Notat om organisering af selvstændig forvaltningsmyndighed

Transkript

1 2.JUNI 2015 J.nr.: SFS/JNO/JNNI Notat om organisering af selvstændig forvaltningsmyndighed l. INDLEDNING OG KONKLUSION I 2013 blev byggeriets parter og klima-, energi- og bygningsministeren enige om gennemførelse af en samlet revision af AB-systemet. Efter indstilling fra byggeriets parter nedsætter klima-, energi- og bygningsministeren et udvalg, som skal forestå revisionen (AB-udvalget). Energistyrelsen skal sekretariatsbetjene AB-udvalget. AB-udvalget kan vælge at temaopdele revisionsarbejdet og nedsætte underudvalg, som kan udarbejde indstillinger til efterfølgende behandling i AB-udvalget. AB-udvalget består af repræsentanter fra følgende organisationer, som samlet set repræsenterer byggeriets parter: Boligselskabernes Landsforening, Bygherreforeningen, Bygningsstyrelsen, Danske Arkitektvirksomhe der, Dansk Byggeri, Dansk Industri, Danske Regioner, Foreningen af Rådgivende Ingeniører, Kommunernes Landsforening, Kooperationen, Håndværksrådet, TEKNIQ, Vejdirektoratet, Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. Energistyrelsen har bedt mig udarbejde et kort notat, som overordnet redegør for de forvaltningsretlige betingelser for at nedsætte AB-udvalget som en såkaldt selvstændig forvaltningsmyndighed i offentlighedslovens (OFL) forstand. Hvis AB-udvalget etableres som en selvstændig forvaltningsmyndighed, vil udveksling af dokumenter m.v. mellem udvalgets medlemmer anses for interne og dermed undtaget fra aktindsigt efter OFL i samme omfang som interne dokumenter i øvrigt. Energistyrelsen har endvidere bedt mig vurdere, om udvalgsmedlemmerne kan dele dokumenter med deres bagland (ansættelsesmyndigheder), uden at dokumenterne bliver undergivet aktindsigt. Det er min vurdering, at: OFL finder anvendelse på AB-udvalgets virksomhed. Kammeradvokaten Vester Farimagsgade 23 Telefon IO Fax vl

2 2.JUNI 2015 AB-udvalget kan etableres som en selvstændig forvaltningsmyndighed, når de krav, som er beskrevet nedenfor under pkt. 2, er iagttaget. Dette indebærer, at udveksling af dokumenter m.v. mellem udvalgets medlemmer anses for interne og dermed undtaget fra aktindsigt efter OFL. Dette gælder, selv om medlemmerne sidder på deres normale ansættelsessted og varetager udvekslingen. Som bilag l til dette notat er vedlagt en kort "huskeliste", som kan anvendes ved etablering af udvalget. Kammeradvokaten bistår gerne med at sikre, at udvalget etableres, så det opfylder betingelser for at være en selvstændig forvaltningsmyndighed, herunder f.eks. med udarbejdelse af forretningsorden. Hvis et udvalgsmedlem har udarbejdet et dokument, som udveksles i udvalget, og medlemmet ved udarbejdelsen var undergivet instruktion- af ledelsen på medlemmets normale ansættelsessted, må dokumentet anses for afgivet på ansættelsesstedets vegne og ansvar og kan dermed ikke anses for iqten1t. Hvis dokumentet er udarbejdet som en del af arbejdet for udvalget, og alene under instruktion af og ansvar over for udvalgets ledelse, må dokumentet derimod anses for internt. Udvekslede dokumenter mellem AB-udvalget og udvalgets sekretariat (Energistyrelsen) må anses' for interne og dermed undtaget fra aktindsigt, hvis der er tale om egentlig sekretariatsvirksomhed, og AB-udvalget har mulighed for ved tilsyn og instruktion at styre sekretariatsarbejdet Korrespondance mellem et udvalgsmedlem og medarbejdere i medlemmets ansættelsesmyndighed mister ikke sin interne karakter, hvis det er et nødvendigt led i medlemmets varetagelse af ansættelsesmyndighedens interesser i AB-udvalget, og videregiveisen alene sker med henblik på varetagelsen af interesserne. Et udvalgsmedlem vil således f.eks. kunne drøfte rækkevidden af sit forhandlingsmandat med en overordnet eller en til formålet særligt udpeget kreds af medarbejdere i ansættelsesmyndigheden. I andre tilfælde vil udgangspunktet være det modsatte. 2. BETINGELSERNE FOR AT NEDSÆTTE ET UDVALG SOM EN SELVSTÆNDIGFORVALTNINGSMYNDIGHED AB-udvalget er nedsat af klima-, energi-, og bygningsministeren, og nogle af udvalgets medlemmer deltager som repræsentanter for myndigheder. Energistyrelsen sekretariatsbetjener udvalget. Formanden for udvalget er lønnet, og lønnen betales af Klima-, energi-, og bygningsministeriet Det er ikke oplyst, om ministeren skal stå som udsteder af det endelige dokument, men da ministeren står som udsteder af AB 92, antager jeg, at noget tilsvarende vij være tilfælde for det kommende nye AB-dokument. Side 2/7

3 2.JUNI 2015 Det er på denne baggrund min vurdering, at OFL finder anvendelse på den AB-udvalgets virksomhed. Det følger af ombudsmandspraksis, at forvaltningsmyndighederne under særlige betingelser kan etablere ad hoc-myndigheder bestående af repræsentanter fra forskellige myndigheder, som må anses for selvstændige myndigheder med den konsekvens, at udveksling af dokumenter mellem repræsentanterne anses for interne og dermed ikke er undergivet aktindsigt. Lovforberedende arbejdsgrupper bestående af repræsentanter fra forskellige myndigheder og private interesser kan være et eksempel på sådanne selvstændige myndigheder i OFL's forstand. Efter ombudsmandens praksis lægges der vægt på følgende kriterier ved vurderingen af, om udvalget kan betragtes som en selvstændig forvaltningsmyndighed: l) om der i udvalget indgår repræsentanter fra andre myndigheder, herunder private parter, jf. FOB l, 2) om udvalgets opgaver er beskrevet klart og emne- og tidsmæssigt afgrænset, jf. FOB , 3) om opgaven er af selvstændig karakter, jf. FOB , og 4) at udvalget ikke er undergivet andre myndigheders instruktionsbeføjelse, jf. FOB Ombudsmandens udtalelse trykt i FOB er også vejledende for de elementer, som indgår i ombudsmandens vurdering. Her lagde ombudsmanden vægt på, at arbejdsgruppens dokumenter havde været journaliseret på særskilte journalnumre, at dokumenterne var spærret for andre end arbejdsgruppens medlemmer, at dokumenterne var udarbejdet på. arbejdsgruppens eget brevpapir, at medlemmerne havde oplyst den individuelle adresse, og at arbejdsgruppens deltagerlister havde været præcise og ajourførte, således at kun aktuelle medlemmer var opført på listerne. Det kan tilføjes, at det også er et krav, at der udpeges en formand for udvalget. I det omfang en arbejdsgruppes opgave er afgrænset i f.eks: tidsmæssig og emnernæssig henseende og er af selvstændig karakter, vil det forhold, at arbejdsgruppens mødereferater mv. er udarbejdet på den stiftende myndigheds brevpapir, eller at arbejdsgruppens medlemskreds er skiftet undervejs, ikke føre til, at arbejdsgruppen ikke kan betragtes som en selvstændig forvaltningsmyndighed, jf. FOB 2004, side UDVEKSLING AF DOKUMENTER INTERNT MELLEM AB-UDVALGETS MEDLEMMER Hvis ikke AB-udvalget er en selvstændig myndighed, må referater mv. anses for afgivet til de myndigheder, som de enkelte medlemmer af udvalget repræsenteret, og dokumenterne vil dermed være eksterne i OFL's forstand og være undergivet aktindsigt. Side 3/7

4 2. JUNI 2015 Hvis AB-udvalget etableres som en selvstændig myndighed i OFL's forstand, er dokumenter, der udarbejdes af og anvendes. i udvalget, interne, og kan undtages fra aktindsigt efter OFL's 23, stk. l. Korrespondance mellem udvalgets medlemmer vil også være internt arbejdsmateriale, som kan undtages fra aktindsigt, selv om medlemmerne sidder på deres normale ansættelsessted og varetager korrespondancen, jf. FOU I forhold til dokumenter udarbejdet af udvalgets medlemmer,,kan der opstå det'spørgsmål, i hvilken egenskab medlemmet har udarbejdet det pågældende dokument. Hvis den pågældende medarbejder ved dokumentets udarbejdelse er undergivet instruktion af ledelsen på medarbejderens normale ansættelsessted, må dokumentet anses for afgivet på ansættelsesstedets vegne og ansvar og kan dermed ikke anses for internt. Hvis dokumentet er udarbejdet som en del af arbejdet for AB-udvalget, alene under instruktion af og ansvar over for udvalgets ledelse, må dokumentet derimod anses for internt. Grænsedragningen kan være vanskelig, og det kan i nogle tilfældevære hensigtsmæssigt at træffe praktiske foranstaltninger, som tydeliggør forholdet, f.eks. ved at udvalget anvender eget brevpapir. Hvis det er uklart, i hvilken egenskab dokumentet 'er udarbejdet, vil det formentlig blive anset for et eksternt dokument, jf. FOU Det forhold, at udvalgets interne dokumenter journaliseres i de myndigheder, hvor udvalgets medlemmer er ansat, indebærer ikke i sig selv, at dokumenterne mister deres interne karakter, jf. FOB Det er dog en betingelse, at journalisering kun sker på sager, som er tilgængelige for udvalgets medlemmer. Hvis sagerne ikke kun er forbeholdt udvalgets medlemmer, men også kan tilgås af andre, anses dokumenterne for at være afgivet til ansættelsesmyndigheden.. 4. UDVEKSLING AF DOKUMENTER MELLEM AB-UDVALGET OG SEKRETARIATET (ENERGISTYRELSEN) Ombudsmanden har i FO U taget stilling til omfanget af undtagelsesbestemmelsen i OFL's 27, nr. 3, hv<;>refter retten til aktindsigt ikke omfatter dokumenter, der udveksles i forbindelse med, at en myndighed udfører sekretariatsopgaver for en anden myndighed. Bestemmelsen tager sigte på at undtage do~umenter, der har karakter af interne dokumenter, men som på grund af organisationsstrukturen må anses for eksterne og dermed ikke omfattet af OFL's 23, stk. l. Ombudsmanden anførte, at b~stemmelsen i OFL 27, nr. 3, navnlig sigter på de tilfælde, hvor det er bestemt eller forudsat i lovgivningen, at sekretariatsfunktionerne for en myndighed varetages af en anden myndighed. Ombudsmanden anførte videre, at der ikke kan anerkendes nogen almindelig adgang til ved konkret beslutning at udpege en myndighed som sekretariat for en anden myndighed med den' konsekvens, at korrespondance mellem myndighederne bliver undtaget fra aktindsigt. Side 4/7

5 2. JUNI2015 Det vil indebære en risiko for omgåelse af OFL's hovedregel om aktindsigt i brevveksling mellem myndigheder. Herefter opstillede ombudsmanden to forudsætninger for at anerkende en myndighed som sekretariat for en anden myndighed: l) at der faktisk er tale om sekretariatsvirksomhed og 2) at den anden myndighed har mulighed for ved tilsyn og instruktion at styre sekretariatsarbejdet Under disse forudsætninger vil bestemmelsen i OFL's 27, nr. 3, efter omstændighederne kunne finde anvendelse på dokumentudvekslingen mellem sekretariatsmyndigheden og hovedmyndigheden. 5. UDVEKSLING AF DOKUMENTER FRA AB-UDVALGETS MEDLEMMER TIL DE ORGANISATIONER ELLER MYNDIGHEDER SOM DE REPRÆSENTERER Der kan rejses det spørgsmål, i hvilket omfang repræsentanterne af AB-udvalget kan korrespondere med den myndighed eller organisation, som de repræsenterer i udvalget (ansættelsesmyndigheden), uden at korrespondancen er undergivet aktindsigt efter OFL. Hvis dokumenterne journaliseres på sager i ansættelsesmyndigheden, som er tilgængelige for andre end medlemmerne i AB-udvalget, vil dokumentet. blive anset for afgivet til ansættelsesmyndigheden og være undergivet aktindsigt. Det vil f.eks. være tilfældet, hvis d<;>kumentet inddrages i ansættelsesmyndighedens behandling af andre sager. Ombudsmanden har i udtalelsen trykt i FOB 1994, side 40 l, udtalt, at et dokument må anses for afgivet til udenforstående "[i} den situation hvor oplysninger fra særmyndigheden har været drøftet med en minister eller en anden udenforstående". En væsentlig modifikation hertil er, at korrespondance mellem et udvalgsmedlem og medarbejdere i medlemmets ansættelsesmyndighed ikke mister sin interne karakter, hvis videregiveisen er et nødvendigt led i medlemmets varetagelse af ansættelsesmyndighedens interesser i udvalget, og videregiveisen alene sker med henblik på varetagelsen af interesserne, jf. FOB 2013, side l O. Et udvalgsmedlem vil således kunne videregive oplysninger fra udvalgsarbejdet til f.eks. en overordnet eller en til formålet særligt udpeget kreds af medarbejdere ansættelsesmyndigheden med henblik på at få fastlagt medlemmets forhandlingsmandat i udvalget. 6. DOKUMENTER SOM TILGÅR AB-UDVALGET FRA DE DELTAGENDE ORGANISATIONER ELLER MYNDIGHEDER Det fremgår af OFL's 7; at enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Side 5/7

6 2. JUNI 2015 Hovedreglen efter OFL er fuld aktindsigt. I det omfang der tilgår dokumenter fra de deltagende organisationer eller myndigheder _til AB-udvalget, vil disse dokumenter som udgangspunkt være omfattet af aktindsigt. Dokumenterne vil kun kunne undtages fra hovedreglen om fuld aktindsigt, i det omfang oplysningerne i dokumentet kan undtages efter OFL's. bestemmelser om undtagelse af oplysninger i Hvis kun nogle af oplysningerne i et dokument kan undtages fra aktindsigt, må der meddeles aktindsigt i den resterende del af dokumentet. Efter OFL's. 30, nr. 2, omfatter retten til aktindsigt ikke oplysninger om tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller om drifts- eller forretningsforhold el.lign., for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed,' oplysningerne angår, at anmodningen ikke imødekommes. Oplysninger kan undtages efter denne bestemmelse, hvis oplysningerne vedrører _tekniske indretninger eller fremgangsmåder eller drifts- og forretningsforhold, Qg oplysningerne ud fra en konkret vurdering er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningerne angår. Eksempler på oplysninger om drifts- og forretningsforhold er oplysninger om produktionsmetoder, produktionsforhold, forretningsforbindelser, kundelister, forretningsbetingelser, kontraktsvilkår, forretningsmæssige strategier og markedsføringstiltag, etableringsomkostninger, driftsomkostninger, salgsomkostninger samt oplysninger om virk-. somhedens regnskaber og økonomiske forhold i øvrigt, herunder dens skattemæssige situation, jf. Offentlighedskommissionens betænkning nr. 1510/2009, side 706. Det er en betingelse, at der foretages en konkret vurdering for at undtage oplysninger i et dokument fra aktindsigt.. Myndigheden bør indhente en udtalelse fra den, oplysningerne angår, for at få belyst risikoen for, at en udlevering af oplysninger om forretningsforhold m.v. vil medføre en risiko for økonomisk skade. Høringssvaret er ikke bindende for myndigheden, som selvstændigt må afgøre aktindsigtsspørgsmålet, jf. FOB Efter forarbejderne til 30, nr. 2, er bestemmelsen kun anvendelig, hvis aktindsigt efter et konkret skøn må antages a:t indebære en nærliggende risiko for, at der - typisk af konkurrencemæssige årsager - påføres den pågældende person eller virksomhed navnlig økonomisk skade af nogen betydning. Selv om et internt dokument kan undtages fra 'aktindsigt efter OFL's 23, stk. l, følger d~t af OFL's 28, stk. l, at der skal meddeles aktindsigt i oplysninger om en sags faktiske grundlag og eksterne faglige vurderinger, i det omfang oplysningerne eller vurderingerne er / releva_nte for sagen. Side 6/7

7 2. JUNI 2015 Efter OFL 28, stk. 2, gælder ekstraheringspligten dog ikke, hvis ekstraheringen vil nødvendiggøre et uforholdsmæssigt ressourceforbrug, hvis de pågældende ekstraheringspligtige oplysninger eller vurderinger fremgår af andre dokumenter~ som udleveres i forbindelse med, at der meddeles aktindsigt, eller hvis oplysningerne eller vurderingerne er offentligt tilgængelige. Konsekvensen af at oplysninger eller vurderinger er ekstraheringspligtig er således, at oplysningerne eller vurderingerne er underlagt aktindsigt, uanset at de er indeholdt i et dokument, der er undtaget fra aktindsigt. Oplysningerne vil dog efter omstændighederne -kunne undtages fra aktindsigt efter undtagelsesbestemmelserne i OFL's eller 35. Side 717