Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Michael Jacobsen, Melitta Keldebæk) 10. maj 2011

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Michael Jacobsen, Melitta Keldebæk) 10. maj 2011 K E N D E L S E Finn Frogne A/S (advokat Camilla Bonde, København) mod Region Nordjylland, Region Midtjylland, Region Syddanmark, Region Sjælland (advokatfirmaet Bender von Haller Dragsted, København (ved cand. merc. jur. Peter Dann Jørgensen,) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S af 15. oktober 2010 udbød indklagede, Region Nordjylland, Region Midtjylland, Region Syddanmark og Region Sjælland, v/ P-VIT sekretariatet, Region Syddanmark, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet) anskaffelse af en ITløsning til vagtcentralerne i de 4 regioner til disponering af køretøjer i forbindelse med præhospital indsats. Den udbudte ydelse skal anvendes til at foretage sundhedsfaglig visitering og teknisk disponering af præhospitale køretøjer til kørsel med patienter, herunder akutte kørsler med ambulancer, og skal fungere sammen med telefoni og radiokommunikation til køretøjerne, der foregår via det fælles beredskabsnet SINE. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 25. november 2010 havde 13 virksomheder, herunder klageren, Finn Frogne A/S, anmodet om prækvalifikation.

2 2. I brev af 22. december 2010 meddelte indklagede, at klagerens anmodning om prækvalifikation var blevet afvist under henvisning til, at et krav i udbudsbetingelserne om en mindsteomsætning i regnskabsårene 2007, 2008 og 2009 ikke var opfyldt, da de modtagne årsregnskaber kun indeholdt oplysning om bruttofortjeneste. Indklagede meddelte samtidig, hvilke 5 virksomheder, der var blevet prækvalificerede. Den 20. januar 2011 klagede Finn Frogne A/S, til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at prækvalificere klageren, uagtet klagerens opfyldelse af de krav til prækvalifikation, som var fastsat i udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.2 under punkt 3), skal føre til, at klageren prækvalificeres. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at beskrive, hvilke oplysninger anmodningen om prækvalifikation skulle indeholde i forhold til punkt III.2.2. under punkt 3) Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 9. juni 2010 [skal være 22. december 2010] om ikke at prækvalificere klageren. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder De indklagede regioner besluttede i 2010 at samarbejde om en fælles IT-løsning til præhospital indsats. Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S udbød regionerne som det første udbud i samarbejdet levering, installation og vedligeholdelse af vognpc er og mobilapplikationer. Klagen, der vedrører det andet udbud i samarbejdet, angår anskaffelse af en IT-løsning til vagtcentralerne i de 4 regioner.

3 3. Udbudsbekendtgørelsen af 15. oktober 2010 indeholder følgende:» III.2) Betingelser for deltagelse III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: 3) Årsrapport(er) (underskrevet af revisor) omfattende resultatopgørelse, balance og egenkapital for de seneste 3 afsluttede regnskabsår. Ansøger SKAL benytte skabelon 4 4) Økonomisk opgørelse over omsætning inden for det aktivitetsområde opgaven omfatter, jf. pkt. II 1.5 i de seneste 3 år. Ansøger SKAL benytte skabelon 5 «Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves (i givet fald): Det er et krav, at ansøgeren de seneste 2 afsluttede regnskabsår har haft en positiv egenkapital i begge regnskabsår og ansøgerne skal have haft en omsætning på mindst 40 mio kr. i hvert regnskabsår. Klagerens anmodning om prækvalifikation af 23. november 2010 var vedlagt årsrapporter for 2007, 2008 og Klageren havde ved anvendelse af skabelon 5 opgjort sin omsætning for»it-system, som opgaven omfatter«for de pågældende år til (i afrundede tal) 79, 63 og 78 mio. kr. Der er ikke foretaget nogen opgørelse over»omsætning for området som opgaven omfatter«. I brev af 22. december 2010 til klageren meddelte indklagede, at klagerens anmodning om prækvalifikation måtte afvises som ikke konditionsmæssigt, og oplyste samtidig, hvilke virksomheder der var blevet prækvalificeret.

4 4. I brev af 20. januar 2011 fastholdt indklagede beslutningen om afvisningen og henviste bl.a. til, at klagerens revisor burde have udarbejdet en erklæring om selskabets omsætning. Parternes anbringender Klageren har gjort gældende, at kravet i udbudsbekendtgørelsen III.2.2) nr. 3) var opfyldt ved de fremlagte årsrapporter for 2007, 2008 og Det stillede mindstekrav med hensyn til positiv egenkapital og omsætningsminimum indeholdt ikke et krav om revisorbekræftelse. Indklagedes beslutning om ikke at prækvalificere klageren skal derfor annulleres. Der kan ikke tillægges indklageredes oplysning om, at klageren i alle tilfælde ikke ville være blevet udvalgt blandt de egnede, nogen betydning. Indklagede har vedrørende klagerens påstand 1gjort gældende, at det klart fremgår af udbudsbekendtgørelsen, at mindstekravet til omsætningen på mindst 40 mio. kr. i hvert af de seneste 2 regnskabsår skulle dokumenteres ved de fremlagte revisorpåtegnede årsrapporter. Mindstekravet og kravet om positiv egenkapital refererer klart til regnskabsår og dermed til de revisorunderskrevne årsrapporter og er begrundet i et ønske om at sikre en vis økonomisk stabilitet henset til omfanget og vigtigheden af den udbudte ITløsning. Indklagede valgte at supplere mindstekravet med et krav om virksomhedens egen opgørelse over omsætning inden for det aktivitetsområde, som opgaven omfattede (skabelon 5), da denne oplysning kunne bidrage til at specificere og understøtte årsrapporternes oplysninger, men dette krav refererede ikke til regnskabsår, men til år, altså kalenderår. Klagerens omsætning kan ikke udledes af årsrapporterne, der alene indeholder oplysning om bruttofortjenesten. De mindstekrav, som indklagede har fastsat, kan indklagede ikke fravige uden at handle i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Indklagede har derfor både været berettiget og forpligtet til at afvise klagerens anmodning om prækvalifikation som ukonditionsmæssig. Det er klagerens ansvar at sikre sig, at anmodningen om prækvalifikation var konditionsmæssig. Klagenævnet kan derfor ikke annullere indklagedes beslutning om at afvise klagerens anmodning. Vedrørende klagerens påstand 2 har indklagede gjort gældende, at udbudsbekendtgørelsens krav, herunder mindstekrav til indholdet af en konditionsmæssig anmodning er klar og fyldestgørende. Hvis de dokumentationskrav, der stilles i udbudsbekendtgørelsen ikke overholdes, er en ordregiven-

5 5. de myndighed både berettiget og forpligtet til at afvise en anmodning om prækvalifikation som ukonditionsmæssig. Indklagede har været forpligtet til ikke at lade klagerens anmodning indgå i den videregående selektion ved anvendelse af det videregående selektionskriterium, der medførte, at 5 virksomheder ud af 10 virksomheder, som blev vurderet som egnede, blev vurderet som de bedst egnede. Efter en gennemgang af klagerens anmodning, herunder en referenceliste, ville klageren hvis klagerens anmodning ikke var afvist som ukonditionsmæssig - under alle omstændigheder ikke været blevet placeret blandt de 5 bedst egnede virksomheder. Klagerens påstand 3 kan heller ikke tages til følge, da afvisningen af klagerens anmodning er sket i fuld overensstemmelse med udbudsreglerne, udbudsbekendtgørelsen og praksis. Betingelserne for, at Klagenævnet kan annullere afvisningen af klagerens anmodning er ikke til stede. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Udbudsbekendtgørelsen stiller i punkt III.2.2) nr. 3) krav om, at revisorunderskrevne årsrapporter, omfattende resultatopgørelse, balance og egenkapital, for 2007, 2008 og 2009 skal vedlægges anmodningen om prækvalifikation. Det mindstekrav, som udbudsbekendtgørelsen stiller til egenkapitalen og omsætningen i hvert af de seneste 2 afsluttede regnskabsår, må naturligt forstås således, at omsætningen (og egenkapitalen) i det pågældende regnskabsår skal fremgå af den revisorunderskrevne årsrapport i modsætning til den opgørelse over omsætningen inden for det aktivitetsområde, opgaven omfatter, som tilbudsgiveren skal udarbejde efter punkt III.2.2), nr. 4), og hvortil der ikke er knyttet bestemmelse om mindstekrav. Påstanden tages ikke til følge. Ad påstand 2 Indklagedes angivelse i punkt III.2.2), nr. 3) har tilstrækkeligt præcist beskrevet, hvilke oplysninger anmodningen skal indeholde. Påstanden tages ikke til følge

6 6. Ad påstand 3 Da klagerens anmodning om prækvalifikation således ikke har været i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, har indklagede både været berettiget og forpligtet til at se bort fra klagerens anmodning. Påstanden tages derfor ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Poul Holm Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig