D O M. Afsagt den 25. april 2016 af Østre Landsrets 8. afdeling (landsdommerne M. Lerche, Janni Christoffersen og Lise Leth-Nissen (kst.)).

Transkript

1 D O M Afsagt den 25. april 2016 af Østre Landsrets 8. afdeling (landsdommerne M. Lerche, Janni Christoffersen og Lise Leth-Nissen (kst.)). 8. afd. nr. B : HK/Danmark som mandatar for A (advokat Michael Møllegaard Jessen) mod DSB (advokat Morten Ulrich) Denne sag, der den 28. august 2014 er anlagt ved Retten i Glostrup, er ved kendelse af 21. januar 2015 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagsøgeren, HK/Danmark som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at DSB tilpligtes at anerkende, at rådighedstillægget på 6.084,99 kr. pr. 26. marts 2013 skal indgå i rådighedslønnen til A, og at forfaldne tillæg forrentes fra lønnens forfaldstid. Sagsøgte, DSB, har påstået frifindelse. Denne sag er behandlet i landsretten sammen med sagen B Begge sager vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det løntillæg, som sagsøgerne har modtaget for deltagelse i en rådighedsvagt, skal medregnes i beregningen af rådighedslønnen efter tjenestemandslovens 32, stk. 1. Sagsfremstilling I aftale af 3. oktober 2007 mellem DSB og HK, Trafik & Jernbane og Ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden DSB hedder det blandt andet: Deltagerkreds og vagtens omfang

2 - 2 - I DSB etableres en vagtordning til afklaring af sikkerhedsmæssige hændelser. Vagten består af medarbejdere, der som et led i deres ansættelsesforhold har forpligtet sig til at indgå i vagten. Vagten dækker geografisk hele landet. Vagten etableres som en ugevagt i alle døgnets timer. Ferie og sygdom Under ferier og kortere sygdomsperioder afløser deltagerne hinanden. Ved sygeperioder over en måned bortfalder det kontante vederlag fra og med den førstkommende første, efter at sygdommen har varet en måned. Fra samme tidspunkt modtager afløseren vederlag. Aflønning på vagten Rådighedsvagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb (niveau ) på kr. svarende til kr. (niveau ). Beløbet fordeles ligeligt i forhold til antal deltagere i vagten. Beløbet udbetales månedligt sammen med lønnen. Ved tilkald uden for normal arbejdstid ydes ulempetillæg og/eller weekendgodtgørelse efter gældende regler for medarbejdere med dagarbejde. Ikrafttrædelse Aftalen træder i kraft den 1. oktober Aftalen erstatter aftale om vagt i operatørvirksomheden DSB dateret 31. januar Aftalen kan af parterne opsiges med 3 måneders varsel til udgangen af en måned. Af brev af 13. februar 2009 fra DSB HR til A fremgår blandt andet følgende: Ansættelse som undersøgelsesleder Kære A Efter aftale forflyttes du med virkning fra den 15. februar 2009 til, hvor du ansættes som undersøgelsesleder. Ansættelsesbrev er vedlagt. Vagtordning I afdelingen er der en vagtordning, som du på sigt forventes at indgå i. Der sker særskilt honorering for deltagelse i denne vagtordning. I det vedlagte ansættelsesbrev af 13. februar 2009 fra DSB til A hedder det blandt andet: Ansættelse som undersøgelsesleder Kære A Du er med virkning fra den 15. februar 2009 ansat som undersøgelsesleder i DSB.

3 - 3 - Dit tjenestested er Stillingen er klassificeret i lønramme 35, hvor bruttolønnen pr. 15. februar 2009 udgør: Løn Pension I alt ,75 kr ,08 kr ,77 kr. Af Funktionsbeskrivelse for DSB undersøgelsesvagt fremgår blandt andet, at vagten dækkes af undersøgelsesledere fra DSB og udføres som en del af undersøgelsesledernes arbejde. Det fremgår endvidere, at ledelsen af undersøgelsesvagtordningen forestås af DSB, der har ansvaret for ansættelse af de til bestridelse af ordningen nødvendige personer. Disse personer skal have tilstrækkelig faglig baggrund for at kunne leve op til vagtens formål og bestride de nævnte opgaver. Vedrørende bemanding fremgår tillige, at vagten primært bemandes med medarbejdere fra DSB DSB sendte den 1. maj 2009 et brev til A vedrørende hans deltagelse i undersøgelsesvagten. Det hedder i brevet blandt andet: Kære A Efter aftale indtræder du i DSB undersøgelsesvagt pr. 1. maj Du vil få udbetalt et tillæg for deltagelse i vagten som p.t. udgør 7.382,76 pr. måned, idet der kun indgår 4 i vagten. Det fremgår af en dynamisk rapport vedrørende udbetaling af vagtordningstillæg, at en af As kollegaer, C, ikke modtog tillæg for deltagelse i vagtordningen i marts og april 2010, idet han var på forældreorlov fra 22. februar 2010 til 16. maj Det fremgår endvidere af den dynamiske rapport, at de øvrige vagtordningsdeltagere i marts og april 2010 modtog et større tillæg, da der under Cs orlovsperiode var en medarbejder mindre tilknyttet vagtordningen. Af et udarbejdet skema over størrelsen på As tillæg i perioden fra juni 2009 til juni 2013 fremgår, at størrelsen på As tillæg for deltagelse i vagtordningen flere gange blev ændret, alt afhængig af hvor mange ansatte der var tilknyttet vagtordningen.

4 - 4 - I brev af 21. marts 2013 fremsendt af DSB, meddelte Transportministeriet A, at han blev opsagt fra sin stilling som undersøgelsesleder med virkning fra udgangen af juni Af DSB s fremsendelsesbrev fremgår blandt andet: Kære A Hermed sender vi dig brev fra Transportministeriet, hvor du opsiges til fratræden med udgangen af juni måned Hvis din afdeling nedlægges eller flytter til Telegade, Høje Taastrup tidligere, bliver du fritstillet på dette tidspunkt. Fra fritstillingstidspunktet og frem til du fratræder, skal du ikke møde på arbejde eller stå til rådighed for virksomheden. Du vil modtage din sædvanlige løn i fritstillingsperioden, men hvis du får andet arbejde, forbeholder vi os ret til at foretage modregning i din løn og feriepenge efter gældende regler. Ved opsigelse fra DSB har du ret til rådighedsløn i henhold til tjenestemandslovens 32. Vi henviser til Moderniseringsstyrelsens brev, som du tidligere har modtaget en kopi af. Følgende tillæg ophører, når perioden med rådighedsløn begynder: 3137 IP rådighedsvagt, mate. Det vil sige, at tillægget ophører med udgangen af juni måned Af brev af 23. juli 2013 fra HK Trafik & Jernbane til DSB fremgår det blandt andet: Medregning af tillæg i rådighedslønnen og i opsigelsesperioden vores medlem A (f. xxxx 1963). HK Trafik & Jernbane skal på vegne af vores ovennævnte medlem gøre gældende, at det tillæg medlemmet har haft for sin deltagelse i DSB undersøgelsesvagt er en del af hans sædvanlige faste løn, hvorfor det skal medregnes i rådighedslønnen og i opsigelsesperioden. A har modtaget tillægget siden han indtrådte i vagten i maj 2009 i forbindelse med indtræden i stillingen som undersøgelsesleder i DSB Jernbanesikkerhed, Tilsyn & Undersøgelser. Det var et krav for at få stillingen, at A indgik i DSB Undersøgelsesvagt. Undersøgelsesvagten var således en helt integreret del af As stilling, og betalingen herfor med et fast tillæg på 6.084,99 kr. var en fast påregnelig løndel, som dermed også skal medregnes i en rådighedslønsperiode jævnfør. tjenestemandslovens 32 ( hidtidig løn ). HK Trafik & Jernbane skal bede DSB om at revurdere sagen. Vi står naturligvis til rådighed for uddybning af vores synspunkter, men da vi allerede har afholdt et

5 - 5 - uformelt møde for drøftelse af vores fortolkninger af tjenestemandslovens begreb hidtidig løn, forventer vi blot, at DSB tilkendegiver om synspunkterne fastholdes, således at sagen kan videreføres civilretligt. Under sagens behandling i landsretten har HK/Danmark henvist til et brev af 4. juni 2004 fra Personalestyrelsen til Statsansattes Kartel vedrørende en ansat i Banestyrelsen, der blev afskediget med udgangen af juli 2002 med rådighedsløn fra sin stilling. Det fremgår af brevet, at det var Personalestyrelsens vurdering, at den ansatte havde kunnet anse det rådighedsvagttillæg, som han havde modtaget en række år indtil sin fratræden, som et fast tillæg, der indgik i lønnen. Brevet af 4. juni 2004 fra Personalestyrelsen var vedlagt kopi af en aftale mellem Jernbaneforeningen og Banestyrelsen om rådighedsvagt i Infrastrukturkoordinations-funktionen med ikrafttræden 1. april Af aftalen fremgår blandt andet, at vagtordningen dækkede alle døgnets timer bortset fra almindelig arbejdstid, at deltagerne i vagten var tre ingeniørassistenter og en ingeniør fra Servicedivisionen, at under ferie og sygdom afløste vagtdeltagerne hinanden, og at den fraværende oppebar sædvanligt vederlag. Det fremgår endvidere af aftalen, at ved fravær over 30 kalenderdage bortfaldt vederlaget, således at den sygemeldte/fraværende intet vederlag fik, og en anden vagtdeltager kunne indtræde i ordningen i stedet. Forklaringer Der er under hovedforhandlingen afgivet forklaringer af A, B, D og E. A har forklaret, at han er 52 år, og han arbejder i dag i en brugtvognsforretning, hvor han klargør biler. Han blev ansat hos DSB den 1. marts 1985 som stationsbetjent. Efterfølgende fik han en stilling som sikkerhedsspecialist og blev pr. 15. februar 2009 ansat som undersøgelsesleder. Ansættelsen som undersøgelsesleder kom i stand i forbindelse med en afskedigelsesrunde, hvor han blev spurgt, om han kunne være interesseret i en stilling som undersøgelsesleder. Han fik i den forbindelse oplyst, at han skulle indgå i en vagtordning. Dette fik han tillige oplyst i forbindelse med sin tiltræden i stillingen i februar I begyndelsen af ansættelsen blev han oplært i funktionen som undersøgelsesleder. Fra 1. maj 2009 stod han på egne ben i stillingen. Det var fra samme tidspunktet, at han begyndte at modtage vagttillægget. Han fik på intet tidspunkt oplyst, at det var frivilligt at deltage i

6 - 6 - vagtordningen. Det samme gjorde sig gældende for en kollega, C, der samtidig med ham begyndte i en stilling som undersøgelsesleder. Der var yderligere en kollega, der blev opfordret til at søge en stilling som undersøgelsesleder. Den pågældende kunne imidlertid ikke deltage i vagtordningen på grund af sine private forhold, og han kom derfor ikke på tale til en stilling som undersøgelsesleder. Han har ikke oplevet, at en undersøgelsesleder udtrådte af vagtordningen. En kollega, F, tiltrådte først vagtordningen et lille års tid efter sin tiltræden i stillingen som undersøgelsesleder, idet han i en periode fortsat varetog nogle arbejdsopgaver fra sin forrige stilling. Han har ikke selv været på forældreorlov eller haft længere sygdomsperioder, mens han deltog i vagtordningen. En rådighedsvagt forløb over en uge fra fredag morgen til næstkommende fredag morgen. Han havde i den uge en vagttelefon, der skulle besvares ved opkald. Han modtog forskellige typer af opkald vedrørende sikkerhedsmæssige opgaver. Det kunne for eksempel være, hvis et IC4 tog ikke kunne bremse, eller et tog var afsporet. Det var meget varierende, hvor mange opkald han modtog på en vagt, og det beroede på en konkret vurdering, om man tog ud til uheldsstedet. Formentlig var der gennemsnitlig 5-10 opkald udenfor almindelig arbejdstid i løbet af en uge. Han modtog tillige opkald indenfor den almindelige arbejdstid i vagtperioden. Ud over deltagelse i vagtordningen indeholdt hans stilling blandt andet forskellige analyser og registrering af sikkerhedsmæssige hændelser. Herudover kom rapportering af disse hændelser. Antallet af vagter afhang af antallet af deltagere i vagten. Ved 4 deltagere i vagten havde han vagt hver fjerde uge. Antallet af deltagere i vagtordningen har i hans ansættelsestid ligget på mellem 4-6. Ved udkald fik de tillæg for aften, nat og weekend. De fik afspadsering for selve tiden brugt på udkaldet. Han fik efterbetalt vagttillægget i fritstillingsperioden. Det var noget, HK tog sig af. Hans rådighedsløn omfattede løn på godt kr. og et ikke pensionsgivende tillæg på 219 kr. Der gik 12 måneder fra hans afskedigelse, til han fik arbejde igen. Han har efterfølgende søgt stillinger som undersøgelsesleder samt andre stillinger hos DSB, men han har ikke fået stillingerne. B har forklaret, at han er 63 år, og at han i dag arbejder i reklamebranchen. Han fik andet arbejde 8-9 måneder efter opsigelsen. Han blev ansat hos DSB i 1981 som elektriker. Han avancerede igennem årene frem til, at han i 2007 blev sektorchef med ansvar for energi-

7 - 7 - området inden for DSB. På et tidspunkt rettede han henvendelse til DSB s ledelse efter pres fra medarbejderne, idet der var mange opkald til hans afdeling også uden for almindelig arbejdstid. Han stod i den forstand bag indgåelsen af aftalen om vagtordningen mellem DSB, HK Trafik & Jernbane og Dansk Jernbaneforbund. I begyndelsen var der alene to medarbejdere tilmeldt vagtordningen. Aftalen var, at der skulle være minimum tre ansatte tilknyttet vagtordningen for at undgå, at vagtordningen blev for hård for deltagerne. Det var imidlertid ikke muligt at finde medarbejdere, der havde kompetencerne til at indgå i vagtordningen, hvorfor han valgte selv at indtræde i ordningen pr. 1. januar Han havde egentlig helst været fri for deltagelse i vagtordningen. Det var frivilligt at deltage i ordningen. Typisk lå presset på vagtordningen fra kl til 22, hvor der skulle påfyldes olie og tømmes toiletter. Det kunne være anstrengende at være med i vagtordningen særligt om vinteren, da der var flere opkald på grund af problemer med tankning af togene i kulden. Nogle fejl kunne rettes via PC eller ved at tilkalde lokale håndværkere og kunne derfor klares i løbet af en halv time. Hvis opkaldet vedrørte problemer i lokalområdet, valgte han ind i mellem selv at køre ud til stedet. Han var på vagt hver femte til sjette uge i to uger ad gangen fra mandag morgen til mandag morgen 14 dage efter. Han har ikke haft længerevarende sygdom eller orlov under sin deltagelse i vagtordningen. Hans tillæg for deltagelse i vagtordningen har haft samme størrelse i hele perioden. Han fik ikke yderligere tillæg i form af aften-, nat- eller weekendtillæg for sin deltagelse i vagtordningen på grund af sin stilling som sektorchef. Det fik de to andre deltagere i vagten. Vagtordningstillægget blev betalt forud sammen med resten af hans løn. Vagtordningen eksisterer fortsat. Der er i dag tre personer, som deltager i ordningen. D har forklaret, at hun har været ansat hos DSB i 37 år. Hendes arbejde består blandt andet i forhandling af aftaler og overenskomster. Aftalen af 3. oktober 2007 mellem DSB, HK Trafik & Jernbane og Dansk Jernbaneforbund om vagt i DSB Produktion kom i stand efter en henvendelse fra B om behovet for en aftale, der fastlagde rammerne omkring en række opgaver, som krævede mandskab til rådighed døgnet rundt. Vagtordningen blev efterfølgende etableret. Deltagerne i vagten bliver aflønnet som i andre vagtordninger i DSB, hvor der opsættes en økonomisk ramme, der kan anvendes på vagtordningen. Det var frivilligt, om man ville deltage i den vagtordning, som B deltog i. Hvis ikke ordningen kunne bemandes, måtte de have fundet en anden løsning. Der skulle mindst være tre tilmeldt vagtordningen, for at den kunne

8 - 8 - fungere. Der var ingen øvre grænse for, hvor mange der kunne deltage i vagtordningen. Det var ikke specifikt for den vagtordning, at der kunne ske opsigelse af vagtordningen. Ved sygdom dækkede de ansatte hinandens vagter i ordningen. Ved ferier byttede de ansatte uger indbyrdes, således at ferieperioder var dækket ind. Ved længere tids sygdom udtrådte den pågældende ansatte af vagtordningen. Hun har tillige medvirket ved forhandlingen af aftalen af 3. oktober 2007 mellem DSB, HK Trafik & Jernbane og Ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden DSB. Denne aftale er alene en fornyelse af en tidligere aftale med et højere rammebeløb end i den tidligere aftale. Principperne i aftalen er de samme som for aftalen mellem DSB, HK Trafik & Jernbane og Dansk Jernbaneforbund. Vagtordningen, som A deltog i, var ikke frivillig for den enkelte deltager, idet DSB kunne pålægge medarbejdere at deltage i ordningen efter behov. Det var derfor, at de i As ansættelsesbrev som undersøgelsesleder valgte at bruge formuleringen: I afdelingen er der en vagtordning, som du på sigt forventes at indgå i. Hvis A sagde nej til at deltage i vagtordningen, kunne det have betydning for hans stilling. Chefen for området kunne bestemme, hvem og hvor mange der skulle deltage i vagtordningen på det pågældende område. Man oppebærer ikke tillægget, hvis man ikke er til stede og deltager i ordningen. Ved ferie eller sygdom afløser de ansatte hinanden. DSB har intet haft at gøre med den sag fra 2004, hvor Personalestyrelsen har udtalt sig om beregning af rådighedsløn. DSB har i forbindelse med denne sag kontaktet Personalestyrelsen om sagen fra 2004, men DSB har ikke kunne finde ud af mere om sagen. E har forklaret, at hun er ansat i HK Jernbane som faglig sekretær. Hun har tidligere arbejdet for DSB rederi. HK gik ind i sagen efter en henvendelse fra medlemmet A vedrørende DSB s afgørelse om, at rådighedstillægget ikke skulle indgå i rådighedslønnen. Det samme gjorde sig gældende med medlemmet B, der tillige havde rettet henvendelse til HK om, hvorvidt rådighedstillægget skulle indgå i hans rådighedsløn. I en sag fra 2010 om Materielvagtens rådighedstillæg var de berørte ikke blevet partshørt om opsigelse af tillægget, hvilket medførte at de skulle bevare tillægget. DSB havde ikke i den forbindelse stillet spørgsmål ved, om tillægget også skulle indgå i rådighedslønnen. Tillægget indgik uden videre i rådighedslønnen. Det var derfor bemærkelsesværdigt, at hverken A eller

9 - 9 - B skulle have tillægget indregnet i deres rådighedsløn. Hun anser disse sager for at være sager, hvor DSB prøver grænser af i forhold til tidligere praksis inden for DSB. Der har været en sag tilbage i 1999, hvor det blev fastslået, at de ansatte fik et fast tillæg i stedet for variable weekendtillæg. Sagen fra 2004 vedrørte et medlem, som var omfattet af aftalen fra 1998 om rådighedsvagt i infrastrukturkoordinatorfunktionen. Medlemmet havde modtaget et fast tillæg i 6 år for deltagelse i vagtordningen. Tillægget blev omlagt til et fast tillæg, som medlemmet skulle modtage hver måned, hvorfor dette tillæg skulle indgå i rådighedslønnen. Hun er ikke enig i DSB s beslutning om, at der ikke gives rådighedsvagttillæg under forældreorlov. HK ville ikke have accepteret dette, hvis HK var blevet gjort opmærksom på problemet i den konkrete sag, inden forældelse var indtrådt. Tillæg til tjenestemænd er som hovedregel ikke pensionsgivende. Pensionen af disse tillæg ville være så lille, at den ville blive ædt op af administration. Dette er baggrunden for, at HK har forsøgt at forhandle større tillæg i stedet for pensionsgivende tillæg. Det er ikke et kriterium for, om tillægget skal indgå i rådighedslønnen, at tillægget er pensionsgivende. Retsgrundlaget Tjenestemandslovens 32, stk. 1, har følgende ordlyd: En tjenestemand, der afskediges, fordi ændringer i forvaltningens organisation eller arbejdsform medfører, at stillingen nedlægges, bevarer sin hidtidige løn i 3 år, jf. dog stk Tjenestemandslovens 55, stk. 1, har følgende ordlyd: En tjenestemand, som i medfør af reglerne i 12 eller af anden årsag, der ikke kan tilregnes den pågældende, overgår til en anden passende stilling, hvor lønnen er lavere end i den hidtidige stilling, bevarer lønnen i den hidtidige stilling. Begrebet hidtidig løn anvendes således både i tjenestemandslovens 32, stk. 1, og 55, stk. 1.

10 Af forarbejderne til tjenestemandslovens 55, i de almindelige bemærkninger, FT 2003/2004, tillæg A, s. 2233f, fremgår blandt andet: Beregning af 55-tillæg Ifølge tjenestemandslovens 55, stk. 1, ydes tillæg»til udligning af forskellen«. Tillægget udligner den til enhver tid værende forskel mellem den samlede faste løn i den lavere stilling og den samlede faste løn, tjenestemanden ville have opnået ved forbliven i den hidtidige stilling. Det er således ikke blot forskellen i lønrammelønnen, der udlignes. Eventuelle anciennitetstillæg, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter. Andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter nedrykningstidspunktet, f.eks. omklassificeringer, påvirker derimod ikke 55- tillægget. Det må antages, at følgende løndele i de nye lønsystemer indgår i beregningsgrundlaget for såvel den hidtidige stilling som den nye stilling ved fastsættelsen af 55-tillæg: 1) Basisløn. Hvis basislønnen er geografisk differentieret, lægges den nye stillings geografiske placering til grund. 2) Centralt aftalte tillæg (herunder topcheftillæg), der ikke ydes for en rådighedsforpligtelse eller over-/merarbejdsforpligtelse eller erstatter timebaseret arbejdstidsbestemte eller arbejdsbestemte tillæg. 3) Decentralt og lokalt aftalte varige funktionstillæg (funktionstillæg, hvor den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for en afgørende del af selve stillingsindholdet). 4) Decentralt og lokalt aftalte varige kvalifikationstillæg. 5) Decentralt og lokalt aftalte midlertidige kvalifikations- og funktionstillæg. Midlertidige tillæg indgår i lønnen i den periode, tillægget ydes eller skulle have været ydet efter den indgåede aftale. 55-tillæg beregnes som den til enhver tid værende forskel mellem lønnen i den nye stilling og lønnen i den hidtidige stilling på det nye tjenestested. Eventuelle anciennitetsbetingede lønstigninger, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter. Andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter nedrykningstidspunktet, påvirker ikke 55-tillægget. Videre fremgår det af forarbejderne til tjenestemandslovens 55, i bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser, FT 2003/2004, tillæg A, s. 2241f, blandt andet: Til nr. 6 Forslaget vedrører aflønning af en tjenestemand, som af årsager, der ikke kan tilregnes den pågældende, overgår til en lavere lønnet stilling, som det kan pålægges vedkommende at overtage. I tjenestemandslovens 55, stk. 1, foreslås det, at der ikke længere ydes et tillæg til udligning af forskellen mellem lønnen i den nye og lønnen i den hidtidige stilling, men at tjenestemanden i stedet bevarer lønnen i den hidtidige stilling, jf. pkt i de almindelige bemærkninger.

11 I tjenestemandslovens 55, stk. 2, foreslås det at præcisere, at lønnen i den hidtidige stilling omfatter den samlede faste løn, dvs. skalaløn/basisløn, varige kvalifikationstillæg, stillingsbestemte tillæg, topcheftillæg samt funktionstillæg, hvor den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for at være en afgørende del af selve stillingsindholdet. Tillæg, der er blevet ydet for funktioner, som tjenestemanden udførte i sin hidtidige stilling, men som også under ansættelsen i denne kunne have været bragt til ophør med deraf følgende bortfald af tillægget, bevares derimod ikke, medmindre tjenestemanden også i den nye stilling varetager den pågældende opgave. Løndele, der ydes som kompensation for overarbejde, merarbejde herunder (rådigheds)vagt eller arbejde på ubekvemme tidspunkter, bevares ikke, heller ikke hvis de ydes i form af faste månedlige beløb. I Moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt fravær mv. hedder det blandt andet: Dette cirkulære indeholder en opdatering af de retningslinjer, der er fastsat i cirkulæret af 1. december 2003 om beregning af løn under betalt fravær mv. Samtidig er der i forhold til det tidligere cirkulære foretaget en række redaktionelle ændringer med det sigte at øge overskueligheden. 1. Indledning Ansatte i staten mv. har i henhold til lovgivning, overenskomster, aftaler mv. krav på løn i en række fraværssituationer. Den løn, der i givet fald skal udbetales under fraværet, kan være udtrykkeligt fastsat i den enkelte aftale mv., men er i mange tilfælde blot defineret som normal fuld eller sædvanlig løn. Tilsvarende er en række økonomiske godtgørelser i mange tilfælde blot angivet som et antal måneders løn. Cirkulæret beskriver de generelle retningslinjer, der gælder på området, og giver i bilag 1 og 2 et overblik over gældende regler/praksis for en række forskellige fraværssituationer og godtgørelsestyper. Der er ikke med cirkulæret taget stilling til, om en ansat har krav på løn i de forskellige fraværssituationer. Reglerne herom findes i lovgivningen og de relevante overenskomster og aftaler. Cirkulæret beskriver således kun, hvordan normal, fuld eller sædvanlig løn i givet fald skal beregnes. 2. Hvilke elementer indgår i normal, fuld eller sædvanlig løn? Faste løndele Den løn, som en ansat har krav på under betalt fravær, er som udgangspunkt 1. Den faste løn, dvs. skalalønnen/basislønnen/intervallønnen 2. Tillæg (såvel varige som midlertidige), der ydes med faste månedlige beløb, herunder også tillæg, der ydes som erstatning for honorering af rådighedstjeneste og/eller over-/merarbejdsgodtgørelse 3. Eventuelle pensionsbidrag af de ovenfor nævnte løndele.

12 Variable løndele - tillæg Herudover kan der i lønnen indgå en række tillæg, der optjenes taxametermæssigt. Dvs. tillæg, der ikke ydes med et fast månedligt beløb, men som udbetales for det konkrete antal arbejdstimer/vagter, der rent faktisk er præsteret. 1. Arbejdstidsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for arbejde på tidspunkter uden for normal arbejdstid, fx natpenge, søn- og helligdagstillæg, skifteholdstillæg. 2. Arbejdsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for en bestemt funktion eller gene, fx svejsetillæg, tillæg for betjening af særlige maskiner, smudstillæg. 3. Vagttillæg og rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer. Sådanne variable tillæg indgår dog kun i lønberegningen, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel, jf. pkt Hvornår er tillæg fast påregnelige? Som nævnt i pkt. 2 indgår de variable løndele kun i beregningen af den normale løn, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel. Kravet om fast påregnelighed anses for opfyldt, hvis en af følgende betingelser er opfyldt: 1. Den ansatte er ifølge sit ansættelsesbevis udtrykkeligt ansat til tjeneste, for hvilken der optjenes arbejdstidsbestemte tillæg mv., arbejdsbestemte tillæg, vagteller rådighedsvagttillæg, og arbejder i praksis i overensstemmelse hermed. 2. Den ansatte har regelmæssigt gennem længere tid (normalt mindst ½ år) rent faktisk udført sådan tjeneste. 4. Fraværssituationer I bilag 1 findes en oversigt over en række situationer, hvor ansatte i staten mv. typisk har ret til hel eller delvis løn under fravær fra deres sædvanlige arbejde. For hver fraværstype er det angivet, om der optjenes variable tillæg, henholdsvis frihed, hvis betingelserne i pkt. 3 om fast påregnelighed i øvrigt er opfyldt, med angivelse af de eventuelle regler, der regulerer området. 5. Økonomiske godtgørelser I bilag 2 findes en oversigt over en række almindeligt forekommende økonomiske godtgørelser med angivelse af, om der i beregningen heraf indgår variable tillæg og frihedsopsparing, hvis betingelserne i pkt. 3 om fast påregnelighed i øvrigt er opfyldt. Af bilag 2 til Moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt fravær fremgår mv. følgende: Oversigt over godtgørelser Medregning forudsætter fast påregnelighed, jf. cirkulærets pkt. 3. a) Efterindtægt (tjenestemandspensionslovens kap. 6)

13 Der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing. b) Fratrædelsesgodtgørelse (funktionærlovens 2a) Der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing. c) Efterløn (funktionærlovens 8) Der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing. d) Fratrædelsesbeløb i forbindelse med frivillige fratrædelsesordninger Der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing. e) Fratrædelsesbeløb i forbindelse med åremålsansættelse Der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing. f) Rådighedsløn (tjenestemandslovens 32) Der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing. Af Moderniseringsstyrelsens Personaleadministrativ Vejledning fra 2015 fremgår vedrørende beregningen af rådighedsløn blandt andet: Retten til rådighedsløn Beregning mv. Rådighedsløn udbetales i 3 år og svarer til den sidst udbetalte løn inkl. eventuelle faste tillæg, uanset om disse er varige eller midlertidige eller aftalt til erstatning for særlige ydelser mv., jf. Fmst. cirk. 26/ om konvertering af over- /merarbejde, arbejdstidsbestemte ydelser mv. til faste tillæg. Ved dom af 27/ har Østre Landsret fastslået, at funktionsvederlag, der udbetales i henhold til funktionsaftalen, ikke indgår i rådighedslønnen. Dette gælder, uanset om tjenestemanden har fungeret i en højere stilling indtil fratrædelsen og derfor har fået udbetalt funktionsvederlag også i den sidst udbetalte løn. I det omfang der hidtil er blevet indbetalt pensionsbidrag til en supplerende pensionsordning for et fast tillæg, der indgår i rådighedslønnen, skal der også indbetales pensionsbidrag af dette i rådighedslønsperioden. Bidragene indbetales til samme pensionsordning som hidtil. Procedure Sagsøger, HK/Danmark som mandatar for A, har i påstandsdokument af 24. februar 2016, der er uddybet under hovedforhandlingen, gjort følgende gældende: Påstanden er anlagt med baggrund i et påstået efterbetalingskrav bestående i, at sagsøger som tjenestemand har krav på, at rådighedsvagttillægget indgår i beregningen af rådighedsløn, og derfor skal udbetales som en del af den hidtidige løn. Beløbet forrentes fra det månedlige forfaldstidspunkt.

14 Sagsøger modtog den 26. marts 2013 en løn bestående af Lønrammeløn (fast løndel ,50 kr.) Et mindre personligt tillæg (fast løndel 219,83 kr.) Fast tillæg for deltagelse i rådighedsvagten (fast løndel 6.084,99 kr.) Taxameterbestemt løn bestående af natpenge og tillæg for weekend og helligdage afhængigt af udkald (variabel løndel) Landsretten skal tage stilling til, om det faste tillæg på 6.084,99 kr. for deltagelse i rådighedsvagten udgør en del af rådighedslønnen jf. tjenestemandsloven 32, stk. 1. Det gøres som hovedanbringende gældende, at rådighedstillægget er en så fast, integreret og påregnelig del af sagsøgers løn, at rådighedstillægget skal indgå ved beregningen af rådighedsløn. Det gøres supplerende gældende, at tillægget er blevet ydet siden 1. oktober 2007, og at tillægget er ydet sagsøger siden 1. maj 2009, hvor han blev ansat som undersøgelsesleder. Tillægget på 6.084,99 kr. månedligt udgjorde ca. 15 % af sagsøgers samlede løn Det gøres endvidere supplerende gældende, at tillægget ikke var et arbejdstidsbestemt tillæg, men derimod et fast tillæg, der kom til udbetaling uafhængigt af, om sagsøger havde været på udkald. Personalestyrelsen har i en anden sag den 10. juni 2004 henvist til, at et fast rådighedsvagttillæg skulle indgå ved beregning af rådighedsløn. Det gøres også gældende, at ansættelsen af sagsøger som undersøgelsesleder var betinget af, at han indgik i vagtrusten. Til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens 3. Sagsøgte, DSB, har i påstandsdokument af 11. februar 2016, der er uddybet under hovedforhandlingen, gjort følgende gældende: Sagen drejer sig om forståelse af begrebet hidtidige løn i tjenestemandslovens 32, stk. 1. Spørgsmålet er, om løntillæg for deltagelse i rådighedsvagt skal medregnes i rådighedslønnen efter 32, stk Vagttillægget er ydet med hjemmel i Aftale mellem DSB og HK, Trafik & Jernbane og Ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden DSB af 3. oktober 2007 : Rådighedsvagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb (niveau ) på kr. svarende til kr. (niveau ). Beløbet fordeles ligeligt i forhold til antal deltagere i vagten. Det er ikke foreneligt med aftalens ordlyd og grundlaget for betalingsreglen, hvis fratrådte medarbejdere skulle opretholde betaling af tillæg i henhold til aftalen i en rådighedslønperiode. Hvis retten skulle antage, at dette er tilfældet, må konsekvensen være, at vederlaget til de medarbejdere, som deltager i vagten, skal reduceres forholdsmæssigt.

15 A blev omfattet af denne aftale pr. 1. maj 2009 Han var pr. den 15. februar 2009 efter aftale blevet forflyttet til en stilling som undersøgelsesleder, og i den forbindelse blev han orienteret om, at der i afdelingen var en vagtordning, som han på sigt forventes at indgå i. Der sker særskilt honorering for deltagelse i denne vagtordning, jf. brev af 13. februar 2009 DSB bestrider, at det var et krav i forbindelse med ansættelsen af A i stillingen som undersøgelsesleder, at han skulle indgå i vagtordningen. Det var et krav, at han, hvis DSB ønskede det, kunne indgå i vagtordningen. 3. Der blev således truffet særskilt beslutning om hans deltagelse i vagtordningen, efter at han var blevet tildelt stillingen, jf. brev af 1. maj 2009 På det tidspunkt hvor A blev omfattet af ordningen, indgik 4 personer i vagten. 3.1 Antallet af deltagere i ordningen var ikke fast, og det var ikke aftalt, at undersøgelsesledere havde pligt til at indgå i ordningen. Antallet af deltagere i vagtordningen har gennem perioden været skiftende, og som følge heraf har også vederlaget for deltagelse i ordningen varieret. DSB henviser herved til skemaet over størrelse af de tillæg, som blev betalt til A i perioden juni 2009 til juni 2014, og til meddelelser af 1. februar 2012 og 27. august 2012 til A om regulering af tillæg i forbindelse med ændring af antal deltagere i ordningen 3.2 DSB har i Processkrift A, nærmere redegjort for eksempler på medarbejdere, som ikke har deltaget i vagtordningen mv. Der kan således ikke sættes lighedstegn mellem ansættelse i og deltagelse i vagtordningen. 4. Med brev af 21. marts 2013 fremsendte DSB til A brev fra Transportministeriet om afskedigelse med udgangen af juni Samtidig meddelte DSB, at tillægget for deltagelse i rådighedsvagt ophørte med udgangen af juni DSB gør gældende, at tillægget for rådighedsvagt er opsagt overfor A den 21. marts 2013 i henhold til aftalen, der må forstås således, at deltagelse for den enkelte medarbejder kan opsiges med et passende varsel. Allerede derfor består der ikke krav herpå for tiden efter juni Subsidiært gør DSB gældende, at tillægget har karakter af at være et variabelt arbejdstidsrelateret tillæg, som kompenserer for ulemper ved, at medarbejderen kunne blive tilkaldt til arbejde i sin fritid. 6.1 DSB bestrider, at en sådan ydelse er omfattet af tjenestemandslovens 32, stk. 1 hidtidige løn når der som her er tale om, at ydelsen afhænger af det til enhver tid værende antal medarbejdere i ordningen, hvilket bestemmes ensidigt af DSB. Ordningen var ikke integreret i As stilling som undersøgelsesleder, men fulgte af særskilt beslutning om, at han deltog i vagten.

16 Det følger af Finansministeriets cirkulære af 6/ om beregning af løn under betalt fravær mv., bilag 2, pkt. f, at variable tillæg ikke indgår i beregningen af rådighedsløn, selvom det variable tillæg er fast påregneligt i den forstand, at det udbetales i forbindelse med sygdom og ferie. I cirkulæret nævnes, at variable tillæg ( tillæg, der optjenes taxametermæssigt ) fx kan være rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer DSB kunne uvarslet overføre yderligere personale til vagtordningen med den konsekvens, at vederlaget som følge af færre vagter pr. deltager blev reduceret for den enkelte eller modsat reducere antallet af medarbejdere i ordningen med den konsekvens, at deltagerne fik et forholdsmæssigt større vederlag for den forøgede arbejdsforpligtelse. Når der på denne måde afregnes efter antallet af deltagere i vagten, er tillægget taxameterbestemt. Tillægget er derfor ikke fast, men er et variabelt arbejdsrelateret tillæg. 7. Efter retspraksis og Finansministeriets cirkulære har det ikke selvstændig betydning, om tillægget faktisk kunne påregnes udbetalt i det løbende ansættelsesforhold, fordi tillægget blev udbetalt under ferie og sygdom under 30 dages varighed, jf. U H og U H 8. DSB kender ikke baggrunden for, at Moderniseringsstyrelsen i en sag fra 2004 har bedømt vederlag for deltagelse i en vagtordning i Banestyrelsen som et fast tillæg, der skulle indgå i rådighedslønnen DSB bestrider, at denne afgørelse præjudicerer nærværende sag. Landsrettens begrundelse og resultat Den af DSB anvendte formulering i brevet af 21. marts 2013 om ophør af rådighedstillæg har ikke karakter af en opsigelse af tillægget. Det beror således på en vurdering vedrørende tjenestemandslovens 32, om rådighedstillægget skal indgå i As rådighedsløn. Det fremgår af DSB s brev af 13. februar 2009 til A, at han med virkning fra 15. februar 2009 blev ansat i stillingen som undersøgelsesleder hos DSB. I brevet oplyste DSB endvidere, at der i afdelingen var en vagtordning, som han på sigt forventedes at indgå i. Af det medfølgende ansættelsesbrev fremgik imidlertid hverken deltagelse i vagtordningen eller honoreringen herfor. Det fremgår videre af DSB s brev af 1. maj 2009, at A først indtrådte i vagtordningen den 1. maj 2009, hvilket var ca. 1½ måned efter hans ansættelse som undersøgelsesleder. Landsretten finder herefter ikke, at deltagelse i vagtordningen kan anses som et vilkår for As ansættelse som undersøgelsesleder.

17 Efter bevisførelsen, herunder indholdet af aftalen af 3. oktober 2007 mellem DSB og HK, Trafik & Jernbane og Ingeniørforeningen og skema over størrelsen på As tillæg i perioden fra 2009 til 2013 sammenholdt med As forklaring, lægger landsretten til grund, at størrelsen på tillægget for deltagelse i vagtordningen varierede med op til ca kr. om måneden alt efter antallet af deltagende medarbejdere, at tillægget ikke blev udbetalt ved længere tids sygdom eller orlov, og at der ikke var tale om et personligt tillæg. På denne baggrund findes tillægget ikke at have udgjort en så integreret bestanddel af As hidtidige løn, at tillægget for deltagelse i vagtordningen kan kræves medregnet i beregningen af rådighedslønnen efter tjenestemandslovens 32, stk. 1. Den omstændighed, at A på opsigelsestidspunktet havde oppebåret tillægget uafbrudt siden 1. maj 2009, og at tillægget udgjorde en ikke uvæsentlig del af hans løn, findes ikke at kunne ændre herved. Herefter tages den af DSB nedlagte frifindelsespåstand til følge. Efter sagens værdi, karakter og udfald skal HK/Danmark som mandatar for A betale sagens omkostninger for landsretten til DSB med kr., der udgør passende dækning af udgifter til advokatbistand. Der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til, at sagen i landsretten er hovedforhandlet sammen med sagen B T h i k e n d e s f o r r e t : DSB frifindes. I sagsomkostninger skal HK/Danmark som mandatar for A inden 14 dage betale kr. til DSB. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.