EU-implementeringsoverenskomster og lønmodtageres personlige krav

Transkript

1 U.2005B.106 EU-implementeringsoverenskomster og lønmodtageres personlige krav Af professor, jur.dr. Ole Hasselbalch I artiklen gennemgås den enkelte lønmodtagers stilling på grundlag af kollektive overenskomster, der implementerer EU-direktiver. Herunder behandles såvel organiseredes som udenforstående lønmodtageres muligheder for at gennemføre søgsmål ved de civile domstole inden for direktivets område og for i denne forbindelse at få den danske gennemførelseslovs materielle regler lagt til grund. Det påvises, at opfattelsen af, at organisationerne uden videre kan implementere ved kollektiv overenskomst, med den virkning at opståede tvister skal afgøres ad fagretlig vej på grundlag af overenskomstens materielle regler, ikke har en realistisk basis i gældende ret. Der har været ført en omfattende diskussion om, hvorvidt og i givet fald hvordan det er muligt at implementere EU-direktiver i national, specielt dansk ret via kollektive (arbejds)overenskomster. 1 Synspunkterne desangående har imidlertid meget langt holdt sig på det overordnede, principielle plan. Under behandlingen af det i efteråret 2004 fremsatte forslag til en lov om information og høring af lønmodtagere 2 er et af de i på det praktiske plan centrale aspekter i sammenhængen kommet i fokus, nemlig spørgsmålet om den enkelte lønmodtagers personlige krav mod arbejdsgiveren på områder omfattet af en implementeringsoverenskomst. I lovforslagets bemærkninger oplyses således herom, at hvis en (implementerings)overenskomstdækket lønmodtager går til de almindelige 1 Se f.eks. Adelina Adinolfi, The Implementation of Social Policy Directives through Collective Agreements, Common Market Law Review 1988/292; Roger Blanpain, After Maastricht: European Collective Agreements, i Den svenska arbetsrätten i ett nytt Europa, 1993; Niklas Bruun, EG, kollektivavtal och 'erga omnes'-verkan, i Den svenska arbetsrätten i ett nytt Europa, Stockholm 1993; Ole Hasselbalch, Arbejdsrettens almindelige Del, elektronisk opdaterede udgave, afsnit VI, 3.2.2, og VIII, 4.2.3; samme, Ansættelsesretten, elektronisk opdaterede udgave, afsnit X, ; samme, Om EU-arbejdsretten - kollektivaftale eller lovgivning, Forhandlingarna vid Det 36 nordiska juristmötet i Helsingfors augusti 2002, Del II, s. 96; samme, EUperspektiver i arbejdsretten, i Ånd og rett, festskrift til Birger Stuevold Lassen, 1997, Universitetsforlaget, Oslo; Nils Kjellgård Jensen, Kåre Mønsted og Klaus Ewald, Kollektiv overenskomst som (egnet) middel til implementering af EF-direktiver inden for social- og arbejdsmarkedspolitikken, U 1995 B.337; Jens Kristiansen, Europæiske Overenskomster - om EU-traktatens forhandlingsordning på arbejdsmarkedet, i Den Danske Model i et integreret Europa, Festskrift i anledning af Einar Edelbergs 40 års jubilæum, 2004; samme, Gennemførelse af EU's arbejdsret - kollektive aftaler eller lovgivning?, Förhandlingerne vid Det 36 nordiska juristmötet i Helsingfors augusti 2002, Del I (jf. del II s. 87 ff); samme, EU-direktiver og aftalesystemer, Årsberetning 1994 fra Retsvidenskabeligt Institut B, Københavns Universitet; samme, Den nordiske aftalemodel og EF-arbejdsretten, Årsberetning 1993 fra Københavns Universitet, Retsvidenskabeligt Institut B, s. 119; samme, Den danske aftalemodel og forholdet til EU, i 100-året for Septemberforliget, Finansministeriet, 1999; Jonas Malmberg (red.) m.fl., Effective Enforcement of EC Labour Law, Justus Forlag Uppsala, 2003; Birgitta Nyström, Kollektivavtalets ställning i EG, i Studier i arbetsrätt tilägnada Tore Sigemann, Uppsala 1993, s. 297; Ruth Nielsen, Implementation of EC Directives in Denmark, Comparative Labour Law and Industrial Relations 2002/459; samme, Overenskomst-tradition i strid med EU-direktiver, Lov og Ret september 1995, s. 30; Jens Paulsen, Den danske model og politikernes ansvar, Lov og Ret 2004/9; Steen A. Rasmussen, Implementering af EU-direktiver inden for arbejds- og ansættelsesret, U 1996 B.1. 2 L 90 Folketingstidende , Tillæg A, s ff.

2 domstole med et sådant krav, er det fortsat bestemmelserne i den pågældende overenskomst, afgørelsen skal træffes efter. 3 I forlængelse heraf hedder det i ministerens svar på spørgsmål 1 fra Arbejdsmarkedsudvalget bl.a., at en i forhold til den overenskomstafsluttende udenforstående lønmodtager alene vil blive omfattet af overenskomsten i kraft af en individuel aftale, der henviser hertil, samt at»det er den individuelle aftale med dennes henvisning til overenskomsten, der skal lægges til grund af de civile domstole...«. Desuagtet siges det senere i svaret, at»tvister vedrørende rettigheder i henhold til en overenskomst vil som udgangspunkt skulle vurderes på grundlag af bestemmelserne i overenskomsten og overenskomstens forudsætninger.«det er ikke ligegyldigt, om det materielle grundlag for pådømmelsen er det ene eller det andet. Anliggendet har ydermere stor betydning både for de lønmodtagere, der måtte blive involveret i søgsmål ved domstolene på implementeringsoverenskomsternes område, og for de overenskomstparter, som risikerer at få deres aftalte ordninger tilsidesat ved domstolene af formelle grunde. Da problemet er principielt og ydermere har betydning i relation til en hel række af de arbejdsretlige EU-direktiver, er der anledning til at overveje det nærmere. 1. Overenskomstimplementering af EU-direktiver - EU-rettens stilling 1.1. EU-rettens overordnede implementeringsregler Fællesskabstraktatens artikel 137 bestemmer, hvilke arbejdsmarkedsmæssige forhold der kan udstedes direktiver om, og giver i punkt 3 mulighed for at overlade til arbejdsmarkedets parter at gennemføre de i henhold hertil udstedte direktiver. Det skal dog så sikres, at parterne indfører de nødvendige bestemmelser. Dette krav må anskues i sammenhæng med den almindelige gennemførelsesbestemmelse i traktatens artikel 249, hvorefter et direktiv er bindende f.s.v. angår det tilsigtede mål, men at de nationale myndigheder bestemmer»form og midler«for gennemførelsen. Denne ordlyd udelukker i og for sig ikke implementering ved kollektiv overenskomst. Men det synes dog at følge af sammenhængen, at overenskomsten i henhold til den nationale retsordning må vægte på linje med en lov (eller bekendtgørelse i h.t. samme). Herved skal også erindres, at det med hensyn til implementering af direktiver i almindelighed gælder, at retstilstanden i medlemslandet skal indrettes således, at den effektivt garanterer den nationale administrations fulde anvendelse af direktivet, at den, når direktivet skaber rettigheder for borgerne, er tilstrækkelig klar og præcis, at de berettigede bliver sat i stand til at kende deres fulde rettigheder, og at de kan gøre disse rettigheder gældende ved de nationale domstole, i hvilken forbindelse der skal være effektive sanktioner for overtrædelse af reglerne. 4 Et direktiv skal med andre ord omsættes til utvetydige, klare og offentligt tilgængelige mindsteregler, der gælder automatisk og ufravigeligt for alle. 5 Endvidere skal enhver berettiget selv kunne påtale tilsidesættelser i forhold til sig ved de nationale retter, hvor der skal kunne gennemføres effektive sanktioner. 6 I relation til implementering via 3 Udtalelsen ser ud til at udspringe af et initiativ af DA, som nemlig i sit høringssvar (jf. ministeriets høringsnotat af 15/ ) til lovforslaget fremsatte ønske om en sådan ordning. 4 Se eksempelvis Claus Gulmann og Karsten Hagel-Sørensen, EU-ret, 3. udg. s. 146 og 203 ff, samt Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen, EU-retten, 2. udg. s. 113 ff. 5 Jf. også EF-domstolens domme af 10/ (sag 235/84), 28/ (sag 215/83), 30/ (sag 143/83) og 8/ (sag 91/81). 6 Jf. EF-domstolens dom af 15/ sag 222/84: Bestemmelsen i artikel 6 i direktiv 76/207 om ligebehandling, hvorefter enhver person, der mener sig krænket som følge af

3 en sædvanlig dansk kollektiv overenskomst opstår derfor problemer dels m.h.t. retsvejen, ad hvilken en lønmodtager i givet fald skal indtale sit krav, dels m.h.t. det materielle retsgrundlag for det krav, han kan rejse De arbejdsretlige direktiver De hidtil gennemførte direktiver på det arbejdsretlige område repræsenterer forskellige modeller m.h.t. kollektive overenskomsters rolle ved implementeringen: Typetilfælde 1: Neutral implementering I mange tilfælde siger direktivet slet intet om muligheden for implementering gennem overenskomst. Eller muligheden nævnes ganske vist, men det pålægges medlemsstaterne at garantere de med direktivet tilstræbte resultater. 7 Der må i begge disse tilfælde etableres en national implementeringslov, som sikrer, at ingen lønmodtager falder uden for de anordnede beskyttelsesregler. Men der er intet til hinder for i denne at bestemme, at implementeringsloven ikke gælder, hvis tilsvarende regler som lovens hhv. direktivets følger af kollektiv overenskomst. Der skal imidlertid så være effektive sanktionsmuligheder for overtrædelse af overenskomsten, og en lønmodtager, der mener sig krænket, skal kunne opnå dette efterprøvet ad rettens vej. Går implementeringsloven videre, end direktivet kræver, kan den naturligvis også i samme udstrækning tillade fravigelse ved kollektiv overenskomst. Typetilfælde 2. Semidispositive direktiver Undertiden tillader direktivet i visse henseender under nærmere betingelser overenskomstmæssige fravigelser i nedadgående eller forandrende retning. 8 De herved opståede særlige muligheder for arbejdsmarkedets parter har sådan set ikke noget med den principielle problemstilling om overenskomstimplementering at gøre. Det drejer sig jo blot om direktivets fravigelighed og betingelserne for samme. Der må følgelig også i disse tilfælde etableres en implementeringslov til gennemførelse af direktivets almindelige regler. Men der kan i loven gøres undtagelse for afvigende forskelsbehandling mellem mænd og kvinder, skal have en reel rettergangsmulighed, kan påberåbes af private over for en medlemsstat, hvis nationale lovgivning ikke fuldt ud gennemfører denne bestemmelse. Herved henvistes bl.a. til, at den domstolsprøvelse, der hjemles i artiklen, er udtryk for et almindeligt retsprincip, der ligger til grund for medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner, og som også har fundet udtryk i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikler 6 og 13, hvis principper ligger til grund for fællesskabsretten. 7 Som eksempler kan nævnes direktiverne 75/117 om ligeløn og 76/207 om ligebehandling (der er suppleret ved direktiv 2002/73), begge suppleret ved bevisbyrdedirektivet (97/80), direktiv 98/59 om kollektive afskedigelser, direktiv 2001/23 om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse m.v., direktiv 91/533 om arbejdsgiverens pligt til at bevissikre ansættelsesvilkårene, direktiv 96/71 om udstationering, det almindelige diskriminationsdirektiv 2000/43 samt beskæftigelsesdiskriminationsdirektivet 2000/78. 8 Som eksempel kan nævnes direktiv 2003/88 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden, der i artikel 17 i visse henseender giver mulighed for at fravige reglerne ved kollektiv overenskomst under bestemte forudsætninger. Endvidere fastslås mere generelt i direktivets artikel 18, at nogle af artiklerne kan fraviges ved kollektiv overenskomst under visse betingelser. Et andet og mere specielt eksempel er direktiv 2002/14/EF om information og høring, hvis artikel 5 tillader, at det overlades til arbejdsmarkedets parter at fastlægge de nærmere bestemmelser om information og høring af arbejdstagerne inden for det, som er nødvendigt af hensyn til direktivets overordnede formål.

4 ordninger hjemlet i kollektiv overenskomst inden for direktivets rammer. En sådan implementeringsoverenskomst må endvidere opfylde de evt. i direktivet specifikt opstillede krav til en direktivfravigende overenskomsts indretning (hvilket en overenskomst efter dansk model normalt vil gøre). Antagelig må det også ud fra EUrettens almindelige implementeringsprincipper generelt kræves, at overenskomsten er klar i sine anvisninger, m.h.t. hvad der gælder i stedet for implementeringsloven. Typetilfælde 3. Direktivet ophøjer overenskomst til EU-ret Fremdeles kan forholdet være det, at direktivet tilfører en bestemt overenskomst direktivkraft (altså tilfører den»almentforbindende«virkning på EU-plan). 9 I sådanne tilfælde afhænger det af pågældende til EU-ret ophøjede overenskomst sammenholdt med direktivets formål, om og i bekræftende fald i hvilken udstrækning nationale overenskomstparter kan indrette deres egne ordninger. Ofte sikres de imidlertid i disse tilfælde mulighed for at lave egne, passende arrangementer. 10 Typetilfælde 4. Offentligretlige direktiver Endelig kan direktivet naturligvis rumme forskrifter, som efter deres natur kræver involvering af offentlige myndigheder eller offentligretlige institutioner på en måde, så at de er helt eller delvis uopfyldelige gennem privatretlig aftale, in casu kollektiv overenskomst De danske implementeringslove De danske implementeringslove holder ikke nogen fast kurs, m.h.t. om og i givet fald hvorledes lovens regler kan implementeres ved kollektiv overenskomst. Undertiden indeholder loven slet ingen bestemmelser herom. 12 Men ofte bestemmes, at loven ikke gælder i den udstrækning, hvori tilsvarende pligter (altså som de i loven hjemlede) følger af kollektiv overenskomst. Andre gange er det ifølge lovteksten nok, at overenskomsten respekterer direktivet. Evt. bestemmes tillige, at lovens regler om afskedigelsesværnet (herunder sanktionen for retsstridig afskedigelse af en lønmodtager) gælder på overenskomstområder, hvor der ikke er regler om godtgørelse for usaglig afskedigelse, ligesom det kan være foreskrevet, at materielle krav på grundlag af reglerne skal behandles ad fagretlig vej. 13 I de love, der har ophøjet en europæisk kollektiv rammeaftale til dansk ret, er der endvidere optaget specialregler 9 Eksempler herpå er direktiv 97/81 om rammeaftale vedrørende deltidsarbejde indgået mellem Sammenslutningen af Industri- og Arbejdsgiverorganisationer i Europa (UNICE), Det Europæiske Center for Offentlig Virksomhed (CEEP) og Den Europæiske Faglige Samarbejdsorganisation (EFS), direktiv 96/34/EF (forældreorlovsdirektivet) om rammeaftale vedrørende forældreorlov (mellem UNICE, CEEP og EFS) samt direktiv 99/70/EF om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse (mellem EFS, UNICE og CEEP). 10 Se f.eks. deltidsrammeaftalens 6, pkt. 3, der tillader nationale parter selv at indgå aftaler (overenskomster) om tilpasning og/eller supplering. 11 Eksempler: Direktiv 80/987 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens vil efter sagens natur kun vanskeligt kunne implementeres ved overenskomst overhovedet, og det samme gælder en række direktiver inden for arbejdsmiljøområdet. 12 Eksempler: Lov 710 af 20/ (virksomhedsoverdragelsesloven) og lovbekendtgørelse 755 af 30/ (udstationeringsloven). 13 Eksempler: Lovbekendtgørelse 756 af 21/ (ligelønsloven) 4 og lovbekendtgørelse 711 af 20/ (ligebehandlingsloven) 15, stk. 3.

5 om behandling af fortolkning og brud på denne aftale og de danske implementeringsoverenskomster samt mulighederne for lønmodtagere, hvis sag ikke behandles og afgøres ad fagretlig vej. 14 Meget langt er selve lovteksterne i øvrigt uigennemskuelige og den materielle relatering til de involverede retlige problemer noget tilfældig. Også de indtil nu etablerede implementeringsoverenskomster er af uensartet indretning. På visse fagområder er de reguleringer, som direktiverne nødvendiggør, f.eks. indskrevet løbende i overenskomstteksten dér, hvor de emnemæssigt hører hjemme i h.t. overenskomstens overordnede systematik. Andre steder har parterne derimod etableret en af deres almindelige overenskomst uafhængig implementeringsaftale med relation til det pågældende direktiv. Denne kan have skikkelse af en særaftale eller et bilag - og undertiden henvises der hertil i den almindelige overenskomsttekst, andre gange henvises der ikke. Nogle gange behandler overenskomstbestemmelserne den af direktivet berørte problemstilling over en bredere flade, end direktivet kræver, andre gange medtages derimod kun det, som er snævert nødvendigt af hensyn til direktivet. Det hænder endog, at parterne blot lakonisk vedtager, at deres overenskomst ikke er i strid med EU-regler. Tilsvarende varierer de anvisninger, organisationerne giver m.h.t. udformningen af individuelle ansættelseskontrakter for at knytte disses vilkår til overenskomsten. Ikke sjældent er disse henvisninger i øvrigt aftaleretligt ufyldestgørende som grundlag for tilvejebringelse af den tilsigtede kobling. 3. Behandling og afgørelse af klager Når man herefter anskuer de problemer, der opstår ved behandling og afgørelse af klagesager på dansk grund, udfældes følgende mønster: 3.1. Klagevejen I tilfælde, hvor der opstår tvist om opfyldelsen af en arbejdsgivers overenskomstmæssige forpligtelser, er det normale udgangspunkt, at klagen skal behandles og afgøres ad fagretlig vej, dvs. ved forhandling og i sidste ende ved enten faglig voldgift eller ved Arbejdsretten. Dette bestemmes normalt udtrykkeligt i overenskomsterne, men følger ellers af arbejdsretslovens 22. Se også denne lovs 11, stk Forarbejderne til informations- og høringsloven forudsætter som nævnt i indledningen, at en lønmodtager i visse tilfælde kan søge sin ret ved de almindelige domstole. Niels Waage anfører om denne problemstilling specifikt i relation til implementeringsoverenskomster i Arbejdsretsloven med kommentarer, 16 at hvis der er indgået en kollektiv overenskomst, som fortrænger implementeringsloven, er den reelle virkning heraf, at uoverensstemmelser om lønmodtagerens rettigheder må afgøres ved Arbejdsretten eller faglig voldgift, og at lønmodtagerens adgang til selvstændigt at anlægge sag ved de almindelige domstole er undergivet de begrænsninger, der i øvrigt gælder for den individuelle adgang til at gøre overenskomstbaserede krav gældende 14 Eksempler: Lovbekendtgørelse 815 af 26/ (deltidsloven) 4 og lov 370 af 28/ med senere ændring (om tidsbegrænset ansættelse) Om fagretlig sagsbehandling se nærmere Ole Hasselbalch, Arbejdsrettens almindelige Del (elektronisk opdaterede version) afsnit VIII, 2.2 og udg. s. 135.

6 her. Ruth Nielsen skriver derimod i Arbejdsgiverens ledelsesret i EF-retlig belysning, 17 at enkeltpersoner, der ikke ønsker at få håndhævet deres rettigheder via organisationerne, formentlig har et individuelt krav på håndhævelse via domstolene. Udtalelsen synes at sigte på lønmodtagere organiseret i den overenskomstbærende faglige organisation. 18 Stillingen synes at måtte være følgende: Den organiserede lønmodtagers stilling De i den overenskomstbærende faglige organisation organiserede lønmodtagere har i og med indmeldelsen givet denne fuldmagt til at varetage deres anliggender inden for det område, der (lovligt) kan reguleres ved kollektiv overenskomst. Den organiserede arbejdstager må derfor normalt også affinde sig med forlig, organisationen indgår på hans vegne inden for dette felt. Der er imidlertid to forbehold heri: For det første kan en lønmodtager ifølge arbejdsretslovens 11, stk. 2, anlægge sag ved de almindelige domstole om påståede løntilgodehavender m.v., såfremt han godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. For det andet er der et problem i relation til overenskomster, som reelt alene på neutral vis fører et EU-direktiv ud i livet. Typetilfælde 1. Når det drejer sig om en overenskomstregel, som ifølge direktivets indretning skal være en aldeles neutral gentagelse af direktivet, må lønmodtageren principielt kunne vælge at gøre sit materielle krav gældende ved de almindelige domstole. Der er jo her ingen begrundelse for, at stillingen skulle være anderledes end i alle andre tilfælde, hvor striden står om en af organisationen uafhængig, f.eks. lovhjemlet rettighed. Det er fast antaget i retspraksis, at ordninger, der indebærer, at tvister om sådanne rettigheder skal afgøres andetsteds end ved de almindelige domstole, må have grundlag i en klar aftale mellem parterne. 19 Lønmodtagere melder sig ikke ind i en faglig organisation for at få tvister om noget, de har ret til i forvejen, afgjort ad den fagretlige vej. Forudsætningen for, at den faglige organisation kan binde dem i så henseende, herunder evt. ved forlig, må derfor i det mindste være, at dette hjemles klart i organisationens vedtægter. Undtagelse heri gælder dog muligvis, hvis implementeringsloven udtrykkeligt foreskriver fagretlig behandling af stridigheder. En sådan lovregel tolkes vel ikke nødvendigvis på den måde, at den tillægger den pågældende fagorganisation fuldmagt til på lønmodtagerens vegne at afslutte sagen forligsmæssigt. Men meget taler for, at en regel af denne art dog må virke forpligtende m.h.t. selve sagsbehandlingsvejen, herunder i henseende til hvor den endelige, judicielle afgørelse skal træffes, så længe den faglige organisation er villig til at føre sagen (jf. princippet i arbejdsretslovens 11, stk. 2). Dette gælder ikke mindst, såfremt direktivet udtrykkeligt giver mulighed for at overlade det til nationale arbejdsmarkedsparter at gennemføre de nødvendige regler, under forudsætning af at medlemsstaterne sikrer opfyldelsen af direktivet, og overenskomst herefter er etableret med hjemmel i den danske implementeringslov. Det er jo nemlig herved udtrykkeligt gjort EU-retligt acceptabelt, at det pålægges de berørte at følge organisationsvejen, så længe organisationen er villig til at forfølge 17 S. 236 ff. 18 Tilsvarende samme forfatter i Lærebog i Arbejdsret, 8. udg., s Se Ole Hasselbalch, Arbejdsrettens almindelige Del, 2. udg. s. 355 ff med henvisninger til retspraksis.

7 sagen (og under forudsætning af at overenskomsten på det materielle plan indeholder tilstrækkelige implementeringsregler). Såfremt implementeringsloven går videre, end direktivet kræver, kan den naturligvis i samme udstrækning bestemme, at loven kan fraviges ved overenskomst inden for direktivets rammer. Der vil her ikke være nogen individuel søgsmålsret (såfremt den faglige organisation er villig til at forfølge kravet, jf. arbejdsretslovens 11, stk. 2). Typetilfælde 2. I det omfang direktivet tillader implementering ved overenskomst på et lavere eller andet niveau end direktivets, vil stillingen være klart anderledes end ved neutral overenskomstimplementering. Når der er indgået en implementeringsoverenskomst på grundlag af en direktivregel om, at sådanne overenskomster er tilladelige, er en nødvendig forudsætning for, at denne ordning kan fungere, jo at lønmodtageren ikke bare har mulighed for at gå til de almindelige domstole og herved også evt.»bypasse«organisationens i direktivet forudsatte rådighedsret (herunder retten til evt. at indgå forlig i en opstået konkret sag). Kan medlemmer af den overenskomstbærende organisation værnetingsshoppe over til de almindelige domstole - muligt oven i købet med den virkning, at afgørelsen må træffes på et andet materielt retsgrundlag end implementeringsoverenskomsten (jf. herved nedenfor under 3.2) - forskertses ordningens formål. En organiseret lønmodtager, hvis organisation er villig til at forfølge sagen, synes derfor inden for de semidispositive reglers område (og de regler i pågældende direktiver, som er uløseligt knyttet hertil) at måtte være bundet til at gå ad den fagretlige vej, så længe denne er tilgængelig. Typetilfælde 3. Hvis direktivet ophøjer en overenskomst til EU-ret, afhænger det af den pågældende overenskomst, om nationale overenskomstparter befinder sig i det ene eller det andet af de ovenfor nævnte områder. Den udenforstående lønmodtagers stilling Den i relation til overenskomstens lønmodtagerpart uorganiserede lønmodtager har alene ansættelseslovgivningen og sin personlige kontrakt at holde sig til og tegnes pr. definition ikke af den faglige organisation i forligsforhandlinger. Konsekvensen heraf er, at pågældende har selvstændig søgsmålsret ved domstolene, 20 medmindre der foreligger en efter voldgiftsloven bindende, herunder tilstrækkelig klar, voldgiftsaftale. Selv en udtrykkelig lovregel om, at opståede tvister skal behandles ad fagretlig vej, må fortolkes indskrænkende med henblik på uorganiseredes forhold Det materielle grundlag for afgørelsen 20 Se f.eks.: U Ø (uanset om der gjaldt en overenskomst om ansættelsesbeviser for forholdet, kunne de pågældende lønmodtagere som uorganiserede anlægge sag ved domstolene mod arbejdsgiveren vedrørende uoverensstemmelser; noget andet ville også stride mod direktiv 91/533, artikel 8, samt Menneskerettighedskonventionens artikel 6) og U V (den ansatte stod uden for det forbund, der havde overenskomst om ansættelsesbevisligheder, men var medlem af et andet forbund; da sag om manglende bevis ikke kunne forfølges ad fagretlig vej, idet den organisation, der havde indgået overenskomsten, ikke kunne optræde på den ansattes vegne, måtte tvisten afgøres af domstolene). 21 Jf. U /2 H (behandling af sag om afskedigelse af uorganiseret sikkerhedsrepræsentant kunne kræves behandlet ved domstolene, selv om arbejdsmiljøloven i så henseende fastslog, at overenskomstens beskyttelsesregler for tillidsmænd var gældende; anvendelsen af overenskomstens regler om forligsnævn og voldgift frembød nemlig under de konkrete omstændigheder ikke den nødvendige sikkerhed for en betryggende behandling af sagen).

8 Når en sag inden for en implementeringsoverenskomsts område havner ved domstolene i h.t. det ovenfor opridsede, opstår et problem: Skal den bedømmes ud fra overenskomstens eller ud fra implementeringslovens regler? Vanskeligheden er især, at det i praksis ofte vil være umuligt for en lønmodtager at få fuld klarhed over, hvad der ligger i overenskomsten, medmindre han har organisationernes (helhjertede) bistand hertil. 22 En overenskomst(klausul) behøver således ikke være skriftlig, og fortolkningen og udfyldningen af den vil meget langt afhænge af de uskrevne kutymer og indforståelser mellem pågældende overenskomstparter, som en udenforstående ingen mulighed har for at finde frem. Jens Kristiansen noterer i Den kollektive Arbejdsret 23 den nyere lovgivnings tilbøjelighed til at anse alle lønmodtagere på en implementeringsoverenskomsts område for omfattet af den. Han vil i forlængelse heraf lægge vægt på, om pågældende organisationer har valgt formelt at lade overenskomsten gælde for alle ansatte (såkaldt områdeoverenskomst). Han henviser herved til, at en sådan opfattelse også er lagt til grund i en faglig voldgiftskendelse af 12/ angående spørgsmålet om, hvorvidt parternes ferieaftale var anvendelig på udenforstående medarbejdere. Hvad en arbejdsgiverorganisation ad rettens vej kan tvinge en overenskomstmodpart til at acceptere i henseende til anvendelsen af overenskomstens regler på udenforstående, er imidlertid ikke afgørende for, hvad de pågældende udenforstående for deres vedkommende skal tåle. 24 Ruth Nielsen antager som nævnt under 3.1 i Arbejdsgiverens ledelsesret i EF-retlig belysning, 25 at lønmodtagere på det individuelle plan kan forlange deres EU-retligt begrundede krav efterprøvet ved domstolene. Hun siger imidlertid ikke noget om, hvad det materielle grundlag skal være for en sådan efterprøvelse. Udgangspunktet for retsstillingen ligger så vidt ses i den omstændighed, at Danmark er en retsstat. Domstolene viger af den grund end ikke tilbage for at tilsidesætte udtrykkelige lovregler, hvis det er nødvendigt for at sikre overholdelsen af de grundlæggende retssikkerhedsprincipper. Et af de mest basale principper i så henseende er, at borgerne ikke kan pålægges at føre proces ud fra et retligt grundlag, de savner mulighed for at få fuld indsigt i. Den organiserede lønmodtagers krav For organiserede lønmodtagere, hvis sager måtte ende ved domstolene via arbejdsretlovens 11, stk. 2, fordi hans organisation lader ham i stikken, vil den personlige kontrakt meget langt være bundet til implementeringsoverenskomsten. Dette følger af hele konceptet for en organiseret medarbejders relation til arbejdsgiveren. Når den organiserede skal føre sin sag selv, vil overenskomsten imidlertid ikke kunne bringes i anvendelse i større udstrækning, end aftalerettens almindelige regler og de bevismæssige muligheder tillader. Det overenskomstindhold, 22 Se om de komplicerede regler for fortolkning og udfyldning af kollektive overenskomster Ole Hasselbalch, Kollektivarbejdsretten, 2. udg., afsnit XXII, 1 og S. 213 f. 24 Se også den af Jens Kristiansen nævnte dom i U V (det kunne ikke antages, at funktionæren, der ikke var medlem af en faglig organisation, alene i kraft af sin ansættelse inden for det område, der var omfattet af overenskomsten, var bundet af dennes bestemmelser med virkning, at han ved brud på arbejdsgiverens pligt til at give oplysninger om vilkårene for ansættelsesforholdet ikke kunne gå frem efter og forlange godtgørelse i h.t. loven om ansættelsesbeviser). 25 S. 236 ff.

9 som lønmodtageren efter almindelige regler om tolkning af kontrakter ikke kan antages at have tilsluttet sig, vil således falde udenfor. Uanset om kontrakten måtte knytte sig snært til overenskomsten, kan det heller ikke pålægges en lønmodtager at føre sin sag ud fra et overenskomstindhold, han er ud af stand til at skaffe sig fuld indsigt i. Hvordan skulle retten kunne forkaste et anbringende om, at han ikke kan vide, hvad han ikke har fået at vide fra organisationen? Pågældende må følgelig i tilfælde, hvor problemet kommer på spidsen, kunne bygge sit søgsmål på implementeringsloven. Han må antagelig også kunne forlange denne langt til grund i sin helhed. Implementeringsloven og implementeringsoverenskomsten udgør jo nemlig hver for sig samlede regelsæt. Hvis han var henvist til at skulle bygge snart på loven, snart på de dele af overenskomsten, hvis rette indhold han er i stand til at få klarhed over, er det ikke sikkert, at der kunne komme et fornuftigt, sammenhængende grundlag for et søgsmål mod arbejdsgiveren ud af det. Den udenforstående lønmodtagers krav Så meget desto mere må dette gælde for uorganiserede, der overhovedet kun har muligheden for at gå til domstolene med deres krav. Dette følger ofte allerede af, at den uorganiseredes kontrakt ikke på tilstrækkelig klar måde henviser til implementeringsoverenskomsten. 26 Retssikkerhedshensyn synes imidlertid at tilsige, at den uorganiserede må have denne ret, endog selv om en lovregel måtte foreskrive det modsatte. 3. Konklusioner Den meget betydelige interesse, lovgiver og de danske organisationer har vist i at skaffe rum for overenskomstimplementering af EU-direktiver, modsvares ikke af en konsistent opfattelse af og stillingtagen til de teknisk/juridiske problemer forbundet med en sådan ordning. 27 Udviklingen af danske implementeringslove og - overenskomster er blevet båret mere af ønsketænkning og fastlåsning i politiske positioner end af nøgtern analyse m.h.t. de juridiske muligheder og indretning af danske regler derefter. Resultatet er blevet en flaksende bestræbelse på at udforme lovgivningen således, at det tager sig ud, som om der er plads for overenskomstimplementering også i tilfælde, hvor dette næppe er muligt. Der venter derfor nok parterne bag disse overenskomster overraskelser, efterhånden som deres ordninger kommer til retlig efterprøvelse i enkeltsager. En af disse 26 Se f.eks. U V (det var ikke præciseret, hvilken betydning en overenskomst, der var nævnt i ansættelsesbeviset, havde for den konkrete lønmodtager, der var organiseret andetsteds end i det overenskomstbærende forbund; følgelig ansås henvisningen ikke at være en klar angivelse af, hvilken overenskomst der var gældende; endvidere ansås overenskomsten ikke at være en del af aftalen mellem pågældende og arbejdsgiveren; i al fald under disse omstændigheder fulgte pligten til at oplyse om ansættelsesforholdet ikke af overenskomsten, hvorfor ansættelsesforholdet ikke var undtaget fra ansættelsesbevisloven) og U V (lønmodtageren var uorganiseret, og de bestemmelser om overenskomstdækning, der indgik i kontrakten, var ikke af en sådan klarhed og indgik ikke i kontrakten på en sådan måde, at ansættelsesforholdet ved individuel aftale herom var omfattet af overenskomsten). 27 Se f.eks. de tankevækkende udtalelser fra centrale aktører m.h.t. den formodende retstilstand, som er gengivet i artiklen i U 1995B.337 ff. Se også beretning af 18/ fra Arbejdsmarkedsudvalget, som anser arbejdstidsdirektivet for fyldestgørende implementeret ved de foreliggende overenskomster, uagtet dette utvivlsomt ikke var tilfældet (se nu implementeringsloven, lov 248 af 8/5 2002).

10 overraskelser vil med stor sandsynlighed være, at man på de implementeringsoverenskomstdækkede områder kommer til at stå med én materiel retstilstand i sager, der køres via overenskomstens normale kanaler for fagretlig behandling, og en anden i sager, der havner ved domstolene - samt at det i praksis ikke vil være muligt at styre uden om sidstnævnte. Den danske lovgiver har inden for det arbejdsretlige område traditionelt ikke været tilbøjelig til at indrette sig i henhold til juridiske argumenter endsige hensynet til formel stringens og gennemsigtighed. Der er imidlertid anledning til at pege på, at overenskomstparter med et realistisk syn på tingene meget langt vil kunne hjælpe sig selv dels ved kritisk at gennemgå og evt. klarificere deres implementeringsoverenskomster i lyset af den ovenfor opstillede skabelon, dels ved at sikre sig en sikker kobling mellem disse overenskomster og de personlige ansættelseskontrakter.