KENDELSE AF 28. OKTOBER

Transkript

1 Side 1 af 9 KENDELSE AF 28. OKTOBER Ydelse af kredit til kunder til hinder for godkendelse som fondsmæglerselskab. Lov om fondsmæglerselskaber 1, stk. 4. (Finn Møller Kristensen, Christen Sørensen og Niels Larsen) Advokat A har på vegne K ApS i skrivelse af 1. april 1996 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 14. marts 1996 (j.nr ) har udtalt, at da den kredit, som selskabet yder sine kunder, er udlån, som et fondsmæglerselskab ikke må yde, jfr. 1, stk. 4, i lov om fondsmæglerselskaber, kan virksomheden ikke få tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Sagens omstændigheder: Den 16. november 1995 udsendte Finanstilsynet en meddelse om det fremsatte forslag til lov om fondsmæglerselskaber til en række virksomheder, herunder klageren, K ApS, som tilsynet formodede ville blive omfattet af loven. Som bilag medfulgte blandt andet et ansøgningsskema, der skulle benyttes ved ansøgning om tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Den 18. december 1995 rettede advokat A henvendelse til Finanstilsynet på vegne af K ApS. Af henvendelsen fremgår det: "... Jeg har foretaget en foreløbig gennemgang af det med Deres... brev udsendte materiale og må i rådgivningen af min klient tage udgangspunkt i en konstatering af, at den nu

2 Side 2 af 9 gennemførte lovgivning næppe som primær målgruppe har virksomhed svarende til den, som udøves af min klient. På den anden side er det klart, at min klient vil opfylde sådanne krav, som i medfør af den vedtagne lovgivning med rette kan stilles til selskabet. Som udgangspunkt for en vurdering kan jeg i korthed om min klients virksomhed give følgende oplysninger. Selskabet køber og sælger præmieobligationer. Obligationerne erhverves af selskabet via B-banken i større porteføljer, som ved annoncering i dagblade og postordrekuponhæfter tilbydes en bredere kreds af småinvestorer, som erlægger købesummen over for selskabet ratevis over en periode. Udbudet til købere sker i en på forhånd fastlagt sammensætning af obligationer af flere forskellige kategorier i en "pakke". Købte obligationer individualiseres ved specifikation af obligationsnumre i en købsaftale, hvorved køber opnår fuld gevinstret på de solgte obligationer. Købsaftalerne noteres på bankdepot i B-banken som rettighed for køberne, til hvem fysisk overdragelse af obligationerne alene er betinget af betaling af købesummen i overensstemmelse med købsaftalen. Jeg har i sin tid medvirket ved indgåelsen af de fornødne aftaler med den depothavende bank til sikring af købernes rettigheder. Selskabets fortjeneste opnås ved salg til en højere pris end erhvervelsesprisen. For denne højere pris opnår køberne dels kredit med betaling dels en løbende service i kredittiden i form af gevinstkontrol. Præmier opnåede i kredittiden udbetales kontant til køberne....

3 Side 3 af 9 Det er min vurdering, at min klients kunder i realiteten er uden risiko for tab ved selve obligationserhvervelsen henset til, at obligationerne ved kredittidens ophør under forudsætning af betaling i overensstemmelse med købsaftalen udleveres køber fra det klausulerede depot. Netop denne vurdering af kundernes risiko er udgangspunktet for min indledende konstatering af, at den gennemførte lovgivning næppe primært sigter mod virksomhed af den her beskrevne karakter.... Jeg skal for god ordens skyld gøre opmærksom på, at jeg er bekendt med, at der eksisterer - formentlig ganske få - andre firmaer, som - tilsyneladende - udbyder præmieobligationer til salg efter nogenlunde samme koncept som min klient... " Efter at klagerens advokat påny havde henvendt sig til tilsynet den 17. januar 1996, svarede tilsynet den 23. januar 1996 således: "... skal tilsynet oplyse, at præmieobligationer er omfattet af de i bilaget til Lov om fondsmæglerselskaber, afsnit B, nævnte instrumenter. Virksomheder, der i dag driver vekselerervirksomhed ved at udføre handel for kunder med forskellige slags værdipapirer, herunder præmieobligationer, er omfattet af Lov om fondsmæglerselskabers krav om tilladelse. Endvidere skal Finanstilsynet oplyse, at den kredit, som selskabes kunder opnår, er et udlån. Fondsmæglerselskaber må i henhold til fondsmæglerselskabslovens 1, stk. 4, kun udføre de tjenesteydelser, der er nævnt i bilaget. Dette medfører, at det ikke er tilladt for et fondsmæglerselskab at yde udlån udover det i bilagets afsnit C, nr. 3 nævnte til sine kunder. Med hensyn til forståelsen af nr. 3 i bilagets afsnit C, henvises der til bemærkningerne til fondsmæglerlovens 19, stk. 5, hvoraf fremgår følgende:

4 Side 4 af 9 "Selv om stk. 5, nr. 1, omtaler fondsmæglerselskabers tilgodehavender, må fondsmæglerselskaber ikke i almindelig forstand yde udlån. Den kredit- og långivningsvirksomhed, der er tale om i bilag 1, afsnit C, er den, hvor et fondsmæglerselskab køber værdipapirer til en kunde, der derved opnår en kredit, når kunden ikke har forudbetalt". Hvis selskabets kunder har behov for kredit for at kunne erhverve præmieobligationer, er lov om fondsmæglerselskaber ikke til hinder for, at der etableres kreditfaciliteter for kunderne i et pengeinstitut. Finanstilsynets afgørelse kan i henhold til Lov om fondsmæglerselskaber 34 indbringes for Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende." Efter at have modtaget Finanstilsynets afgørelse henvendte klagerens advokat sig igen til tilsynet ved skrivelse af 3. marts Klagerens advokat var enig i, at hans klients virksomhed krævede tilladelse efter lov om fondsmæglerselskaber. Klagerens advokat var derimod ikke enig i Finanstilsynets fortolkning af afsnit C i bilag 1 til loven, som ville udelukke kreditgivning som hidtil praktiseret af hans klient. Endvidere skrev klagerens advokat: "De har imidlertid ikke svaret på, hvorvidt de foreliggende oplysninger om min klients virksomhed sammenholdt med Deres foran nævnte fortolkning vil føre til, at De vil nægte min klient tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Jeg må derfor bede Dem forhåndstilkendegive, hvorvidt det vil blive tilfældet, således at jeg i givet fald for min klient kan indbringe en konkret afgørelse herom for Erhvervsankenævnet." I den påklagede skrivelse af 14. marts 1996 svarede Finanstilsynet således:

5 Side 5 af 9 "I skrivelse af 3. marts 1996 har De som advokat for K ApS anmodet Finanstilsynet om at oplyse, hvorvidt de foreliggende oplysninger om Deres klients virksomhed som angivet i Deres skrivelse af 18. december 1995 sammenholdt med Finanstilsynets afgørelse af 23. januar 1996 vil føre til, at Deres klient nægtes tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Endvidere har De anmodet Finanstilsynet om en forhåndstilkendegivelse, således at De i givet fald kan indbringe tilsynets afgørelse herom for Erhvervsankenævnet. Som det fremgår af tilsynets afgørelse af 23. januar 1996 betragtes den kredit, som K ApS giver sine kunder, som et udlån. Det er ikke tilladt for fondsmæglerselskaber at yde udlån til Deres kunder udover det i bilag til Lov om fondsmæglerselskaber afsnit C, nr. 3, jf. 1, stk. 4, angivne. Da et fondsmæglerselskab ifølge lov om fondsmæglerselskaber ikke må yde lån, kan Finanstilsynet ikke give en virksomhed, der yder lån, tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed. Finanstilsynet skal derfor henvise til sin afgørelse af 23. januar 1996, hvori der blev givet ankevejledning." I klageskrivelse har klagerens advokat gjort gældende, at Finanstilsynet er ubeføjet til at nægte klageren godkendelse til at drive virksomhed som fondsmægler med den begrundelse, at salg af præmieobligationer sker på kredit, men har iøvrigt erklæret sig enig i, at salg af præmieobligationer er omfattet af Lov om fondsmæglerselskaber. Endvidere har klagerens advokat anført: "Finanstilsynet har i sin begrundelse for at nægte min klient godkendelse som fondsmæglerselskab henvist til fondsmæglerselskabslovens bilag 1, afsnit C.

6 Side 6 af 9 Ved bilaget er som én af de accesoriske tjenesteydelser, som efter lovens 1, stk. 4, må ydes af fondsmæglerselskaber anført "kredit- eller långivning til en investor, således at denne kan udføre en transaktion..., såfremt den virksomhed, der yder kreditten eller lånet, deltager i transaktionen". Det er min vurdering at den påberåbte, citerede formulering hverken efter sit formål eller sin ordlyd kan føre til, at min klient er uberettiget til at afhænde præmieobligationer mod købers ratevise betaling af den aftalte købesum. Jeg bemærker herved, at det er min opfattelse, at det politiske mål med begrænsning af långivning er at hindre, at potentielle investorer lader sig engagere i spekulationsforretninger for hos formidleren lånte midler. Det er ikke situationen for min klients kunder. Endvidere gør jeg opmærksom på, at formuleringen af den citerede tekst retter sig mod kredit- eller långivning ydet før erhvervelsen af finansielle instrumenter, jvf. ordene "... således at denne kan udføre en transaktion...". Formuleringen er således tydeligt rettet mod sådan låneeller kreditgivning, hvorved der etableres rammer for påfølgende investeringer i financielle instrumenter. Mellem min klient og købere af præmieobligationer indgås aftale om køb af en beholdning af præmieobligationer, og min klient yder samtidig kredit med den aftalte købesum, således at denne afvikles ratevis som en samlet sum for prisen på obligationerne og betaling for den service, som ydes af min klient med administration af obligationerne i kredittiden. Jeg skal på det foreliggende grundlag anmode om, at Erhvervsankenævnet kender den af Finanstilsynet formulerede betingelse for at godkende min klients etablering som fondsmæglerselskab uberettiget."

7 Side 7 af 9 I en redegørelse for sagen af 20. maj 1996 har Finanstilsynet blandt andet udtalt: "Finanstilsynet skal med hensyn til sagens retlige omstændigheder oplyse følgende: Ifølge lov nr af 20. december 1995 om fondsmæglerselskaber 1, stk. 4, må fondsmæglerselskaber kun udføre de tjenesteydelser, som er nævnt i bilag 1, afsnit A, og dertil knyttede tjenesteydelser, som er nævnt i bilag 1, afsnit C. Ifølge lovens 5, stk. 1, skal fondsmæglerselskaber have tilladelse af Finanstilsynet til at drive fondsmæglervirksomhed. Tilladelsen skal angive de områder i bilag 1, afsnit A og C, som tilladelsen omfatter. Bilag 1 til lov om fondsmæglerselskaber nævner i modsætning til bilaget til lov om banker og sparekasser, jf. lovbekendtgørelse nr. 182 af 20. marts 1995, - ikke udlånsvirksomhed. Det fremgår af bemærkningerne til 1, at det har været overvejet, om fondsmæglerselskaber som accessorisk virksomhed skulle have ret til at drive bank- og forsikringsvirksomhed. Da kravene til fondsmæglerselskabers kapitalgrundlag er beskedne i forhold til andre finansielle virksomheder, jf. 3, er det fundet rimeligt, at fondsmæglerselskaber alene udøver fondsmæglervirksomhed som beskrevet i stk. 4. Endvidere fremgår det, at fondsmæglerselskaber kun må formidle pantebreve og er afskåret fra at have dem i egenbeholdning, da pantebreve er individuelle fordringer (udlån) med deraf følgende individuelle risici i modsætning til massegældsbreve. Det er, fordi kreditgivning (udlån) ikke er omfattet af de tjenesteydelser, som et fondsmæglerselskab må udføre, at det er Finanstilsynets opfattelse, at der ikke kan gives tilladelse til denne del af K ApS's virksomhed. Når man har henvist til den kredit- eller långivning, der er anført under

8 Side 8 af 9 afsnit C, nr. 3) i bilag 1, var det for at gøre opmærksom på, at det er den eneste form for kredit- eller långivning, der kan gives tilladelse til efter lov om fondsmæglerselskaber. Videre kan Finanstilsynet oplyse, at man for tiden behandler sager fra tilsvarende selskaber, der har indsendt forslag til løsning af problemet. Endelig skal Finanstilsynet gøre opmærksom på, at ansøgningsfristen for selskaber, der drev virksomhed før 31. december 1995, er den 30. juni 1996." Redegørelsen har været tilsendt klagerens advokat, der ikke har fremsat yderligere bemærkninger i sagen. Ankenævnet udtaler: Det følger af lov nr af 20. december 1995 at bl.a. virksomhed af den art, der drives af klageren, er omfattet af loven og dermed kun kan drives, såfremt der opnås tilladelse hertil efter loven og kun på de vilkår, der følger af loven. Af forarbejderne, jfr. bl.a. bemærkningerne til lovforslag L 70/95 afsnit 2, 1. stk. fremgår, at fondsmæglerselskaber ikke må yde lån. Da det endvidere af klagerens forretningskoncept fremgår, at virksomheden yder lån ved selv at finansiere kundens køb af præmieobligationer mod ratevis betaling i den aftalte løbetid og således driver virksomhed i strid med lovens vilkår, tiltrædes det, at Finanstilsynet har meddelt klageren, at tilladelse ikke vil kunne opnås.

9 Side 9 af 9 Erhvervsankenævnet Langelinie Allé 17 - Postboks København Ø - erhvervsankenaevn@erst.dk Cookies