Bachelorafhandling. Kurators muligheder ved skyldners salg af aktiver forud for konkurs. Erhvervsøkonomisk Institut

Transkript

1 Erhvervsjuridisk Institut & Erhvervsøkonomisk Institut HA Jur (i skat) 6. semester Bachelorafhandling Forfattere Anders Høj Jensen Jesper Grejsen Kastrup Vejledere Finn Schøler Peter Bjerre Bøystrup Bachelorafhandling Kurators muligheder ved skyldners salg af aktiver forud for konkurs Aarhus School of Business, Aarhus University 2010

2 Abstract This thesis describes the problems faced by a trustee for an insolvent estate. However only in the regards to the situation where the debtor has sold assets prior to the order of liquidation, to a price deemed too low by the trustee. The problem is described more accurate in a brief case example. The major questions answered in this thesis are: Which paragraphs are relevant to invalidating asset transactions? How to valuate assets? Can the trustee himself carry through such a valuation? Under which terms can the management be held accountable for a loss resulting from an asset being sold too cheap. The use of the Danish Insolvency Act is explained with primary focus on the chapter of invalidation, more so the 64 regarding gifts, 67 regarding suspicious payments and the general clause in 74. The problems regarding the use of these paragraphs will be examined and discussed. In the context of the trustee s assignment of determining the voidability of the transaction as described in the case example, the problem of how to valuating the assets correct arise. Since the valuation during insolvency should be at liquidation value, and in a liquid company should be assessed under the presumption of going concern, the term and the problems connected with it will be accurately described and discussed. Valuation theories primarily asses the companies as a whole, and does not specify to individual assets. Therefore an adaptation of the Danish Financial Statement Act 42 for writing down fixed assets, using the International Accounting Standards 36 for impairment tests will be used in this assignment. The method is called the discounted sustainable cash flow; it is a theory of high practical relevance. The theory as well as the applicability for the trustee is assessed and discussed. As the assessment of value requires a significant amount of estimates, the consequences of these are illustrated through a brief example. The trustee s final option is to seek compensation through managerial responsibility. The Danish liability rules, including the Danish Company Law are described and the usage for the trustee analyzed. Finally this thesis will evaluate the use of the invalidation rules, the valuation theories and discuss the applicability for the trustee with special regards to economic feasibility.

3 The thesis concludes that the invalidation rules in the Danish Insolvency Act are very usefull. The individual paragraphs, depends upon the nature of the asset and the contracting party. For 64 the contracting party is of high importance, and for 67 the nature of the asset determines the useability. The general clause in 74, can both be a supplement to the other paragraphs with an extended timeframe, aswell as affect all the transactions wich aren t mentioned in the Insolvency Act. Valuating the price of the assets correctly has a high significance regarding the amount invalidable, and also in regards to the amont to be sought compensated. If the trustee seeks compensation throught managerial responsibility, The Danish liability rules of culpa applies. The process of valuating is estimated to difficult a task for the trustee to do precisely, and must be handed to the proper experts. The valuation is also regarded a pretty costheavy analysis, and should foremost be done in situations where the amounts are sizeable.

4 Indholdsfortegnelse INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Indledning Problemstillinger Metode Afgræsninger Case Fallit A/S Konkurs Konkurslovens overordnede formål Konkurslovens kapitel 8 Omstødelse Nærstående Gaver Gaver Fuldbyrdet Forhold til tredjemand Kurators anvendelse Mistænkelige betalinger Betaling af gæld Ordinær Usædvanlige betalingsmidler Før normal betalingstid afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne Insolvent Kurators anvendelse General klausulen På utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning hvorved skyldnerens ejendele unddrages fra at tjene til fordringshavernes fyldestgørelse eller hans gæld forøges til skade for disse Ond tro Kurators anvendelse... 18

5 Indholdsfortegnelse 3. Værdiansættelse Going concern Aktivitetsniveau vs. Virksomhedsniveau Tidsmæssig placering Vurderingskriterier for going concern Betydning i praksis Genindvindingsværdi Aktivets nettosalgspris Aktivernes karakter Kapitalværdi Værdiansættelsesteorier Værdiansættelsesmetoden Modellerne Relative modeller Absolutte modeller Valg af model Diskonterede Cash Flow-model Budgetperiode Terminalperiode Cash flow Diskontering Gælds- og egenkapitalandel Fremmedkapitalomkostninger(r d ) Ejerafkastkravet(r e ) Systematisk risiko (β) Risikopræmie Taleksempel Ledelsesansvar Ledelsespåtegning... 41

6 Indholdsfortegnelse Revisorpåtegning Erstatningsretten Erstatningsregler i selskabsloven Kapitalberedskab Konklusion og perspektivering Omstødelse Værdiansættelse Ledelsesansvar Sammenfattende Litteraturliste... 52

7 1. Indledning 1. INDLEDNING Der er i samfundet en stigende tendens til konkurser, delvist som følge af den økonomiske krise 1. Det er derfor interessant at se på, hvilke midler en kreditor har for at inddrive sit krav mod en konkursramt virksomhed. I samfundet ses der eksempler på virksomheder, der under konkurs har foretaget tvivlsomme dispositioner forud for konkursen 2. Vi finder det derfor interessant at undersøge området nærmere. Vi vil i vores opgave tage stilling til, hvilke retsmidler kurator kan bruge imod en skyldner, der har foretaget et salg af aktiver forud for konkursens indtræden, hvor kurator finder den opnåede salgspris utilstrækkelig PROBLEMSTILLINGER Som udgangspunkt i et konkursbo vil det altid være konkurslovens regler, der er gældende, derfor vil konkursloven blive undersøgt, og det rejser spørgsmålet: Hvilke paragraffer er anvendelige i forhold til omstødelse af aktiver? Til besvarelse af dette spørgsmål vil det blive fastlagt, hvordan kurator skal anvende paragrafferne, hvilken betydning medkontrahenten og aktivets karakter har for en eventuel omstødelse. For at kunne omstøde må kurator vide, hvor meget salgsprisen afviger fra den optimale, hvilket beløb der altså skal omstødes for, og dette rejser følgende problemer: Hvordan værdiansætter man et aktiv? For at kunne svare på dette spørgsmål vil vi undersøge hvilke forudsætninger, der er nødvendige for at kunne værdiansætte et aktiv, om der i dansk lovgivning er nogen hjælp til værdiansættelse af aktiver, og hvilke metoder man kan benytte sig af. Dette åbner spørgsmålet: Kan kurator selv værdiansætte aktivet? 1 Bilag 1 2 IT-Factory, Getmore A/S (Bilag 2). Side 1 af 53

8 1. Indledning Hvis ikke selve dispositionen kan omstødes, er det relevant for kurator at søge erstatning hos ledelsen. I den forbindelse skal erstatningsreglerne og reglerne om ledelsesansvar gennemgås og følgende spørgsmål besvares: Under hvilke forhold kan ledelsen holdes ansvarlig for et tab ved salg af aktiver? Afslutningsvis vil vi tage kritisk stilling til, om det økonomisk kan forsvare sig for kurator at gennemføre en værdiansættelse METODE Metoden i opgaven er traditionel retsdogmatisk, da den beskriver gældende ret. Opgaven vil være teoretisk, idet den gennemgår teori og drager praktiske paralleller. Litteraturen, der anvendes til opgaven, vil være skriftligt kildemateriale, som fx love, publikationer, artikler samt informationer fra internettet AFGRÆSNINGER Det er forudsat, at den transaktion der søges omstødt eller godtgjort, er foretaget af personer bosiddende i Danmark, og det juridiske vil altså kun blive set i lyset af dansk ret. Opgaven er overordnet begrænset vha. nedenstående case og udover det, er der i de enkelte afsnit foretaget afgrænsninger, der er relevante for de pågældende emner CASE FALLIT A/S Da opgaven retter sig mod et meget specifikt område under nogle givne forhold, er det for overskuelighedens skyld en fordel at beskrive disse vha. en case. Casens formål er at specificere det konkrete område, hvor opgaven finder anvendelse, og den vil blive anvendt i enkelte eksempler. Der vil ikke komme case-spørgsmål, og ligeledes vil der ikke konkluderes på casen. Fallit A/S er en unoteret dansk virksomhed, hvis omsætning kun vedrører produktion af varer og salg af tjenesteydelser. Virksomheden er gået konkurs og kommet under behandling af en kurator. Forud for konkursen har skyldneren solgt aktiver, der kan klassificeres som en Cash Generating Unit 3, som altså ikke er en del af virksomhedens typiske varesalg. Aktiverne betragtes som en gren 3 Afsnit Side 2 af 53

9 1. Indledning af virksomheden. Virksomheden har på tidspunktet for salget opereret under going concern 4, og der foreligger ingen dokumentation for værdiansættelsen af aktiverne. Kurator mener, at den opnåede pris for salget er utilfredsstillende, og vil derfor undersøge, hvorvidt der er mulighed for omstødelse, eller der kan tages andre skridt for at opnå en bedre fyldestgørelse af kreditorerne. 4 Afsnit 3.1. Side 3 af 53

10 2. Konkurs 2. KONKURS Konkurs foregår således, at kreditoren eller skyldneren selv begærer konkurs hos Skifteretten. Såfremt formalia er overholdt, og skyldneren er insolvent efter konkurslovens 17 stk. 2, afsiger Skifteretten dekret. Hvis der ikke har været tidligere fristdagsfundamenter som fx betalingsstandsning, gælder fristdagen fra begæringens indgivelse. Skyldneren mister, efter udløbet af det døgn fra konkursen er blevet bekendtgjort i Statstidende, retten til at råde over sine ejendele fra dekretets afsigelse, og skyldners dispositioner har urådig virkning over for enhver. Konkursboet kommer under en kurators ansvar, og det er op til denne at forsøge at dække kreditorerne bedst muligt ud fra et ligelighedsprincip 5. Dette gøres ved afhændelse af aktiver vha. underhåndsaftaler, tvangsauktion, inddrivelse af gæld og omstødelse af dispositioner der er i strid med konkurslovens kapitel KONKURSLOVENS OVERORDNEDE FORMÅL Konkursloven (KL) har blandt andet til formål at sikre kreditorer retsmidler til forfølgelse af en skyldner. Konkurs kan begæres af kreditorerne, eller af skyldneren selv jf. KL 17. Selve konkursens formål er at opfylde kreditorernes tilgodehavender bedst muligt ud fra et ligelighedsprincip, i det tilfælde hvor en rekonstruktion ikke er mulig. Indholdet af loven beskriver bl.a. hvilke beføjelser en kurator i boet har, og hvordan boet kan agere overfor tredjemand eller kreditorer. De mere centrale bestemmelser for opgavens problemstilling findes i KL Kapitel 8 om omstødelse. Konkurslovens omstødelsesregler vedrører de muligheder, kurator har for at forfølge dispositioner foretaget af skyldneren, i det omfang hvor dispositionerne er forringende eller forrykkende i forhold til kreditorerne KONKURSLOVENS KAPITEL 8 OMSTØDELSE Omstødelsesreglerne i KL sikrer skyldnerens kreditorer mod dispositioner, som er foretaget til skade for, at de kan få dækket deres fordring. Konkurslovens omstødelsesbestemmelser giver kreditorerne mulighed for at imødegå skyldnerens forringende og forrykkende dispositioner, således 5 Konkursret, s Konkursloven med kommentarer, s Side 4 af 53

11 2. Konkurs at en ligelig fordeling af boets værdier kan finde sted. Aktiverne skal være solgt til den bedst mulige pris, så kreditorerne opnår den bedst mulige dækning af deres krav 7. Man deler omstødelsesreglerne i de objektive og de subjektive bestemmelser. Hvis en omstødelsesregel er objektiv er tredjemands tro på tidspunktet for dispositionen ikke relevant, ligeledes skal der ikke føres bevis for, at skyldneren ved dispositionen var eller blev insolvent. De objektive omstødelsesregler i KL findes i 64 om gaver, 65 om arveafkald, 66 om urimelig høj løn til nærstående, 67 om mistænkelige betalinger, 70 om panteret og sikkerhedsrettigheder for gammel gæld, 70 a om virksomhedspant for tidligere stiftet gæld og 71 om udlæg 8. Omstødelsesreglerne deles derved at tidsmæssigt er begrænset til handlinger foretaget senere end 6 måneder fra fristdagen, mens er fra senere end 3 måneder. Dog med specielle regler for så vidt angår nærstående. De subjektive omstødelsesregler i KL er 72 om gæld betalt efter fristdagen og 74 om utilbørlig begunstigelse af en kreditor på de andres bekostning(general klausulen). De subjektive omstødelsesregler stiller som krav for omstødelse, at skyldneren på tidspunktet for dispositionen skal have været insolvent, og at medkontrahenten skal have været eller burde have været vidende om skyldnerens insolvens. Da KL 72 tager udgangspunkt i dispositioner foretaget efter fristdagen, er den ikke relevant for opgaven. Det fremgår af KL 75, at retsvirkningen af omstødelse efter de objektive regler er, at den begunstigede skal fralægge sig berigelsen, dog ikke udover boets krav. Dermed skal en begunstiget der har solgt en genstand, tilbagebetale et beløb svarende til salgsprisen fratrukket salgsomkostninger, dog ikke udover boets tab. Såfremt den begunstigede har foræret genstanden væk, er der ikke opnået nogen begunstigelse 9. Er genstanden derimod blevet solgt for billigt, må den begunstigede skulle svare boet det indvundne salgsprovenu med fradrag for omkostninger. Dog under forbehold af at det ikke kan påvises at den billige pris har ført til andre økonomiske gevinster for den begunstigede. Ved salgsgenstandens hændelige undergang, har køberen ikke opnået nogen 7 Konkursbehandling i praksis, s Konkursret, s Konkursret, s Side 5 af 53

12 2. Konkurs begunstigelse og der kan ikke ske omstødelse. Sker der omstødelse efter de subjektive regler i KL 76, skal boets krav opgøres efter de almindelige regler 10. KL 77 siger at der kan kræves tilbageførsel af det modtagne, hvis det er i god behold, og det kan ske uden urimeligt værdispild. KL 78 gør en lempelse mulig, hvis gennemførsel af kravet ville være urimelig byrdefuld. De dispositioner som er interessante, i forbindelse med omstødelse kan opdeles i forringende og forrykkende dispositioner 11. De forringende dispositioner er dispositioner, hvor skyldneren forøger sin gæld, eller hvor aktivsiden gøres dårligere ved, at skyldneren enten nægter at modtage aktiver, skyldneren giver aktiver væk. Her gør skyldneren sin økonomi dårligere, og det går ud over skyldnerens kreditorer. De forrykkende dispositioner er situationer med kreditorbegunstigelser, hvor skyldneren tilgodeser kreditorer i en forkert rækkefølge i forhold til konkursordenen 12. Det er for vores opgave kun relevant at behandle de bestemmelser i KL Kapitel 8, der kan komme i betragtning, når kurator skal forsøge at omstøde et salg af skyldnerens aktiver forud for konkursen, som beskrevet i casen. Dette indskrænker de anvendelige omstødelsesregler i KL betydeligt. Særligt i tilfælde, hvor medkontrahenten for en disposition som i casen er nærstående, er det oplagt at vurdere, om der foreligger et gavemoment i forhold til 64. I de tilfælde, hvor medkontrahenten er en af skyldneres kreditorer, er en anvendelse af 67 særligt relevant at undersøge, primært ud fra den betragtning, at et salg af aktiver kan anses som betaling med et usædvanligt betalingsmiddel. Da generalklausulen i 74 giver en udvidet adgang til at omstøde med bl.a. sætningen på en utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning er denne også yderst relevant for problemstillingen. Det er således primært disse 3 paragraffer, som vil blive gennemgået. For 64 og 67 er der angivet et særligt anvendelsesområde såfremt der kontraheres med nærstående. Nærstående er defineret i KL 2 som derfor bliver gennemgået i det følgende. 10 Efter Erstatningsansvarsloven. 11 Karnovs kommenterede konkurslov, s. 42 nr Konkursloven med kommentarer s Side 6 af 53

13 2. Konkurs NÆRSTÅENDE Begrebet nærstående defineres i KL 2. Personer med en nær tilknytning til hinanden må have en vis sammenfaldende interesse. Dette står i kontrast til, at man ved to uforbundne parter må antage, at de modstridende interesser gør at markedsvilkår og rimelighed opnås. Nærstående er i forhold til Konkursloven dårligere stillet i visse tilfælde. Dette gør sig særligt gældende vedrørende omstødelse, idet fristen for omstødelse, når den omstødelige disposition er foretaget imellem skyldner og en nærstående, udvides til at gælde i op til 2 år før fristdagens indtræden 13. Endvidere fremgår det i de relevante bestemmelser, at der i forbindelse med denne udvidelse er et krav om, at dispositionen skal have været foretaget under skyldnerens insolvens, eller have forårsaget denne GAVER 64 stk. 1: Gaver, som er fuldbyrdet senere end seks måneder før fristdagen, kan fordres omstødt. Denne bestemmelse er meget anvendt i praksis, da gavebegrebet tolkes bredt. Ud fra bestemmelsen forekommer der ikke en konkret definition på, hvad der falder ind under begrebet gave, og derfor skal begrebet undersøges nærmere GAVER I en formueretlig disposition vil en gave have karakter af en ensidig formuedisposition, altså ydelse uden vederlag. Eksempler på dette kan være eftergivelse af gæld, formueforskydning uden begrundelse eller afkald på boslod 14. I civilretten er en gave traditionelt beskrevet som en hel eller delvis vederlagsfri formuefordel, der ydes som et udslag af gavmildhed 15, og kan således også omfatte en situation, hvor et aktiv overføres fra en virksomhed til en anden, mod et vederlag der afviger fra handelsværdien. Kravet om gavmildhed tjener det formål at frasortere almindelige forretningsmæssige dispositioner. Gavmildhed må dog i KL fortolkes mere objektivt end i Civilretten 16. Dette må begrundes i de klare forskelle i motivationen på en almindelig civilretlig disposition, og en disposition foretaget forud 13 Konkurslovens 64, 67, 70 og Konkursretten, kapitel4, afsnit Ligningsvejledningen A.B Gavebegreber. 16 Gavebegrebet, s Side 7 af 53

14 2. Konkurs for en konkurs 17. Paragraffen finder udover reelle gaver, også anvendelse på skjulte og delvise gaver 18. Det er klart at denne fortolkning tillader, at der er et misforhold mellem ydelserne i en aftale. Et sådant misforhold skal dog være et udslag af de handlendes forskellige evner, og må altså ikke kunne karakteriseres som et udslag af gavmildhed. Et nært forhold mellem parterne i en aftale skaber en formodning om, at en overdragelse til en pris lavere end handelsværdien indeholder et gaveelement. I bestemmelsen står ordet gave direkte, men også andre af paragrafferne i KL kapitel 8 åbner for overvejelser, om der foreligger en gave. Dette gælder 65 om afkald på arv, 66 om urimelige lønudbetalinger, der også kan betragtes som gaver. Udenfor KL, finder man i Retsvirkningsloven (RVL) 33 om gaver mellem ægtefæller. Bestemmelsen forudsætter ikke konkurs, og indeholder ikke nogen direkte tidsfrist. Den omstødende kreditors krav skal dog være stiftet, før gaven er blevet givet. Gavemodtageren har jf. ordene... medmindre det bevises, at overdrageren beholdt utvivlsomt tilstrækkelige midler til at dække sine forpligtelser mulighed for at frigøre sig for ansvar ved at føre solvensbevis 19. RVL 33 anvendes derfor af individualforfølgende kreditorer, da konkursen ikke er indtruffet. En senere konkurs vil kunne medføre, at kurator i konkursboet vil kunne omstøde den fyldestgørelse, som en individualforfølgende kreditor har opnået 20. Bestemmelsens stk. 2 undtager gaver efter RVL 30, der er af tilsvarende karakter som de i KL 64, stk. 3 nævnte lejlighedsgaver 21. KL 74, som vi vil komme nærmere ind på senere, indeholder sætningen hvorved skyldnerens ejendele unddrages fra at tjene til fordringshavernes fyldestgørelse eller hans gæld forøges til skade for disse Dette åbner også muligheden for at omstøde gave dispositioner, dog under en del strengere betingelser end ved KL 64. Disse betingelser vil blive gennemgået i afsnit 2.4. om generalklausulen General klausulendet fremgår af bestemmelsen, at gaven skal være fuldbyrdet, førend omstødelse er relevant. Såfremt en gave endnu ikke er fuldbyrdet, kan den anmeldes i konkursboet som et gaveløfte. Et sådant løfte indtræder i konkursordnen efter KL 98 på laveste niveau. 17 Konkursretten, s Konkursretten, s Konkursloven med kommentarer, s Gavebegrebet, s Gavebegrebet, s Side 8 af 53

15 2. Konkurs FULDBYRDET Omstødelse kan kun finde sted, såfremt gaven er fuldbyrdet inden for omstødelsesfristen. Ved fuldbyrdelse forstås i denne sammenhæng, at gavemodtageren skal have modtaget den formueværdi, som gaven er udtryk for. Selvom der tidligere er afgivet et bindende løfte, er det ved overdragelsen af fx en genstand eller penge, at fuldbyrdelsen finder sted. Ved en løsøregenstand må der altså være tale om fuldbyrdelse ved overgivelsen til modtageren 22. Såfremt en sikringsakt skal opfyldes, er fuldbyrdelsen sket ved sikringsakten jf. KL 73. Tidsfristen i stk. 1 medfører at der kan omstødes 6 måneder før fristdagen, uden hensyn til solvens hos gavegiveren(skyldneren) og god tro hos gavemodtageren. KL 64 stk. 2 er et udtryk for en udvidelse af den objektive omstødelsesregel i stk.1. Ligeledes kan man omstøde dispositioner som er fuldbyrdet tidligere, men senere end et år før fristdagen. Denne udvidelse er dog hæftet med et krav om, at skyldneren ved gavens fuldbyrdelse var, eller blev insolvent. Det pålægges den begunstigede at føre solvensbeviset 23. Som før nævnt er der i KL 64 tale om en udvidelse der gælder særligt for nærstående som defineret i 2, denne udvidelse fremgår af Stk.2 s 2. pkt., udvidelsen er ligeledes omfattet af kravet om at føre solvensbevis for den begunstigede FORHOLD TIL TREDJEMAND Da boet kun kan opnå omstødelse på den modtagne berigelse, vil der i de tilfælde hvor den af gavemodtageren opnåede berigelse er nedsat, ikke kunne omstødes det fulde gavebeløb. Dette kunne fx være tilfældet, hvor skyldneren har givet en gave, med det formål at berige tredjemand 24. Når der er tale om tredjemandsdispositioner gælder omstødelsesreglerne ligeledes på disse jf. KL 79. Altså kan man omstøde i forholdet til tredjemand og få den af tredjemand opnåede berigelse tilbage. 22 Konkursret, s Konkursloven med kommentarer, s Gavebegrebet, s Side 9 af 53

16 2. Konkurs KURATORS ANVENDELSE Det er altså klart, at hvis salgsprisen for kurator ikke synes at være retfærdig, er det nærliggende først, at undersøge hvorvidt der fra skyldnerens side har været forsøgt at indlægge et gavemoment i prisen. Dette kunne man let forestille sig, hvor markedsprisen er markant højere end den opnåede salgspris. Det er klart, at man ved vurderingen af hvorvidt der er tale om en gave, i høj grad skal kigge på forholdet imellem skyldneren og modtageren. Hvis der er tale om en nærstående, er det meget nærliggende, at formode at en underpris er et udtryk for gave. Men hvis der er tale om en uafhængig tredjepart, er det svært at se motivationen hos skyldneren til at give denne en fordel. U H Polar Is, indeholder et moment, som er helt nærliggende med vores problemstilling. Kitten Wiberg (KW) har i dommen vederlagsfrit overført sit varelager fra en virksomhed til en anden, begge under hendes ejerskab. Der er i sagen ingen tvivl om, at overdragelsen uden vederlag er en gave, og da KW ikke formår at føre solvensbevis omstødes der efter KL 64 stk. 2. Man kan vælge at se dommen som et udtryk for KW s forsøg på at flytte sine aktiver, eller blot en ejers manglende omtanke ved flytning af sine egne aktiver. Uanset hvordan man vælger at betragte det, må en lignende situation antages nemt at kunne forekomme. Det kan være noget sværere, at vurdere hvorvidt der ligger et gavemoment, hvis der blot er tale om en del af prisen, og ikke et helt aktiv. I U H var det ikke et problem, at vurdere den rigtige salgspris, idet der var tale om fast ejendom. Denne blev solgt væsentligt under handelsværdien, og indeholdt derfor et betydeligt gavemoment, der kunne omstødes efter 64. Vurderingen af prisen kan være et meget vigtigt moment for at kunne adskille, hvorvidt der er tale om en gave eller blot om en dårlig handel. Værdiansættelse behandles nærmere i kapitel MISTÆNKELIGE BETALINGER 67: Betaling af gæld, der er foretaget senere end tre måneder før fristdagen, kan fordres omstødt, hvis betalingen er sket med usædvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløb, som afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, forudsat at betalingen ikke under hensyn til omstændighederne fremtrådte som ordinær. Side 10 af 53

17 2. Konkurs Denne bestemmelse har til formål at fange de mistænkelige betalinger, der kan forekomme i forbindelse med en konkurs. En skyldner på randen af konkurs vil måske forsøge at dække de kreditorer han har særlig tilknytning til, eller dem han er specielt afhængig af. Dette er et brud på det ligelighedsprincip som konkursloven bygger på. Det mistænkelige element bygger på, at betalingen ikke ville have været foretaget på en sådan måde, såfremt skyldnerens konkurs ikke var foranstående. Bestemmelsen omfatter forskellige situationer, hvor der er sket betaling af gæld, og det er således vigtigt klart at fastlægge hvad der præcis karakteriserer betaling af gæld BETALING AF GÆLD Når der tales om gæld, er der tale om en ydelse uden øjeblikkelig vederlag. Hvis forpligtigelsen er stiftet før betalingen og uafhængig af denne, er der tale om gæld 25. Det er således ikke betaling af gæld blot fordi man betaler med et udsædvanligt betalingsmiddel, og et kontantkøb med et usædvanligt betalingsmiddel falder derfor udenfor bestemmelsens omfang. Da et kontantkøb i sagens natur, er levering af gensidige ydelser og uanset ydelsen karakter, kan dette ikke være usædvanligt. Det er efter domspraksis slået fast, at der ved gæld kun er tale om usikret gæld 26. Hvis fordringen er fuldt ud sikret med pant stillet af skyldneren, vil omstødelse ikke være mulig. Der kan opstå tvivl om hvorvidt overdragelse af en fordring er betaling eller pantsætning. Man kigger på om fordringen ophører ved betaling, eller om den stadig består. Såfremt den stadig består, er der tale om en pantsætning. Består fordringen ikke, kan der omstødes såfremt betalingen anses for et usædvanligt betalingsmiddel 27. Bestemmelsen gælder ikke ved betaling af tredjemands gæld. Her må KL 64 eller 74 benyttes jf. domspraksis 28. Det giver god mening, da betaling af gæld der ikke er stiftet som led i egen drift, må betragtes som værende en gave. Betaling kan dog godt forekomme igennem tredjemand. Hvis en fordring på skyldnerens kunde leveres videre til skyldnerens leverandør, er der ikke tale om gæld, såfremt leverandøren samtidigt 25 Konkursloven med kommentarer, s Karnovs kommenterede konkurslov, s. 44 pkt Karnovs kommenterede konkurslov, s. 44 pkt Konkursloven med kommentarer, s Side 11 af 53

18 2. Konkurs leverer direkte til skyldnerens kunde. Omvendt er der altså tale om betaling af gæld såfremt der ikke er direkte sammenhæng imellem ydelserne, eller hvis fordringen anvendes af leverandøren til modregning i anden gæld ORDINÆR De i bestemmelsen nævnte forhold forudsætter alle, at omstændighederne omkring betalingen ikke fremtræder som ordinære, og det er således nærliggende at fastlægge hvad der kan betragtes som ordinært forud for en gennemgang af forholdene. I konkursloven med kommentarer beskrives ordinær som: et normalt, ikke af konkurstruslen betinget led i driften af en virksomhed af den pågældende art 30. Man kan altså tale om hvad der er normalt i branchen, eller kutyme mellem handelspartnere, under normale omstændigheder. Bevisbyrden, for at der er tale om en ordinær betaling, påhviler modtageren af betalingen USÆDVANLIGE BETALINGSMIDLER Et sædvanligt betalingsmiddel vil, foruden modregning, altid være penge eller checks. Et usædvanligt betalingsmiddel kan derfor være alt andet, afhængig af situationen og branchevilkårene. I mange handelsforbindelser vil det være kutyme i branchen, at gæld kan afvikles gennem vareleverance. Dette kunne være varer begge parter handler med. Her vil der ikke være tale om noget usædvanligt betalingsmiddel. Hvis der ikke er noget unormalt ved en sådan transaktion, i den pågældende branche, er der heller ikke noget ekstraordinært over den. Hvis det pågældende betalingsmiddel har været benyttet før, taler det for at det er sædvanligt. Ved betaling med et usædvanligt betalingsmiddel, kan ordet usædvanligt godt umiddelbart virke som noget ekstraordinært. Men det behøver det ikke nødvendigvis at være. Hvis fx. fordringshaveren i et særligt tilfælde havde brug for den usædvanlige genstand, der er blevet betalt med, kan det betragtes som ordinært Konkursloven med kommentarer, s Konkursloven med kommentarer, s Konkursloven med kommentarer, s Karnovs kommenterede konkurslov, s. 45 pkt Side 12 af 53

19 2. Konkurs FØR NORMAL BETALINGSTID Normal betalingstid er det tidspunkt der efter aftalens indhold og sædvaner, ville anses som normalt under normale omstændigheder, altså uden at skyldneren var blevet insolvent. Hvis der betales før dette tidspunkt, kunne der opstå en mistanke om, at betalingen har fundet sted for at få dækket den gæld, som muligvis ikke ville have opnået dækning i konkursordenen. Anders Ørgaard antager ud fra Gældsbrevslovens 5, stk. 3 at løbedage udsætter normal betalingstid indtil afslutningen af disse 33. Ud fra en forretningsmæssig betragtning må dette anses for rigtigt, idet man bør udnytte sin kredit og udvide sin likviditet ved at betale senest muligt. Dog finder KL 67 ikke anvendelse, hvis det med stor sikkerhed kan siges, at betalingen under alle omstændigheder havde fundet sted til normal betalingstid 34. Hvis det er aftalt, at gælden vil forfalde ved insolvens, kan der også være tale om betaling før normal betalingstid. Denne aftale er derfor i sig selv ikke nok til at udelukke omstødelse 35. Man kunne fristes til at tro, at betaling før normal betalingstid altid ville være en ekstraordinær begivenhed. Det fremgår dog af domspraksis, at dette ikke altid er tilfældet. Hvis fx skyldneren straks har haft held til, mod kontant betaling at videresælge varer købt på en vis tids kredit 36. Andre eksempler kunne være ombytning af et meget tyngende lån til et mindre tyngende eller betaling før kredittids udløb for at opnå rabat AFGØRENDE HAR FORRINGET SKYLDNERENS BETALINGSEVNE Hvis beløbet har været af en sådan størrelse, at det også for udenforstående må stå klart, at skyldnerens mulighed for at drive virksomheden videre i afgørende grad er blevet forringet, kan betalingen omstødes. Formuleringen må siges at være noget relativ, og vil ofte kunne diskuteres. Beløbet må sættes i forhold til virksomhedens størrelse og selvfølgelig likviditet. En virksomhed kan godt have en stor urealiserbar aktivmasse men ringe likviditet. Hvis omverdenen ikke kender noget til virksomhedens likviditetsvanskeligheder, og betalingen derfor fremstår som ordinær, taler det for en udelukkelse af 33 Konkursret, s Konkursloven med kommentarer, s Konkursloven med kommentarer, s Karnovs kommenterede konkurslov, s. 45 pkt Konkursloven med kommentarer, s Side 13 af 53

20 2. Konkurs omstødelsen. En kreditor vil dog altid have svært ved at sige sig helt fri for sit kendskab til en fast handelspartners økonomiske situation, og en sådan betaling vil derfor ofte læne sig op af noget ekstraordinært. Betaling af en stor gældspost der afgørende har forringet skyldnerens betalingsevne, kan derfor fremstå som ordinær. Hvis virksomhedens likviditet så sund ud for omverdenen, peger det ikke mod noget ekstraordinært. Hvis skyldneren allerede inden betalingen er i en dårlig økonomisk situation, udelukker det ikke brugen af KL Stk. 2 er en udvidelse af omstødelsesfristen, der har betydning for nærstående efter KL 2. Bestemmelsen kræver insolvens men ikke ond tro. Det er de nærstående der skal godtgøre at skyldneren var solvent. De har med andre ord solvensbeviset INSOLVENT Ved insolvent henvises der til konkurslovens definition af dette i 17, stk. 2, som siger, at en skyldner er insolvent, hvis han ikke kan opfylde sine forpligtelser, efterhånden som de forfalder, medmindre betalingsudygtigheden må antages blot at være forbigående. Når der tales om konkurs og omstødelse, må man se på graden af skyldnerens vanskeligheder, da dispositionen blev foretaget og om dispositionen medførte insolvens. Bevisbyrden for manglende betalingsevne pålægges boet. Den begunstigede har bevisbyrden for, at denne situation måtte antages kun at være midlertidig KURATORS ANVENDELSE Bestemmelsen kan bruges som en slags opsamlingsbestemmelse for alle gældsbetalinger. Man kan forestille sig skyldnere, der er blevet presset af bestemte kreditorer til at betale sin gæld forud for andres, eller situationer hvor skyldneren bevidst har forsøgt, at begunstige en kreditor der har særlig betydning, eller på anden måde er nærstående. Hvis der ikke er tale om et gavemoment, men derimod om at aktiver sælges til en kreditor, er det KL 67 der skal anvendes. Man kan forestille sig den situation, hvor skyldneren har et særligt forhold til sin kreditor, og derfor vælger at sælge aktivet for at udligne gælden. På den måde beriger 38 Konkursloven med kommentarer, s Konkursloven med kommentarer, s Side 14 af 53

21 2. Konkurs han kreditoren uden for konkursordenen. Selve salgsprisen vil i et sådan tilfælde ikke være det centrale for omstødelse, derimod vil aktivernes karakter, afhængig af branchen og tidligere handler med kreditorer, være de centrale momenter ved omstødelse i forbindelse med usædvanlige betalingsmidler. Det må forekomme yderst sjældent at et salg som i casen kan betragtes som ordinært, der vil måske kunne forekomme situationer hvor kreditoren specifikt mangler den gren som skyldneren sælger, men det må være i meget få tilfælde. Bestemmelsen er altså essentiel, i de tilfælde hvor dispositionen er foretaget med en kreditor, hvor der ikke er noget til støtte for, at der er tale om en gave. I forhold til casen er det dog svært at se kurators anvendelse af de andre led af KL 67. Om end disse er meget relevante i forhold til gæld, vil man næppe se aktiver kunne falde ind under før normal betalingstid da der ikke forligger nogen aftale om betaling forud for aktivets salg. Hvorvidt bestemmelsens afsnit om afgørende forringelse af betalingsevnen kan anvendes på casen virker usandsynligt, dog ville man hvis aktiverne genererer en positiv pengestrøm, måske kunne argumentere for at et salg af disse ville svare til betaling af gæld med beløb som afgørende har forringet skyldnerens betalings evne. Hvorvidt en sådan argumentation ville kunne gennemføres er dog uklart, og det er mere oplagt at anvende KL 74 i et sådan tilfælde GENERAL KLAUSULEN 74. Dispositioner, der på utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning, eller hvorved skyldnerens ejendele unddrages fra at tjene til fordringshavernes fyldestgørelse, eller hans gæld forøges til skade for disse, kan fordres omstødt, såfremt skyldneren var eller ved dispositionen blev insolvent og den begunstigede kendte eller burde kende skyldnerens insolvens og de omstændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig. KL 74 er den såkaldte generalklausul, en regel der er skabt for at kunne opfange dispositioner, der ikke er nævnt under de andre bestemmelser, men som er til samme fare for ligestillingen blandt kreditorerne. Der er tale om en subjektiv regel, der er betinget af både insolvens hos skyldneren og ond tro hos den begunstigede. Den onde tro skal vedrøre skyldnerens insolvens 40. Det er konkursboet der har 40 Konkursloven med kommentarer, s Side 15 af 53

22 2. Konkurs bevisbyrden herfor 41. Der ligger ikke en direkte tidsfrist i bestemmelsen, men kravet om insolvens lægger en naturlig tidsramme indover paragraffen. Paragraffen er altså anvendelig i flere situationer, under forudsætning af at betingelserne er opfyldt. Generelt kan man opdele paragraffens anvendelsesområde til at angå både de forrykkende dispositioner og de forringende dispositioner PÅ UTILBØRLIG MÅDE BEGUNSTIGER EN FORDRINGSHAVER PÅ DE ØVRIGES BEKOSTNING Formuleringen af første led i KL 74 giver i sig selv anledning til diskussion. Hvor andre definitioner som fx nærstående er defineret i konkursloven, er begrebet utilbørlig ingen steder at finde og ej heller en begunstigende handling UTILBØRLIGHED Hvis noget er tilbørligt, er det i overensstemmelse med hæderlig opførsel og de almindelige normer. Det modsatte må gøre sig gældende ved utilbørlighed. Her er da tale om situationer, hvor der bliver handlet imod almindelig hæderlig opførsel i handelsbranchen 42. Dermed er det klart at en på handlingstidspunktet rimelig begrundet disposition, der er i skyldnerens og kreditorernes fælles interesse, ikke kan betegnes som utilbørlig. En sådan disposition kan derfor ikke omstødes efter KL 74. Ved vurderingen af om en disposition er utilbørlig, må der tages hensyn til hvor kritisk skyldnerens økonomiske situation er. Hvis den er meget kritisk, indsnævres handlefriheden meget og der skal derfor ikke meget til, at en disposition bliver utilbørlig 43. Hvis skyldneren stifter gæld, på et tidspunkt hvor han indser eller bør indse, at han er ude af stand til at fyldestgøre sine kreditorer, og på den måde forværre sin formuestilling, og dette ikke er rimeligt begrundet, har han handlet utilbørligt 44. Fra en kreditors synsvinkel må der være optrådt utilbørligt, når kreditoren må eller burde indse, at dispositionen vil berøve de øvrige kreditorer deres fyldestgørelse. 41 Karnovs kommenterede konkurslov, s. 49 nr Konkursloven med kommentarer, s Konkursloven med kommentarer, s Karnovs kommenterede konkurslov, s. 49 note 266. Side 16 af 53

23 2. Konkurs BEGUNSTIGELSE PÅ DE ØVRIGES BEKOSTNING Hvis skyldneren er insolvent, vil en betaling i almindelighed være en begunstigelse af en kreditor, hvis ikke der har været pant eller anden sikkerhed for kreditoren 45. Når der tales om at det begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning, menes der at der ikke kan omstødes, såfremt opfyldelsen af fordringen er sket uden det på anden vis ville have kunnet komme andre kreditorer til gode, eller hvis betalingen falder som et naturligt led i en samlet disposition, der i sin helhed er til kreditorernes gavn 46. Dette kunne fx være tilfældet ved opfyldelse af sikret pantefordring. Formuleringen af denne del af bestemmelsen med kreditorbegunstigelser gør det klart, at der er tale om de forrykkende dispositioner HVORVED SKYLDNERENS EJENDELE UNDDRAGES FRA AT TJENE TIL FORDRINGSHAVERNES FYLDESTGØRELSE ELLER HANS GÆLD FORØGES TIL SKADE FOR DISSE Den resterende del af KL 74 volder rent fortolkningsmæssigt ikke de store problemer. Ordlyden er klar, og man kan se, at der her er tale om de forringende dispositioner modsat ovenfor. Endvidere er det klart, at man med formuleringen: gæld forøges til skade for disse rammer stort set alle dispositioner der kunne tænkes at falde udenfor andre formuleringer. Ved insolvent henvises der igen til konkurslovens definition af dette efter 17, stk. 2, som er gennemgået i afsnit 2.3 om mistænkelige betalinger OND TRO Når der i bestemmelsen står kendte eller burde kende skyldnerens insolvens og de omstændigheder... Betyder det med andre ord, at der kræves ond tro, som skal vedrøre skyldneres insolvens og det moment som af retten findes utilbørligt, før omstødelse er mulig 47. Da bestemmelsen omfatter alle slags dispositioner, uanset tid, ville det være urimeligt at ramme medkontrahenter som hverken vidste eller burde vide noget om utilbørligheden 48. Havde 45 Karnovs kommenterede konkurslov, s. 49, note Konkursloven med kommentarer, s Konkursloven med kommentarer, s Karnovs kommenterede konkurslov, s. 50, note 270. Side 17 af 53

24 2. Konkurs bestemmelsen således ikke haft dette kriterium ville den kunne få meget vidtrækkende konsekvenser, da man ikke kan forvente, at alle aftaleparter er bekendt med hinandens økonomi. Hvis dispositionen har mistænkelig karakter, vil der i forhold til medkontrahenten være indeholdt en opfordring til at sætte sig nærmere ind i skyldnerens forhold 49. Det fremgår af bestemmelsen, at skyldnerens tro ikke er relevant. Det må dog også i almindelighed antages, at skyldneren kender til sin egen økonomiske situation KURATORS ANVENDELSE KL 74 er unik, idet den angår både de forringende og de forrykkende dispositioner. De førnævnte dispositioner i 64 og 67 er overlappet i 74, hvilket bl.a. ses i den før nævnte sag U H Polar Is hvor sagsøgeren påberåber sig 74 i sammenhæng med både 64 og 67. Det er klart, at 74 især er anvendelig, hvor tidsfristen i de objektive regler er overskredet. Men kravet om utilbørlighed gør, at paragraffen kun er anvendelig, hvis man mener, at skyldneren har forsøgt at omgå konkursordenen. I tilfælde hvor kriterierne om utilbørlighed, ond tro og insolvens er opfyldt, vil det oftest være mest lukrativt at fordre omstødelse efter 74, da de subjektive regler, som nævnt, giver erstatning efter de almindelige regler. Reglerne er da også betydeligt mere stringente end de objektive. Udover de førnævnte kriterier ses det også at 74 i forhold til 64 om gave, er særdeles strengere. Bevisbyrde reglen i 64, hvor gavemodtageren har solvensbevis, er omvendt i 74. Da der ikke i bestemmelsen er indlagt nogen bevisbyrderegel, må denne således i 74 påføres boet 50. I praksis vil man altså dels anvende 74, såfremt man ønsker, at omstøde dispositioner der er for gamle til, at man ellers ville kunne omstøde dem, men også som en ekstra mulighed for at omstøde dispositioner der falder under de andre omstødelsesparagraffer. 49 Konkursloven med kommentarer, s Gavebegrebet, s. 442 Side 18 af 53

25 3. Værdiansættelse 3. VÆRDIANSÆTTELSE Formålet med en konkurs er altid at inddrive penge. Hvis kurator vil omstøde en disposition som beskrevet i casen, er det essentielt at vurdere, hvorvidt en bedre pris kan opnås. Såfremt man ikke kan få en bedre salgspris end salgsprisen plus omkostningerne ved at føre omstødelsessag, er der ingen mening i at føre sagen. For at kunne tage denne vurdering må kurator først se på, hvorvidt den opnåede salgspris ved dispositionen ligger lavere end forventet. Det er nærliggende for kurator at tage udgangspunkt i den anførte værdi i årsregnskabet. Som beskrevet i casen tager opgaven udgangspunkt i den situation, hvor skyldneren ikke har forudset sin egen konkurs. Årsregnskabet må derfor være ført under going concern forudsætningen. 3.1 GOING CONCERN Going concern er et meget almindeligt anvendt begreb i regnskabsverdenen. Det betyder, at der ved regnskabets aflæggelse er en forventning om, at virksomheden vil forsætte med sine aktiviteter 51. Om end der e enighed om begrebets betydning, er der dog en række problemer i forhold til dets anvendelse. Jesper Seehausen skriver i sin artikel i Revision og Regnskab, at going concern kan betragtes ud fra en proaktiv eller reaktiv syns måde 52. Den proaktive måde betyder, at ledelsen altid skal vurdere, hvorvidt virksomheden er going. Hvorimod den reaktive metode betyder, at ledelsen kun skal vurdere, hvorvidt regnskabet er aflagt ved going concern, såfremt der er forhold der indikerer, at virksomheden skal vurderes anderledes. Selvom Årsregnskabsloven (ÅRL) 13 stk.1, nr. 4 giver anledning til at tro, at man bør tillægge ledelsen den reaktive metode for vurdering, ved formuleringen medmindre den ikke skal eller ikke antages at kunne forsætte, modsiger RV 1 og RV en for mindre virksomheder dette 53. Ordlyden af begge antyder (modsat ÅRL) at der først skal reageres, hvis der er indicier for, at going concern forudsætningen er brudt, hvilket altså betyder, at man konstant skal vurdere going concern 54. Det kan derfor ikke være tilstrækkeligt at foretage en reaktiv vurdering, så den proaktive måde må altså være nødvendig. 51 Se dertil RR note RR , s RR , s RR , s. 2. Side 19 af 53

26 3. Værdiansættelse AKTIVITETSNIVEAU VS. VIRKSOMHEDSNIVEAU Endvidere er det ikke helt klart, hvorvidt vurderingen skal foretages på virksomheds- eller aktivitetsniveau, hvorvidt det er virksomheden som helhed, der skal være going, eller om det er hver enkelt aktivitet, der skal vurderes. Det fremgår af ÅRL 13 stk. 1, nr. 4 at vurderingen skal foregå på aktivitetsniveau. RV 1, RV en for mindre virksomheder og IAS 1, nævner going concern vurderingen på virksomhedsniveau, men dog i sammenhæng med en likvidation af virksomheden, som må antages kun at kunne gælde for hele virksomheden eller selskabet. Going concern analyse på aktivitetsniveau kan derimod være gældende for både enkelte aktiviteter som for hele virksomheden. Sammenholdt med ordlyden af RV erne kan det konkluderes - i overensstemmelse med Jesper Seehausens fortolkning - at going concern bør vurderes på aktivitets niveau. En aktivitet kan defineres som en virksomhed eller en del af en virksomhed, altså en gren. Opdelingen af virksomhedens aktiviteter i CGU 55 taler altså også for en vurdering på aktivitetsniveau, hvor hver CGU betragtes som én aktivitet. Såfremt aktiviteten består i hele virksomheden, er niveauet for vurderingen af going concern uinteressant, da begge niveauer er sammenfaldende. Såfremt der er flere aktiviteter, vil man udarbejde et årsregnskab i både going og non going concern 56. Revisor skal ligeledes vurdere virksomheden proaktivt, dette fremgår af ordlyden på forskellige revisorstandarder TIDSMÆSSIG PLACERING I ÅRL er der ikke noget, der indikerer, hvilken tidsmæssige placering en vurdering af going concern skal have 58. Jesper Seehausen fremfører dog, at man ud fra RV 1, RV en for mindre virksomheder og IAS 1 kan konkludere, at man tidsmæssigt må vurdere going concern ved tidspunktet for ledelsens godkendelse af årsrapporten. Denne vurdering må i det hele kunne tiltrædes, da der ikke er nogen modstridende opfattelse i de andre retskilder Cash Generating Units - Se afsnit RR , s RS 570, ISA 570, SAS no.59 og Securities Exchange Act of 1934 jf. RR , side RR , s RV 1, RV en for mindre virksomheder og IAS 1. Side 20 af 53

27 3. Værdiansættelse Tidshorisonten for en going concern vurdering kan ligeledes heller ikke findes i ÅRL, dog finder man i RV 1 60, at tidshorisonten må angives til minimum 12 måneder, dog ikke begrænset hertil 61. Sammenholdt med formuleringen i RV en for mindre virksomheder og IAS 1, mener Jesper Seehausen, at dette må være tidshorisonten for en going concern vurdering, og der er ingen anledning til at modstride denne opfattelse. Revisorer skal i henhold til deres påtegnelse og erklæring om going concern følge ledelsens metode og altså vurdere på aktivitetsniveau 62. Dog er den tidsmæssige placering for revisorerne strammere angivet end for ledelsen, da revisorerne skal være opmærksomme på problemer i forhold til going concern i hele revisionsprocessen 63 og ikke blot ved påtegning. Det kan dog være lidt problematisk at fastslå den konkrete tidshorisont for revisorerne. Revisorerne har i henhold til ÅRL 138 en tidshorisont på 5 måneder til at revidere et regnskab. Det er altså klart, at hvor ledelsen vurderer i henhold til balancedagen, vil revisors erklæring kunne falde senere end denne. Hvorvidt tidshorisonten, i sådanne tilfælde skal køre i 12 måneder fra erklæringen eller sammenfalde med ledelsens horisont, er uklart. I praksis vil der typisk være sammenfald imellem revisorens erklæring og balancedagen, og problemstillingen er derfor formentlig mere teoretisk end praktisk. Ved sammenfald mellem balancedag og erklæringsdag må horisonten dog som ved ledelse stadig minimum være 12 måneder VURDERINGSKRITERIER FOR GOING CONCERN Det fremgår af både RV 1 og RV en for mindre virksomheder, at såfremt en virksomhed hidtil har haft en lønsom drift og let adgang til likvide midler, så er forudsætningen om going concern til stede. Der vil dog være en række grænsetilfælde, hvor det ikke er klart, hvorvidt dette er tilstrækkeligt. ÅRL 13, stk. 1, nr. 4 indeholder et overbevisningskriterium for ledelsens vurdering. Det er dog ikke nærmere specificeret, hvad dette kriterium indeholder. Af RV 1 og RV en for mindre virksomheder fremgår det, at der må være tale om et realismekriterium 65. Det er således op til ledelsen at vurdere, om det er realistisk eller ej, at virksomheden vil forsætte indenfor 60 Afsnit 46 i RV RR , s RR , s RR , s RR , s RR , s. 8. Side 21 af 53

28 3. Værdiansættelse tidshorisonten. Revisorer er underlagt princippet om, at årsrapporten som helhed ikke må være misvisende, og dette relaterer sig dermed også til going concern forudsætningen BETYDNING I PRAKSIS At ledelsen pålægges at kunne forudse going concern minimum 12 måneder ud i fremtiden kan muligvis virke som en overkommelig opgave. Der kan dog opstå omstændigheder, der kan gøre det vanskeligt at vide sig helt sikker. Som eksempel kan nævnes, at få har været i stand til at forudse finanskrisen i 2007, og dennes indvirkning på erhvervslivet har formentligt ændret mange virksomheders mulighed for at videreføre deres drift. Det ses da også på det stigende antal af konkurser siden da 67, at det ikke altid er let at forudse udviklingen, da mange af disse virksomheder nok havde forventet fortsat at være en going concern. Man bør holde sig for øje, at selvom ledelsen anser virksomheden som going, så er det ikke udtryk for en garanti for, at virksomheden kan forsætte i min. 12 måneder. I U H Bagsværd Autohus blev et regnskab i forbindelse med et salg opgjort efter going concern. Der var dog henlagt forpligtigelser til opsigelsesvarsler, som ikke kan foretages under going concern. Posten var nemlig usikker, da ingen konkrete medarbejdere var påtænkt opsagt. I sagen blev opgørelsens betydning da også tilsidesat, og beløbet anset som unddraget for salgsprisen. Kurator må altså - ud fra det seneste årsregnskab i et bo - kunne formode, at regnskabet lever op til forudsætningen om going concern, såfremt intet andet er påtegnet. Det må derfor forudsættes, at ledelsen ikke har haft til hensigt at likvidere selskabet inden for det nærværende regnskabsår. Skyldneren må med sit salg have værdiansat aktiverne i overensstemmelse hermed. Under denne antagelse kan kurator genvurdere aktiverne og se, hvorvidt der er overensstemmelse med skyldnerens salgspris. Kurator må derefter se på, hvorledes man burde sætte salgsprisen for det pågældende aktiv under forudsætningen om going concern. Princippet kan dog også fraviges, hvis det anføres og begrundes i revisor påtegnelsen 68. En sådan fravigelse vil betyde, at regnskabet skal lægges på non going concern basis og dermed aflægge 66 RR , s Bilag Se Kapitel Revisor påteging Side 22 af 53