Nyhedsbrev Udbud

Transkript

1 Nyhedsbrev Udbud

2 UDBUDSKALENDER: NU ÅBNES DEN FØRSTE LÅGE I anledningen af vedtagelsen af udbudsloven udsender vi en udbudskalender med fire låger. Denne gang stiller vi skarpt på de nye pligter til at offentliggøre udbudsmateriale og evalueringsmetode tidligt i processen. Udbudsmaterialet skal offentliggøres samtidigt med udbudsbekendtgørelsen Efter udbudslovens 132, som er en ren implementering af direktivets artikel 53, skal udbudsmaterialet offentliggøres samtidigt med udbudsbekendtgørelsen. Hidtil har det i f.eks. begrænsede udbud og udbud med forhandling været muligt for ordregivere at færdiggøre udbudsmaterialet sideløbende med gennemførelse af prækvalifikationen. Til gengæld har det også hidtil været sædvanligt, at udbudsmaterialet blev offentliggjort samtidigt med udbudsbekendtgørelsen i f.eks. offentlige udbud. Nye arbejdsgange og processer Det nye krav om offentliggørelse af udbudsmaterialet vil således kræve en omstilling i arbejdsgangen for de ordregivere - og såmænd også deres rådgivere - der sædvanligvis har arbejdet på at færdiggøre udbudsmaterialet efter offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen. Og kravet til proceshåndteringen af udbudsmaterialet vil utvivlsomt kunne betyde en større grad af klarhed i det endelige udbudsmateriale, hvilket kan vise sig at være en fordel for ordregivere såvel som tilbudsgivere. Indførelsen af kravet om offentliggørelse af al udbudsmateriale vil dog af nogle blev opfattet som meget vidtgående. Også fordi forpligtelsen fra et snævert perspektiv dækker over samtlige af udbuddets dokumenter, herunder blandt andet også "foreslåede kontraktbetingelser", som det fremgår af direktivet, art. 2, stk. 1, nr. 13, og lovens 24, nr. 36. I dag er der ingen forpligtelser for en ordregiver til at have et kontraktudkast med i sit udbudsmateriale (langt de fleste udbud har det dog med), men alene en forpligtelse til i udbudsbekendtgørelsen at gøre opmærksom på helt "særlige vilkår". Reelt bliver det derfor nok ikke indholdet i offentliggørelsesforpligtelsen, der vil blive opfattet som vidtgående, men i højere grad nok det praktiske omstillingsforhold, at forberedelsen rykkes lidt frem. Kromann Reumerts opfattelse Under iagttagelse af de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed vil der højst sandsynligt udvikle sig en praksis for, at udbudsmaterialets dokumenter vil kunne ændres undervejs i forløbet. Virkeligheden skal jo også kunne fungere, så et udbud ikke nødvendigvis skal starte forfra eller indeholde forpligtelser til altid at forlænge tidsfrister. Offentliggørelse af selve evalueringsmetoden Med afsæt i forpligtelsen til at offentliggøre udbudsmateriale samtidig med udbudsbekendtgørelsen, har den danske lovgiver har taget forpligtelserne et skridt videre. Udbudsloven indeholder nemlig derudover et krav om, at udbudsmaterialet 2/5

3 skal indeholde en beskrivelse af selve evalueringsmetoden. Dette krav er ikke en implementering af en direktivbestemmelse, men et resultat af et forslag fremsat af udbudslovsudvalget og således en dansk særregulering. Det gældende udbudsdirektiv indeholder ikke en bestemmelse om ordregivers pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden. Det følger dog af de fælleskabsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, at ordregiver har pligt til at give tilbudsgivere kendskab til alle forhold, som vil blive taget i betragtning ved tilbudsvurderingen allerede ved offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen. Der er således efter de nugældende regler en forpligtelse til at sætte økonomiske aktører, der kunne være interesserede i at byde på kontrakten i stand til at vurdere og forberede tilbud med kendskab til de forhold, der vil blive taget i betragtning ved evalueringen. Denne forpligtelse indebærer, at tildelingskriterier og deres vægtning skal offentliggøres, men det har ikke udstrakt sig til at gælde offentliggørelse af selve evalueringsmetoden. Klagenævnets praksis har desuden entydigt fastslået, at der ikke har været en pligt til at offentliggøre evalueringsmetoden i udbudsmaterialet, medmindre der har været tale om en evalueringsmetode, som ikke er sædvanlig i det pågældende marked (og dermed for tilbudsgiverne). Det har derfor været muligt for ordregiverne først at lægge sig fast på en evalueringsmetode, når tilbuddene blev bedømt. Ordregiveren har derfor principielt kunnet sammenligne og vælge imellem forskelligartede evalueringsmetoder inden for rammerne af de grundlæggende principper efter tilbudsfristen. Dette har i sagens natur givet ordregivere en større fleksibilitet, men kan også sagtens have ført til den mest gennemsigtige og ligebehandlende metode objektivt set. Udbudslovens indhold Ifølge 160 i udbudsloven skal en ordregiver angive følgende i udbudsmaterialet, som skal offentliggøres allerede ved udbudsbekendtgørelsen: 1. kriterier for tildeling 2. en beskrivelse af evalueringsmetoden 3. en beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Bemærkningerne angiver, at en "evalueringsmetode" er: " Den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud" " evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel" Der gælder således efter udbudsloven en forpligtelse til at beskrive den overordnede metode, herunder om der er tale om hhv. prosamodel, prismodel eller pointmodel. I henhold til bemærkningerne er det ikke et krav, at evalueringsmetoden beskrives ved hjælp af en matematisk formel, medmindre der er tale om tildelingskriteriet "omkostninger". Men hvordan beskrives en model klart, hvis der ikke opstilles en matematisk formel? Det uddybes i det følgende. Evalueringsmetoden for økonomiske underkriterier og eventuelle delkriterier Ordregiver skal oplyse, hvordan priser og andre økonomiske forhold vurderes. Det er lovligt at lade priserne indgå direkte i sammenstillingen med kvalitative kriterier, og det er også lovligt at anvende en model, som indebærer, at priser omregnes til point som kan sammenstilles med point for kvalitative kriterier. Der fremsættes ikke yderligere fortolkningsbidrag til evalueringsmetoden for priskriteriet. Det må på den baggrund formodes, at Klagenævnets praksis opretholdes. Ordregiver har således et meget vidt skøn ved fastlæggelsen af metoden til evaluering af priskriteriet, så længe det sikres, at den interne vægtning mellem hhv. økonomiske og kvalitative 3/5

4 underkriterier ikke forrykkes. En væsentlig ændring er, at der skal lægges en metode fast fra start, mens tilbudsgivernes priser og deres interne spredning ikke er kendt på forhånd. Hvis ordregiver er bekendt med det forventede prisniveau for kontrakten, vil det dog formentlig ikke skabe problemer at skulle fastlægge evalueringsmodellen fra start. Hvis ordregiver ikke kan forudse prisniveauet for de indkomne tilbud, kan det være en sværere opgave at fastlægge en model fra start. Det har tidligere været en ofte anvendt metode at give det laveste bud maksimum point. Dette kan fortsat fungere. Ved anvendelsen af denne metode kan det yderligere anbefales at anvende en gearingsmodel, i hvert fald hvor ordregiver har et godt kendskab til markedet, hvorefter den laveste pris tildeles maksimumpoint såsom f.eks. 10, og at andre tilbud tildeles point efter gearingen: Laveste pris +40% tildeles 0 point. Det er en konkret vurdering baseret på ordregivers forventning om den konkrete spredning i priserne. Det angives i forarbejderne, at ordregiver i visse situationer kan anvende en tilpasset evalueringsmetode eller en sekundær evalueringsmetode. Det kræver dog, at ordregiver har fastlagt den tilpassede/sekundære evalueringsmetode på forhånd, samt at der er angivet objektivt konstaterbare forhold i udbudsmaterialet, som kan danne grundlag for ordregivers anvendelse af den tilpassede/sekundære evalueringsmodel. Vi formoder, at der vil være mulighed for at tilpasse modellen, hvis prisniveauet for de indkomne tilbud har en større spredning, end hvad ordregiver havde forventet ved fastsættelse af gearingsmodellen. Det kunne i vores eksempel være, at spredningen i stedet skulle være +75%. Evalueringsmetoden for kvalitative under- og eventuelle delkriterier I forbindelse med kvalitative underkriterier og eventuelle delkriterier skal det oplyses, hvordan det enkelte kriterium vil blive bedømt. Det kunne f.eks. være ved en pointskala, og det skal i så fald være beskrevet klart, hvad der lægges vægt på i bedømmelsen. Evalueringen kan lovligt kombineres med en prismodel, hvorefter point for kvalitative kriterier omregnes til et pristillæg, der herefter kan regnes sammen med de økonomiske underkriterier. Det anbefales, at pointskalaen angives med størrelse såsom f.eks inkl. en beskrivelse af, hvordan pejlemærker inden for denne skala bliver opnået. Ordregiver er ikke forpligtiget til at udfærdige en "i alle henseender udførlig beskrivelse" af, hvad der tillægges betydning i vurderingen af de kvalitative underkriterier. Under den nye udbudslov har ordregiver fortsat et vidt skøn til at evaluere inden for rammerne af udbudsmaterialet og de grundlæggende principper. Det skal fremgå i beskrivelsen af evalueringsmetoden, om der vil blive foretaget en absolut eller relativ evaluering af kvalitative kriterier en mulighed, som er ganske ny og som ophæver forbuddet mod relativ evaluering af kvalitative kriterier. Sammenfatning Udbudslovens krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden skal indeholde en beskrivelse af evalueringen af hhv. økonomiske og kvalitative underkriterier samt en beskrivelse af, hvordan sammenstillingen af disse vil ske. Efter udbudslovens ikrafttrædelse vil der således være krav om: 1. At udbudsmaterialet offentliggøres samtidigt med offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen 2. At offentliggøre en beskrivelse af evalueringsmetoden, som inkluderer: Om der anvendes en prosamodel, prismodel eller pointmodel Om tilbuddene bliver evalueret relativt eller absolut Hvordan økonomiske og kvalitative underkriterier vil blive bedømt og hvordan disse sammenstilles Hvis der skal være mulighed for at benytte en sekundær evalueringsmetode, skal objektive konstaterbare forhold, som kan legitimere anvendelsen af en sekundær 4/5

5 evalueringsmetode, også oplistes i udbudsmaterialet. Er kravene opfyldt, kan Klagenævnet ikke tilsidesætte en evalueringsmetode, så længe den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. Der vil efter bemærkningerne til 160 ikke længere være mulighed for at få tilsidesat en evalueringsmetode, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne bud, eller fordi det ikke er hele karakter- eller pointskalaen, der er kommet i anvendelse. Så længe det bare har været klart for en rimelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, hvordan modellen fungerer. Kromann Reumerts opfattelse Det er vores opfattelse, at der kan være uhensigtsmæssigheder og risici forbundet med kravet om offentliggørelse af udbudsmaterialet allerede ved offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen og nok i endnu højere grad ved pligten til at beskrive evalueringsmetoden og offentliggøre den samtidig med udbudsmaterialet. Det skyldes, at processen omkring forberedelsen af et udbud i dag er forbundet med en række ukendte faktorer, som ikke "bare kan løses" ved at rykke på et offentliggørelsesforhold. Det er dog samtidig vores forventning, at der nok skal findes løsninger herpå. Det må forventes, at der vil blive udviklet en praksis for større fleksibilitet og mulighed for at foretage mindre justeringer og ændringer i det offentliggjorte materiale i løbet af udbudsproceduren. 5/5