn reduceret forsørgertabserstatning og overgangsbeløb som følge af den anerkendte patientskade, mere subsidiært hjemvisning til fornyet behandling i Ankenævnet for Patienterstatningen. A har for landsretten frafaldet sin mere subsidiære påstand for byretten. Ankenævnet for Patienterstatningen har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning. A har haft fri proces under anken. Forklaringer Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af A.

2 - 2 - A har supplerende forklaret blandt andet, at hendes nu afdøde ægtefælle B afsluttede kemobehandling for testikelkræft i oktober 2008 og var til kontrol herfor i december 2008 og februar 2009, hvor der ikke var tegn på testikelkræft. B havde det generelt dårligt i februar Lægen på sygehuset vurderede, at der på grund af kemoterapien ikke kunne være tale om kræft, og henviste i stedet i april 2009 B til en hjerteundersøgelse. B fik det værre i løbet af foråret, hvor han begyndte at kaste op og få synkestop, hvilket var tiltagende frem til sommeren B blev fulgt hos sin egen læge, der den 6. juni 2009 konstaterede, at noget var galt, og sendte en akuthenvisning til kræftafdelingen på grund af mistanke om noget ondartet. Der gik herefter seks uger, før B den 27. juli 2009 blev undersøgt. Allerede ugen efter kom han til udvidet undersøgelse på kirurgisk afdeling, der kontrollerede lymfeknuderne. Kirurgisk afdeling sendte ham tilbage til kræftafdelingen, da der var mulighed for operation, men med en bedre langtidsprognose, hvis der blev givet præoperativ kemoterapi. B var herefter i kemoterapi i to måneder. Kirurgisk afdeling oplyste, at det var en svulst på stadie IV. Kræftafdelingen havde oplyst, at svulsten var på stadie III. Der tilbydes kun præoperativ kemoterapi til stadie II og III. B gik i gang med sideløbende behandling, fordi prognoserne var så dårlige. Med operation var der udsigt til at overleve yderligere to år, måske helt op til fem år. Det var en afgørende forskel for dem, fordi deres yngste søn, S, på det tidspunkt var nyfødt. Hvis blot B havde levet et halvt til et år længere, ville S have kunnet huske sin far. B forsørgede hende og børnene. Procedure A har til støtte for sine påstande anført navnlig, at B ikke modtog den optimale behandling på Odense Universitetshospital i marts 2009 og frem til juli 2009, hvilket parterne er enige om. Den forsinkede diagnose medførte en afgørende forskel for Bs forventede behandlingsresultat og fremrykkede tidspunktet for hans død. Ved en rettidig diagnose havde B haft et lavere tumorstadie med en bedre overlevelsessandsynlighed. Der er tale om en klar fejl. Bevisbyrden

3 - 3 - for, at B er blevet påført en skade, der med overvejende sandsynlighed er forvoldt som følge af denne fejl, er derfor lempet. Lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet udelukker hverken efter sin ordlyd eller efter forarbejderne erstatning for patientskader, der består i en fremrykket udvikling af grundlidelsen, herunder tidligere dødsfald. B var ved sin død den 3. februar 2010 forsørger for A og parrets to børn. A har derfor krav på forsørgertabserstatning og på et overgangsbeløb, jf. erstatningsansvarslovens 13 og 14 a. Ankenævnet for Patienterstatningen har til støtte for sine påstande anført navnlig, at A ikke har løftet bevisbyrden for, at Bs død med overvejende sandsynlighed er forvoldt af den forsinkede diagnose. Der er ikke grundlag for bevislempelse, idet A ikke har dokumenteret, at der klart er begået ansvarspådragende fejl. B døde som følge af sin grundlidelse, og diagnoseforsinkelsen havde ikke et omfang, der påvirkede hans behandlingsmuligheder. Lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet og den tilknyttede praksis indeholder ikke hjemmel til erstatning i en situation, hvor skadelidte dør som følge af grundlidelsen, men på et tidligere tidspunkt, end skadelidte ellers ville være død. Der er i øvrigt i givet fald ikke grundlag for at udmåle erstatning, idet det ikke kan fastslås, hvor meget længere B ville have levet. Til støtte for påstanden om hjemvisning er det anført navnlig, at der ikke på nuværende tidspunkt er oplysninger i sagen, som giver mulighed for at foretage et kvalificeret skøn over Bs forventede restlevetid uden den forsinkede diagnosticering, og hvad fordelingsbrøken med henblik på at foretage reduktion af forsørgertabserstatningen i givet fald skal være. Retsgrundlag Lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, jf. lovbekendtgørelse nr. 84 af 17. januar 2017, indeholder i sålydende bestemmelser: 19. Der ydes erstatning til patienter eller efterladte til patienter, som her i landet påføres skade i forbindelse med undersøgelse, behandling el.lign., som er foretaget 1) på et sygehus Stk Erstatning ydes, hvis skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt på en af følgende måder: 1) Hvis det må antages, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling el.lign., hvorved skaden ville være undgået,

4 - 4 - Stk Skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig diagnose af patientens sygdom, erstattes kun i de i 20, stk. 1, nr. 1 og 2, nævnte tilfælde. Stk Af forarbejderne til de nævnte bestemmelser fremgår blandt andet (Folketingstidende , 2. samling, tillæg A, lovforslag nr. L 75): Til 19 Bestemmelsen, der er en uændret videreførelse af patientforsikringslovens 1, fastlægger det centrale dækningsområde for loven Til Bestemmelserne, der er en uændret videreførelse af patientforsikringslovens 2-4 a angiver nærmere hvilke skader, der efter loven er erstatningsberettigende. Bestemmelserne i 1-3 i dagældende patientforsikringslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 228 af 24. marts 1997, var sålydende: 1. Til patienter, som her i landet påføres fysisk skade i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende foretaget på offentlige sygehuse, ydes erstatning efter reglerne i denne lov. Det samme gælder for efterladte til sådanne patienter. Stk Erstatning ydes, hvis skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt på en af følgende måder: 1) hvis det må antages, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, hvorved skaden ville være undgået, Stk Skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig diagnose af patientens sygdom, erstattes kun i de i 2, stk. 1, nr. 1 og 2, nævnte tilfælde. Stk Af forarbejderne til dagældende patientforsikringslov fremgår blandt andet (Folketingstidende , 2. samling, tillæg A, lovforslag nr. L 144, de almindelige bemærkninger): 1. Lovforslagets hovedindhold og baggrund

5 Formålet med lovforslaget er at oprette en offentligt styret patientforsikringsordning, hvorefter der gives patienter erstatning for skader opstået under behandling m.v. i sundhedsvæsenet, navnlig sygehusvæsenet, i videre omfang end efter gældende erstatningsregler (f.eks. culpareglen) og på en for patienten lettere og hurtigere måde. Baggrunden for lovforslaget er, at dansk rets almindelige erstatningsregel culpareglen, hvorefter skadelidte skal kunne bevise, at der er begået en fejl eller udvist en forsømmelse findes uhensigtsmæssig, når det drejer sig om patientskader. Det har særlig for patientskader vist sig vanskeligt for patienten at føre bevis for lægelige fejl og årsagsforbindelse mellem fejl og skade. Det synes endvidere urimeligt, at skadede patienter skal igennem anstrengende retssager. Ifølge lovforslaget ( 1) vil alle patienter, eller disses efterladte, samt forsøgspersoner og donorer have krav på erstatning ( 2) for skader, som med overvejende sandsynlighed skyldes undersøgelse, behandling eller lignende på sygehus, på apotek, hos offentligt ansatte jordemødre uden for sygehusene, hos tandlæger inden for den kommunale tandpleje eller hos en privatpraktiserende medicinalperson. Udgangspunktet er, at der ydes erstatning ved skader, der kunne være undgået ved, at undersøgelsen, behandlingen m.v. var blevet udført på en anden måde end den, der faktisk blev anvendt. I visse tilfælde kan der endvidere ydes erstatning, selv om skaden ikke kunne være undgået. Erstatningerne udmåles ( 5) efter reglerne i erstatningsansvarsloven. Herved dækkes såvel varige som midlertidige tab. 5. Patientforsikringens skadeafgrænsning 5.1. Udgangspunktet for afgrænsningen af, hvilke skader loven skal omfatte, er på den ene side, at de skader, som i dag er erstatningsberettigende de culpøse skader må omfattes af loven, mens på den anden side, de skader, som er uundgåelige følger af grundsygdommen og behandlingen, ikke omfattes af loven. Lovforslagets skadeafgrænsning bygger på en beskrivelse af patientskader ud fra et uundgåelighedskriterium På denne baggrund dækkes ( 2) alle skader, der enten skyldes fejl fra læge m.v. (hvor målestokken for fejlbedømmelsen er, hvad en kyndig og erfaren specialist ville gøre) eller apparatursvigt (uanset om dette beror på en fejl) For så vidt angår bevisbyrdereglerne er disse efter lovforslaget lettet for patienten i to henseender. Dels påhviler der ikke direkte patienten nogen bevisbyrde i den forstand, at det er patienten, der skal tilvejebringe bevis for, at skaden er forårsaget ved et af de i lovens 2 nævnte forhold, som opfylder de materielle dækningskriterier. Patientforsikringsforeningen varetager efter anmeldelse af skaden oplysningen af sagen ( 13), og på grundlag heraf vurderer foreningen, om erstatningsbetingelserne er opfyldt i de enkelte tilfælde. Dels skal der kun foreligge en overvejende sandsynlig sammenhæng ( 2) mellem behandling og erstatningsgivende skade, for at erstatning kan ydes. Endelig er sidstnævnte bevisregel lempet yderligere for forsøgspersoner og donorer ( 4, stk. 1), idet den her er formuleret som en omvendt bevisbyrde. Af bemærkningerne til forslaget til patientforsikringslovens 2 fremgår blandt andet:

6 - 6 - Bestemmelsen fastslår indledningsvis, hvilke krav der skal stilles til beviset for årsagssammenhæng mellem behandlingen m.v. og skaden, for at den kan anerkendes som skade efter loven. Det fremgår af stk. 1, nr. 1, 2 og 4, at skaden skal være sket i forbindelse med undersøgelse, behandling m.v. Bestemmelsen fastlægger endvidere, i hvilke tilfælde en patient eller ved dødsfald dennes efterladte har krav på erstatning for en patientskade. Kravet om, at skaden skal være forvoldt i forbindelse med undersøgelse, behandling m.v., indebærer, at loven ikke dækker skadelige følger eller anden helbredsforringelse, der skyldes den sygdom, patienten led af på forhånd. Skaden skal være forårsaget af en af de helbredelsesforanstaltninger, der omfattes af 1. Normale følger af grundsygdommen eller komplikationer, der må henføres til selve grundsygdommens forløb, dækkes derfor ikke. En patientskade omfatter kun forskellen mellem følgerne af et normalt sygdoms- og behandlingsforløb og følgerne af det faktiske behandlingsforløb. Grundsygdommens forløb kan dog udgøre en patientskade, hvis dette forløb er blevet påvirket af, at patienten ikke har fået adækvat behandling, f.eks. fordi sygdommen ikke er blevet rigtigt diagnosticeret, jf. 3, stk. 1. Det følger endvidere af dette princip, at der ikke foreligger en patientskade, blot fordi den givne behandling ikke lykkedes. Ved vurderingen af, om der er den nødvendige årsagssammenhæng mellem skaden og den undersøgelse, behandling m.v., som patienten blev givet, er det tilstrækkeligt, at der tilvejebringes en overvejende sandsynlighed for, at skaden er forvoldt herved. Dette gælder både ved vurderingen af, om skaden overhovedet kan henføres til de iværksatte helbredelsesforanstaltninger fremfor til grundsygdommens normale eller unormale forløb, men også ved den konkrete vurdering af, om skaden ville eller kunne være undgået under de i 2, stk. 1, nr. 1-3, nævnte omstændigheder, eller om skaden kan henføres under de i 2, stk. 1, nr. 4, nævnte komplikationer. Der foreligger herefter en patientskade, hvis det efter en undersøgelse af sagens konkrete omstændigheder, herunder bl.a. den tidsmæssige sammenhæng mellem behandlingen og den indtrufne skade, fremstår som mere sandsynligt, at den er forårsaget af erstatningsbegrundende helbredelsesforanstaltninger, end at den er forårsaget på anden måde, herunder ved komplikationer i forbindelse med grundsygdommens forløb, som har udviklet sig uafhængigt af behandlingen. I princippet er selv en minimal sandsynlighedsovervægt tilstrækkelig. Hvis intet sikkert om skadesårsagen kan fastslås, må den relative sandsynlighed af de mulige skadesårsager vurderes og afvejes over for hinanden. Må det herefter antages, at det er lige så sandsynligt, at skaden kan have udviklet sig uafhængigt af behandlingen, eller kan intet siges om den relative sandsynlighed af de mulige skadesårsager, foreligger der ikke en (erstatningsberettigende) patientskade. Det er imidlertid sjældent muligt at træffe afgørelsen i tvivlsomme tilfælde alene på grundlag af generelle statistiske erfaringer. Formuleringen udelukker ikke, at der i sådanne tilfælde kan inddrages andre momenter i vurderingen, hvor dette findes rimeligt. Hvis det f.eks. konstateres, at der klart er begået fejl ved behandlingen af patienten, som kan have forårsaget den konkrete skade, kan det være rimeligt at lade en eventuel tvivl om den faktiske årsagssammenhæng komme patienten til gode. Ved vurderingen af, om en patientskade berettiger til erstatning, bør derfor afgrænsningerne i bestemmelsen undersøges led for led.

7 - 7 - Spørgsmålet er således først, jf. nr. 1, om skaden ville være undgået, såfremt patienten var blevet undersøgt, behandlet m.v. af en erfaren specialist (fagperson) og denne ville have vurderet, at der skulle iværksættes anden undersøgelse, anden behandling m.v., end der faktisk blev iværksat. Er svaret bekræftende, ydes der erstatning efter nr. 1. Den erfarne specialist repræsenterer en person med en generelt set sufficient faglig uddannelse på det pågældende område. Det forudsættes ikke nødvendigvis at være en læge med speciallægeanerkendelse på området, selv om det ofte vil være tilfældet på det lægelige område. Om de enkelte led i bestemmelsen skal følgende bemærkes: Reglen i nr. 1 omfatter alle objektive fejl, der er begået i forbindelse med undersøgelse, behandling m.v. af patienten. Det er uden betydning, hvilken type skade fejlen har resulteret i. Omfattet er således bl.a. enhver form for fejlbehandling, uanset om fejlen skyldes en forkert diagnose, eller at der af andre grunde enten blev givet en behandling, der ikke var motiveret ud fra et medicinsk synspunkt, eller omvendt, at der ikke blev givet den behandling, der var motiveret ud fra et medicinsk synspunkt, eller der i øvrigt er blevet anvendt en forkert behandlingsmetode eller behandlingsteknik eller er begået fejl ved udførelsen af den, ved tilsynet med patienten under eller efter behandlingen osv. Der kan forekomme tilfælde, hvor det er tvivlsomt, om en erfaren specialist ville have handlet anderledes, f.eks. fordi afgørelsen også i så fald ville bero på et vanskeligt skøn, eller tilfælde, hvor der blandt erfarne specialister ikke er enighed om, hvad den optimale behandlingsform m.v. er. Som nævnt er det generelt en betingelse for retten til erstatning, at skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt ved et erstatningsbegrundende forhold. Dette gælder således også ved vurderingen i henhold til nr. 1 af, om skaden ville være blevet undgået. Drejer spørgsmålet sig om valget af behandlingsteknik eller af behandlingsmetode, vil det være naturligt i de nævnte tvivlsomme tilfælde at træffe afgørelsen på grundlag af reglen i nr. 3, hvor det ikke er afgørende, hvilken teknik eller metode en erfaren specialist må antages at ville have valgt. Af bemærkningerne til forslaget til patientforsikringslovens 3 fremgår blandt andet: Bestemmelsen fastlægger en række præciseringer og begrænsninger i relation til afgrænsningen af erstatningsberettigende skader i 2. Stk. 1 omhandler diagnosefejl, stk. 2 egentlige ulykkestilfælde og stk. 3 lægemiddelskader. Reglen i stk. 1 har til formål at fastslå, at reglen i 2, stk. 1, nr. 3, ikke finder anvendelse i tilfælde, hvor skaden består i, at patientens sygdom ikke blev diagnosticeret korrekt. Af bemærkningerne til 2, stk. 1, nr. 1 og 2, fremgik, at diagnosefejl berettiger til erstatning, hvis enten en erfaren specialist måtte antages at ville have stillet en rigtig diagnose eller gjort dette på et tidligere tidspunkt under de i øvrigt givne forhold, eller hvis årsagen til den fejlagtige diagnose er forkerte undersøgelsesresultater eller lignende som følge af fejl eller svigt i teknisk apparatur m.v., der blev anvendt ved undersøgelsen. I disse tilfælde ydes erstatning for følgerne af, at den rigtige diagnose ikke blev stillet eller ikke blev stillet rettidigt, hvad enten de består i en forværring af grundsygdommen eller i en

8 - 8 - forlængelse eller komplicering af behandlingsforløbet, jf. herved bemærkningerne til 2. Bestemmelsen udelukker derimod, at diagnosticeringen underkastes en rent efterfølgende bedømmelse. Hvis det således først efter, at behandlingen er blevet iværksat eller gennemført, f.eks. ved operativt indgreb, har været muligt selv for en erfaren specialist at stille den rigtige diagnose, kan der ikke ydes erstatning for det forhold, at diagnosen ikke blev stillet på noget tidligere tidspunkt Landsrettens begrundelse og resultat Sagen angår i første række spørgsmålet om, hvorvidt As nu afdøde ægtefælles (Bs) for tidlige død som følge af en forsinket diagnosticering af cardiacancer udgør en patientskade efter lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, som giver A ret til forsørgertabserstatning og overgangsbeløb efter erstatningsansvarsloven. Som anført af byretten følger det af 21, stk. 1, jf. 20, stk. 1, nr. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, at der ydes erstatning for skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig diagnose af patientens sygdom, hvis det må antages, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, hvorved skaden ville være undgået. Det er i lovforarbejderne forudsat, at erstatning i givet fald også ydes for følgerne af, at den rigtige diagnose ikke blev stillet rettidigt, hvad enten følgerne består i en forværring af grundsygdommen eller i en forlængelse eller komplicering af behandlingsforløbet. Af forarbejderne fremgår endvidere, at normale følger af grundsygdommen eller komplikationer, der må henføres til selve grundsygdommens forløb, ikke dækkes efter loven. Grundsygdommens forløb kan dog ifølge forarbejderne udgøre en patientskade, hvis forløbet er blevet påvirket af, at patienten ikke har fået adækvat behandling, f.eks. fordi sygdommen ikke er blevet rigtigt diagnosticeret. Erstatning efter lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet ydes, hvis skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt af den forsinkede diagnosticering. Ifølge forarbejderne er det således tilstrækkeligt, at der tilvejebringes en overvejende sandsynlighed for, at skaden overhovedet kan henføres til de iværksatte helbredelsesforanstaltninger frem for til grundsygdommens normale eller unormale forløb. Det fremgår endvidere af forarbejderne, at der foreligger en patientskade, hvis det efter en undersøgelse af sagens konkrete omstændigheder fremstår som mere sandsynligt, at skaden er forårsaget af

9 - 9 - erstatningsbegrundende helbredelsesforanstaltninger, end at den er forårsaget på anden måde, herunder ved komplikationer i forbindelse med grundsygdommens forløb, som har udviklet sig uafhængigt af behandlingen. Selv en minimal sandsynlighedsovervægt er tilstrækkelig. Kan det konstateres, at der klart er begået fejl ved behandlingen af patienten, som kan have forårsaget den konkrete skade, kan det være rimeligt at lade en eventuel tvivl om den faktiske årsagssammenhæng komme patienten til gode. To dommere Peter Mørk Thomsen og Carsten Kristian Vollmer udtaler: Ankenævnet for Patienterstatningen tiltrådte ved afgørelse af 25. oktober 2013 Patientforsikringens afgørelse af 27. november 2012 og anerkendte derved, at B som følge af forsinket diagnosticering af cardiacancer i 2009 blev udsat for en patientskade omfattet af lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, som berettigede ham til en godtgørelse for varigt mén. Ved afgørelsen tiltrådte Ankenævnet for Patienterstatningen, at Patientforsikringen på grundlag af en udtalelse fra Patientforsikringens lægekonsulent havde vurderet, at behandlingen af B på Odense Universitetshospital i forbindelse med, at han i foråret 2009 klagede over synkebesvær, ikke var i overensstemmelse med den behandling, som en erfaren specialist ville have foretaget, samt at diagnosticeringen af cardiacancer derved blev forsinket i cirka fire måneder. Denne vurdering er ikke bestridt af parterne. Vi lægger på ovennævnte baggrund til grund, at der klart er begået fejl ved behandlingen af B i forbindelse med diagnosticeringen af ham i Ifølge Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 ville B med størst sandsynlighed (> 50%) have levet længere, hvis diagnosen havde været stillet rettidigt, og ifølge besvarelse af spørgsmål 7 blev Bs korttidsprognose sandsynligvis forringet på grund af den forsinkede diagnostik. Endvidere har Patientforsikringens lægekonsulent vurderet, at B ved diagnosticeringen havde en stadium IV-tumor, og at han ved rettidig diagnosticering ville have haft en stadium III-tumor. Retslægerådet har i besvarelsen af spørgsmål 4 ikke fundet det muligt at afgøre, om forsinkelsen ændrede sygdommen fra stadium III til IV. I besvarelsen

10 af spørgsmål 6 har Retslægerådet anført, at stadium IV kun undtagelsesvis vil kunne tilbydes behandling med kurativt sigte. På denne baggrund og henset til, at der ikke blev stillet en rigtig diagnose i fire måneder, finder vi det bevist, at B levede kortere som følge af den forsinkede diagnosticering af cardiacancer i 2009, og at forløbet af Bs grundsygdom følgelig blev påvirket deraf. Herefter, og da der ikke efter ordlyden af 20, stk. 1, nr. 1, eller 21, stk. 1, i lov om klageog erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet eller i øvrigt i loven eller forarbejderne hertil er holdepunkter for andet, finder vi, at det fremrykkede dødstidspunkt for B og den heraf følgende forkortede levetid i sig selv må anses som en skade i lovens forstand. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at Retslægerådet ved besvarelsen af spørgsmål D har udtalt, at B afgik ved døden forårsaget af grundsygdommen. A har herefter i medfør af 24, stk. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet ret til forsørgertabserstatning, jf. erstatningsansvarslovens 13, og til overgangsbeløb, jf. erstatningsansvarslovens 14 a. Tilbage står herefter at vurdere, om der er grundlag for at foretage reduktion af forsørgertabserstatningen. Af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 fremgår blandt andet, at det er mest sandsynligt (>50%), at B ville være død af sin sygdom, samt at sygdommen havde en prognose med en 5- årig overlevelse på cirka 10 %. A måtte derfor under alle omstændigheder forvente at miste en forsørger inden for en kortere årrække. Spørgsmålet for landsretten er herefter, om der ved fastsættelsen af forsørgertabserstatningen kan tages hensyn til en dårlig restlevetidsprognose, således at erstatningen nedsættes, når skadelidte også uden den forsinkede diagnosticering måtte forventes at dø inden for en kortere tidshorisont fra skadestidspunktet. Et af formålene med vedtagelsen af erstatningsansvarsloven i 1984 var en forenkling af udmålingen af erstatning for personskade. Efter erstatningsansvarslovens 13 udgør er-

11 statning for tab af forsørger til ægtefælle eller samlever 30 % af den erstatning, som afdøde må antages at ville have opnået ved et fuldstændigt tab af erhvervsevnen, jf. lovens 5-8. Erstatningen udgør dog som minimum et nærmere angivet beløb som fastsat i medfør af erstatningsansvarslovens 15. Var forsørgeren fyldt 30 år, nedsættes erstatningen efter reglerne i lovens 9. Efter 9 tages der hensyn til sammenhængen mellem alder og restlevetid derved, at der sker en gradvis nedsættelse af det beløb, som den efterladte ægtefælle (samlever) har krav på efter den afdøde forsørger. Erstatningsansvarsloven indeholder ikke regler om nedsættelse af godtgørelse eller erstatning under hensyn til dødelighedsrisiko og forventede restlevetid. Det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven, at det som hidtil er overladt til domstolene, hvordan godtgørelse og erstatning skal beregnes i tilfælde af, at skaden skyldes flere samvirkende skadesårsager, eller at skadelidte afgår ved døden, efter at erstatningskravet er gjort gældende, men inden der er truffet afgørelse om skadelidtes erstatningskrav ( mellemkommende død ). Det er således i forarbejderne til erstatningsansvarsloven forudsat, at der som i hidtidig retspraksis i visse tilfælde af samvirkende skadesårsager og mellemkommende død kan ske en reduktion af krav på godtgørelse og erstatning. Forarbejderne til erstatningsansvarsloven ses ikke at rumme en tilsvarende forudsætning med hensyn til reduktion af ægtefællens (samleverens) krav på erstatning for tab af forsørger i situationer som den foreliggende. I mangel af holdepunkter i forarbejderne for en reduktion alene med henvisning til en forkortet restlevetid finder landsretten, at erstatningsansvarsloven i overensstemmelse med dens ordlyd og formål må forstås således, at der ikke skal ske reduktion af forsørgertabserstatning udmålt efter reglerne i erstatningsansvarsloven alene begrundet i, at B måtte forventes at dø af sin grundlidelse kort tid efter skadestidspunktet. Der er herefter ikke grundlag for at reducere As krav på erstatning. Dommer Peter Mortensen udtaler:

12 Det fremgår af forarbejderne til lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, at de skader, som er uundgåelige følger af grundsygdommen, ikke omfattes af loven. Det fremgår endvidere, at der foreligger en patientskade, hvis der tilvejebringes en overvejende sandsynlighed for, at skaden kan henføres til de iværksatte helbredelsesforanstaltninger frem for til grundsygdommens normale eller unormale forløb. Endelig fremgår det, at der ydes erstatning, hvis skaden ville være undgået, såfremt patienten var blevet undersøgt, behandlet m.v. af en erfaren specialist, og denne ville have vurderet, at der skulle iværksættes en anden undersøgelse, anden behandling m.v., end der faktisk blev iværksat, eller ville have stillet en vigtig diagnose på et tidligere tidspunkt under de i øvrigt givne forhold. Herefter finder jeg, at en forsinket diagnosticering af en grundsygdom, som viser sig at være uhelbredelig og medfører dødsfald, må anses for at have forvoldt en patientskade, hvis det er overvejende sandsynligt, at patienten ville have overlevet grundsygdommen, såfremt den erfarne specialist havde foretaget rettidig diagnosticering. Af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål D fremgår, at Bs død var forårsaget af grundsygdommen. Af besvarelsen af spørgsmål 1 fremgår endvidere, dels at Bs sygdom havde en dårlig prognose med en 5-årig overlevelse på cirka 10 %, dels at det er mest sandsynligt, at B ville være død af sin sygdom ved en korrekt diagnose på et tidligere tidspunkt. På denne baggrund finder jeg det ikke bevist, at B ville have overlevet cardiacanceren, hvis den var blevet diagnosticeret rettidigt. Den forsinkede diagnosticering kan herefter ikke anses for at have forvoldt en patientskade, og A er derfor ikke berettiget til forsørgertabserstatning eller overgangsbeløb. Henset til, at den 5-årige overlevelsesprognose kun var cirka 10 %, kan den bevislempelse, som efter forarbejderne til lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet kan indrømmes, når der er begået en klar fejl, ikke føre til et andet resultat.

13 Med denne begrundelse stemmer jeg for at stadfæste byrettens dom. Der afsiges dom efter stemmeflertallet. På ovennævnte baggrund tager landsretten As principale påstand til følge, således at Ankenævnet for Patienterstatningen skal anerkende, at A er berettiget til fuld forsørgertabserstatning og til et fuldt overgangsbeløb efter erstatningsansvarslovens 14 a. Ankenævnet for Patienterstatningen skal i sagsomkostninger for begge retter betale kr., fordelt med kr. til A og med kr. til statskassen kr. af beløbet vedrører retsafgift til statskassen for sagens behandling i to instanser, jf. retsafgiftslovens 1, stk. 4, 2, stk. 3, 13, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 3, og retsplejelovens 332, stk. 1, mens den resterende del af beløbet skal dække udgifterne til advokatbistand inkl. moms. Der er ved fastsættelsen af beløb vedrørende advokatbistand taget hensyn til sagens værdi, omfang og betydning. T h i k e n d e s f o r r e t: Ankenævnet for Patienterstatningen skal anerkende, at A er berettiget til fuld forsørgertabserstatning og til et fuldt overgangsbeløb efter erstatningsansvarsloven. I sagsomkostninger for begge retter skal Ankenævnet for Patienterstatningen inden 14 dage betale kr., fordelt med kr. til A og med kr. til statskassen. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.