Mediation hvor svært kan det være? Ved partner Thomas Gjøl-Trønning Uddannelsesdagen 2014

Transkript

1 Mediation hvor svært kan det være? Ved partner Thomas Gjøl-Trønning Uddannelsesdagen 2014

2 Tvistløsningsfora i M&A-processer Ordinære domstole (almindelige sager og forbudssager) Voldgift Mediation Sagkyndig / neutral ekspert Eskalation til højere ledelseslag Kontraktuelle modeller Parternes aftale uden tredjemands indblanding

3 Mere end et forum / en model kan anvendes Den enkelte aftale kan indeholde bestemmelser om anvendelse af flere forskellige fora / flere forskellige modeller; eksempelvis Først eskalation Så mediation Til sidst voldgift Et (ikke nødvendigvis perfekt) eksempel på en formulering: The Managing Directors of the two companies shall resolve any dispute in the first instance. If the Managing Directors of the two companies are not able to resolve the dispute, the parties shall engage in mediation with a mediator appointed by Mediationsinstituttet in Denmark. If the mediation does not resolve the dispute within 30 calendar days, the dispute shall be settled by arbitration in accordance with clause [X]. Procesbeskrivelse afgørende

4 Forhold af betydning for valg af tvistløsningsmodel (prioriteret oplistning) Omkostninger Tidsforbrug / hastighed Tvangsfuldbyrdelse (dog mindre væsentligt i rent nationale transaktioner) Kvalitet i afgørelsen Neutralitet (dog mindre væsentligt i rent nationale transaktioner) Og først på en sjetteplads kommer Fortrolighed Samlet set vægter følelse af kontrol med processen højt, når model for tvistløsning vælges Fortsat øget internationalering vil betyde øget anvendelsen af mediation og voldgift Kilde: Results of the WIPO Arbitration and Mediation Center International Survey on Dispute Resolution in Technology Transactions, marts 2013

5 Statistik I M&A transaktioner overvejes det ofte, om der som generelt forum for tvistløsning skal anvendes voldgift eller de almindelige domstole I Europa som sådan ligger anvendelsen af voldgiftsklausuler relativt stabilt på omkring procent af alle transaktioner Der er dog store regionale forskelle (gennemsnit i perioden ): Sydeuropa ca. 60 procent Tysktalende lande ca. 38 procent Central- og Østeuropa ca. 70 procent Frankrig ca. 9 procent Storbritannien ca. 7 procent Undersøgelsen dækker ikke Danmark, men antallet af transaktioner, der opererer med en voldgiftsklausul, anslås at ligge langt over 50 procent; og i større transaktioner er en voldgiftsklausul den helt overvejende hovedregel Der er sager med M&A baggrund (ICC): 121 sager i 2012 svarende til 16 procent af alle sager Kilde procentstatistik: CMS European M&A Study 2014

6 Et typeeksempel på en transaktion Et private equity-firma foretager en investering i et selskab ved køb af 100 procent af selskabskapitalen i en klassisk M&A transaktion Der er tale om en struktureret proces med flere bydere Køberen og sælgeren indgår aftale om sælgerens reinvestering af en del af provenuet, og der opstår derfor et fælles ejerskab fremadrettet (private equity-firmaet ejer 80 procent og sælgeren ejer 20 procent) I et sådant forløb kan der opstå tvister på en lang række områder og på et hvilket som helst stadie af processen fra de første spæde drøftelser til ophøret af det fælles ejerskab Forløbet kan typisk opdeles i fire forskellige stadier Forhandlingsstadiet frem til underskrift af overdragelsesaftale Perioden mellem underskrift og gennemførsel af transaktionen Efter gennemførsel forhold relateret til overdragelsesaftalen Efter gennemførsel forhold relateret til ejeraftale / JV-aftale

7 Underskrivelse Gennemførsel Forhandlinger Inden gennemførsel Efter gennemførsel Garantier/Indeståelser Betingelser (Conditions precedent) Aftaler / handlepligt Undladelse Skadesløsholdelse

8 Typeeksempler på dokumenter og forhold, der særligt kan give anledning til tvister Frem til underskrift af overdragelsesaftale ( signing ) Fortrolighedsaftale / NDA Hensigtserklæring / term sheet Eksklusivitetsaftale Forhandling på skrømt Mellem underskrift og gennemførsel af transaktionen ( closing ) Opfyldelse af betingelser for closing MAC Efter gennemførsel overdragelsesaftalen Købesumsopgørelse og -regulering Earn-out Brud på garantier og indeståelser Brud på konkurrenceklausul og andre begrænsende klausuler

9 Typeeksempler på dokumenter og forhold, der særligt kan give anledning til tvister Efter gennemførsel ejeraftale / JV-aftale Dead-lock situation Misligholdelse af ejeraftale / JV-aftale Konkurrenceklausul og andre begrænsende klausuler Positive rettigheder; eksempelvis ret til at gennemtvinge en kapitalforhøjelse

10 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Frem til underskrift af overdragelsesaftale Fortrolighedsaftale / NDA Køberen bryder den aftalte fortrolighed og har i modstrid med aftalens bestemmelser oplyst forretningshemmeligheder til sine egne leverandører og anvendt prisoplysninger i sin egen virksomhed Forbudssag og efterfølgende sag om prøvelse af rettighed (alm. domstole) Mediation Hensigtserklæring / term sheet Køberen finder, at hensigtserklæringen er udtryk for en bindende aftale, og at den endelige dokumentation blot skulle udfylde hensigtserklæringen. Sælgeren bestrider dette og mener sig ikke bundet af hensigtserklæringen og sælger det omhandlede aktiv til anden side Mediation (før/efter der sælges til anden side) Voldgift eller de almindelige domstole

11 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Frem til underskrift af overdragelsesaftale Eksklusivitetsaftale Sælgeren bryder den aftalte eksklusivitet og forhandler med tredjemand i eksklusivitetsperioden Forbudssag og efterfølgende sag om prøvelse af rettighed (alm. domstole) Sideløbende mediation for at få bragt de oprindelige partner tilbage på sporet i forhandlingerne Hvis forhandlingerne ikke kommer tilbage på sporet - voldgift eller de almindelige domstole vedrørende erstatningskrav, men bør starte med mediation Forhandling på skrømt Sælgeren fortsætter forhandlingerne med en potentiel køber og lader denne fortsætte sine due diligence-undersøgelser af target-selskabet på et tidspunkt, hvor det står sælgeren klart, at der vil blive gennemført en transaktion til anden side. Køberen bliver derved påført omkostninger, som ville være blevet undgået, hvis Sælgeren loyalt havde afbrudt forløbet med den potentielle køber Den potentielle køber vil søge dækning for sine overflødige omkostninger. Sælgeren vil som udgangspunkt ikke have en kontraheringspligt, og der vil derfor ikke være grundlag for erstatning for tab Relevante fora vil være mediation, voldgift eller de almindelige domstole

12 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Mellem underskrift og gennemførsel af transaktionen Overdragelsesaftale - tvist vil ofte være centreret om det centrale spørgsmål om, hvorvidt handlen overhovedet skal gennemføres, eller om den er faldet bort er alle betingelser blevet opfyldt, foreligger der en MAC-situation, etc.? Hvis konkurrencegodkendelse er meddelt med vilkår; hvem bærer risikoen for disse vilkår? Hvis godkendelse ikke meddeles; bærer en af parterne risikoen herfor? Er der sket en væsentlig, negativ ændring af virksomhedens finansielle situation, aktiver, passiver eller resultat; er der forskel på, om ændringerne er afstedkommet af interne eller eksterne forhold; hvor meget skal der til? Vigtigt at få en hurtig afgørelse Standpunktsrisiko hvis en part vælger at agere Fælles interesse i hurtig afgørelse En meget kort periode med mediation kan anvendes Herefter vil voldgift (fast track) være at anbefale, således at der kan ske en hurtig afklaring

13 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Efter gennemførsel overdragelsesaftalen Købesumsopgørelse og -regulering Købesummen blev på closing fastsat til et foreløbigt beløb baseret på tal anslået af sælgeren pr. closing. Nu skal det endelige beløb fastsættes baseret på de faktiske tal pr. closing, og parterne er uenige herom Sagkyndig person / uafhængig ekspert Den uafhængige ekspert skal dog typisk kun forholde sig til spørgsmål af teknisk/faktuel karakter og ikke beskæftige sig med juridisk fortolkning af aftalen Ved fortolkningstvist mediation efterfulgt af voldgift/de almindelige domstole Earn-out Parterne er uenige om størrelsen af den earn-out, som køberen skal betale til sælgeren. Der er tvist om både fortolkning af earn-out bestemmelsen som sådan og om beregning/anvendelse af de opnåede resultater i virksomheden Mediation Voldgift og uafhængig ekspert (eller alm. domstole)

14 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Efter gennemførsel overdragelsesaftalen Brud på garantier og indeståelser Køberen mener, at en af sælgerens garantier omkring miljøforhold er brudt Mediation Voldgift eller alm. domstole Brud på konkurrenceklausul og andre begrænsende klausuler Køberen mener, at sælgeren er i gang med at udøve virksomhed, der konkurrerer med den virksomhed, som targetvirksomheden beskæftiger sig med. Forbudssag og efterfølgende sag om prøvelse af rettighed (alm. domstole) Mediation

15 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Efter gennemførsel ejeraftale / JV-aftale Dead-lock situation Parterne kan ikke blive enige om en væsentlig strategisk beslutning i relation til hvilken, minoritetskapitalejeren har vetoret Eskalation Mediation Kontraktuelle modeller Voldgift eller alm. domstole Misligholdelse af ejeraftale / JV-aftale Den ene kapitalejer misligholder ejeraftalen Forbudssag og efterfølgende sag om prøvelse af rettighed (alm. domstole) (hvis misligholdelsen er af en karakter, så den skal stoppes) Eventuelt eskalation alt efter misligholdelsens karakter Mediation Voldgift / almindelige domstole

16 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Efter gennemførsel ejeraftale / JV-aftale Konkurrenceklausul og andre begrænsende aftaler Den ene part mener, at den anden part er i gang med at udøve virksomhed, der konkurrerer med den virksomhed, som Jv et beskæftiger sig med Forbudssag og efterfølgende sag om prøvelse af rettighed (alm. domstole) Eskalation Mediation (på grund af det etablerede samarbejde skal eskalation og/eller mediation overvejes som første skridt) Positive rettigheder; eksempelvis ret til at gennemtvinge en kapitalforhøjelse Kapitalen er tabt, og ejeraftalen bestemmer, at den ene part da kan gennemtvinge en kapitalforhøjelse med henblik på at tilføre nødvendig kapital Hastighed kan være afgørende Mediation Fast track voldgift

17 Aftaletyper, problemstillinger og tvistløsningsmuligheder Efter gennemførsel ejeraftale / JV-aftale Kontraktuel tvistløsning Ret til at kræve bestyrelsesmedlem fjernet Eskalationsbestemmelse Suspension af vetorettigheder kombineret med ret til at sælge hvis dead-lock i for lang tid Exit-bestemmelser Pistol-klausul (kun en part afgiver bud), licitation (bud i lukket kuvert), auktionsmodel (åbne bud) Put- og call-optioner Afhjælpningsret Selskabslovens 362 Pligt til at købe Pligt til at sælge

18 Spørgsmål?

19 Kontakt Thomas Gjøl-Trønning Partner København M&A Corporate T M E tgj@bechbruun.com København Langelinie Allé København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T F E info@bechbruun.com