Anvendelse af forvaltningsretlige regler i relation til privatansattes ytringer og ansættelsesretlige beskyttelse

Transkript

1 Sundheds- og Ældreudvalget SUU Alm.del endeligt svar på spørgsmål 501 Offentligt N O T A T Februar 2017 Anvendelse af forvaltningsretlige regler i relation til privatansattes ytringer og ansættelsesretlige beskyttelse J.nr CAL AKL Indledning Sundheds- og Ældreudvalget har bedt beskæftigelsesministeren oversende et notat, der redegør for mulighederne for ved konkurrenceudsættelse at lade privatansatte være omfattet af den forvaltningsretlige ansættelsesbeskyttelse i forbindelse med fremsættelse af ytringer. I dette notat redegøres for problemstillingen. Først vil det kort blive beskrevet, hvad der i dag er gældende efter retssikkerhedsloven i relation til anvendelse af forvaltningsretlige regler i forbindelse med konkurrenceudsættelse. Dernæst vil der blive redegjort for, hvad der dels kommunalretligt og dels udbudsretligt er mulighed for i relation til at lade forvaltningsretlige regler gælde ansættelsesretligt for privatansatte, der udfører konkurrenceudsatte opgaver. Afslutningsvis vil der blive givet eksempler på udfordringer og overvejelser, som kan være relevante i forbindelse med anvendelse af forvaltningsretlige regler i denne sammenhæng. Retssikkerhedslovens i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område, jf. lovbekendtgørelse nr af 23. november 2016, har følgende ordlyd: 43. Når en myndighed overlader opgaver efter lov om aktiv socialpolitik, lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, dagtilbudsloven, lov om sygedagpenge, lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel og lov om social service til andre end offentlige myndigheder, er disse omfattet af reglerne i forvaltningsloven og lov om offentlighed i forvaltningen bortset fra bestemmelserne i og i forhold til den opgave, der udføres. Dette gælder også for privatinstitutioner, jf. 19, stk. 5, og 51, stk. 4, i dagtilbudsloven og for friplejeboliger. Stk. 2. Ved opgavevaretagelsen, jf. stk. 1, er videregivelse og indhentelse af oplysninger vedrørende enkeltpersoner omfattet af forvaltningslovens 27, 29, 31 og 32. Dette gælder også for selvejende institutioner, der efter aftale udfører en opgave for en kommunalbestyrelse eller et regionsråd. I februar 2016 oplyste Social- og Indenrigsministeriet som ressortansvarlig for retssikkerhedsloven at ministeriet på baggrund af bestemmelsens forarbejder er mest tilbøjeligt til at være af den opfattelse, at retssikkerhedslovens 43, stk. 1, ikke omfatter ansættelsesforholdene, herunder personaleafgørelser, for ansatte hos private eller selvejende institutioner, der er omfattet af bestemmelsen med hensyn til en opgave, den private eller den selvejende institution udfører for det offentlige. Det må således antages, at forvaltningsretlige regler ikke i dag i henhold til retssikkerhedslovens 43 finder anvendelse i relation til privatansattes ansættelsesforhold.

2 Mulighederne for at anvende forvaltningsretlige regler ansættelsesretligt på private Beskæftigelsesministeriet har anmodet Økonomi- og Indenrigsministeriet og Erhvervsministeriet om at komme med en vurdering af, i hvilket omfang det er muligt efter henholdsvis kommunalretten og udbudsretten at stille krav om, at forvaltningsretlige regler skal finde anvendelse i forhold til privat ansattes ansættelsesforhold, herunder i forbindelse med privat ansattes ytringer, når der udføres konkurrenceudsatte opgaver. Økonomi- og Indenrigsministeriet har oplyst følgende: Det kan følge af den skrevne lovgivning, at en kommune i forbindelse med overdragelse af en opgave til private kan eller skal iagttage forvaltningsretlige regler, jf. herved for eksempel 43 i lov om retssikkerhed og administration på det sociale område (lovbekendtgørelse nr af 23. november 2016). 1 Fortolkningen af sådanne regler henhører under det ministerium, hvorunder den omhandlede lovgivning henhører, og Økonomi- og Indenrigsministeriet kan derfor ikke udtale sig herom. Det nedenfor anførte vedrører således alene spørgsmålet om, i hvilket omfang en kommune, uden at være forpligtet dertil, med hjemmel i almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse (de såkaldte kommunalfuldmagtsregler) og almindelige offentligretlige grundsætninger om saglighed i forvaltningen, i forbindelse med en aftale med en leverandør kan fastsætte bestemte krav. Ministeriet kan således generelt vejledende udtale følgende: Der er ikke regler i lovgivningen, som generelt regulerer kommuners indgåelse af aftaler med private om udførelse af opgaver for kommunen. En kommunes indgåelse af sådanne aftaler er dog ikke ubundet af retsregler. Ud over regler i den skrevne lovgivning, som er af betydning i sådanne tilfælde, især EUs udbudsregler og reglerne i udbudsloven, er en kommune også ved indgåelse af sådanne aftaler bundet af almindelige offentligretlige retsgrundsætninger, herunder kravet om saglighed i forvaltningen, proportionalitetsgrundsætningen og lighedsgrundsætningen samt kommunalfuldmagtsregler. Dette indebærer, at en kommune ved indgåelse af sådanne aftaler med private alene kan varetage hensyn, som er saglige i forhold til den eller de opgaver, som den pågældende aftale vedrører, eller saglige i forhold til andre kommunale formål. Det er ikke udelukket, at en kommune ved indgåelse af en aftale med en privat om udførelse af opgaver for kommunen kan lægge vægt på, hvilke ansættelsesvilkår de privat ansatte har under udførelsen af opgaver for kommunen, hvis dette må anses for sagligt begrundet i kommunens varetagelse af hensynet til udførelse af den 1 2

3 opgave, som aftalen vedrører, eller i et vist omfang andre opgaver, som kommunen lovligt kan varetage. Det antages efter de kommunale tilsynsmyndigheders praksis, at det på baggrund af en konkret vurdering kan være sagligt, at en kommune med henblik på at sikre, at den private faktisk vil være i stand til at udføre de pågældende opgaver i overensstemmelse med de krav med hensyn til bl.a. kvaliteten i f.eks. borgerbetjeningen, pris og frist, som kommunen har fastsat lægger vægt på forhold som f.eks. arbejdsmiljø og personale- og ledelsesmæssige forhold hos leverandøren. Der er således opgaver, hvor det må anses for at være sagligt for kommunen at lægge vægt på forhold, som (også) vedrører løn- og arbejdsvilkår for kontraktspartens ansatte. Sådanne forhold kan konkret vedrøre informationsprocedurer i forhold til medarbejderne, arbejdets tilrettelæggelse, etablering af samarbejdsorganer og procedurer på personaleområdet, medarbejdernes kvalifikationer og efteruddannelse. En kommunes fastlæggelse af kriterier for valg af kontraktspart er begrænset af det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, hvoraf følger, at en offentlig myndighed ikke kan træffe mere vidtgående foranstaltninger, end formålet med foranstaltningen tilsiger. Det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip indebærer, at en kommune ikke lovligt kan fastsætte kriterier, der udelukker virksomheder fra det kommunale udbud i videre omfang, end hvad der er nødvendigt for at varetage kommunale, saglige hensyn til at sikre varetagelsen af de pågældende kommunale opgaver. Økonomi- og Indenrigsministeriet har ikke i sin praksis ud over det ovenfor anførte taget stilling til, i hvilket omfang en kommune kan stille krav i en kontrakt med en privat leverandør om, at leverandøren er forpligtet til at overholde forvaltningsretlige regler. Det antages dog tilsyneladende i den kommunalretlige litteratur, at kommuner idet private i udgangspunktet ikke er omfattet af forvaltningsloven og offentlighedsloven mv. kan stille krav i de indgåede kontrakter om, at den private er forpligtet til at følge almindelige forvaltningsretlige regler, jf. herved Karsten Revsbech, Kommunernes opgaver, 3. udgave, 2015, side 321, Rikke Søgaard Berth og Britt Vonger, Kommunale aktieselskaber, 2009, side 64, og Frederik Gammelgaard, Kommunal erhvervsvirksomhed, 2004, side 134. Se endvidere Niels Fenger, Forvaltning og Fællesskab, 2004, side 190 f. Efter Økonomi- og Indenrigsministeriets opfattelse må det afhænge af en vurdering af det konkrete tilfælde, hvorvidt det er sagligt, at en kommune i forbindelse med en aftale stiller et bestemt krav eller ved valget af leverandør lægger vægt på et bestemt kriterium. Økonomi- og Indenrigsministeriet kan derfor ikke svare generelt på de af Beskæftigelsesministeriet stillede spørgsmål. Erhvervsministeriet har oplyst følgende: Udbudsloven implementerer udbudsdirektivet, der indgår i EU s bestræbelser på at skabe et indre marked, hvor konkurrencen er effektiv. Til opfyldelsen af dette 3

4 formål er offentlige ordregivere pålagt en række forpligtelser og begrænsninger, der skal påses ved indgåelse af en offentlig kontrakt. En ordregiver kan have en interesse i at varetage andre interesser end opfyldelsen af et konkret behov ved en anskaffelse. Derfor er det med udbudslovens 176 også muligt at varetage andre hensyn via de såkaldte sekundære hensyn, f.eks. miljøeller sociale hensyn. Som følge heraf giver udbudsloven således mulighed for, at der i et vist omfang vil kunne lægges vægt på forhold, der ikke nødvendigvis afspejler sig i kvaliteten af den leverance, der følger af den udbudte kontrakt. Det kan ikke udelukkes, at en ordregiver vil kunne lægge vægt på, at en forvaltningsretlig regel skal overholdes. Det er dog et krav, at et sådant sekundært hensyn har en klar forbindelse til kontraktens genstand og at principperne om proportionalitet, gennemsigtighed og ligebehandling er overholdt. Eksempler på udfordringer og overvejelser i forhold til anvendelse af forvaltningsretlige regler på ansættelsesforhold ved konkurrenceudsættelse Af ovenstående afsnit fremgår, at det ikke er ligetil at svare på, om der efter dels kommunalretten og dels udbudsretten er mulighed for at anvende forvaltningsretlige regler på ansættelsesforhold ved konkurrenceudsættelse. I givet fald skal der tages stilling til, hvilke forvaltningsretlige regler der skal være gældende for de pågældende privat ansattes ansættelsesforhold. I forhold til, hvilke forvaltningsretlige bestemmelser der i særlig grad kan have betydning i en ansættelsesretlig sammenhæng, henvises til Notat om den ansættelsesretlige beskyttelse af ansattes ytringer i henholdsvis den private og den offentlige sektor, der blev oversendt til Sundheds- og Ældreudvalget som led i besvarelsen af SUU alm. del spørgsmål 500. Der vil i givet fald også skulle tages stilling til klagemuligheder, kontrol og sanktion. Det vil i givet fald også være naturligt at tage de mulige økonomiske konsekvenser i betragtning. Endelig vil det være nærliggende at se på alternative muligheder. Det kan være, at det er muligt at tilgodese de formål, som anvendelse af forvaltningsretlige regler skal tjene, på en anden måde, og at denne måde kan være mere hensigtsmæssig. Et eksempel på et alternativt tiltag er en whistleblowerordning i stil med den, der eksisterer i København Kommune 2. Denne beskrivelse af mulige udfordringer og overvejelser skal på ingen måde ses som udtømmende, men som eksempler på, hvad der kan indgå, når det skal vurde- 2 Nærmere om denne whistleblowerordning kan ses her: 4

5 res, om der skal stilles krav om anvendelse af forvaltningsretlige regler på ansættelsesforhold ved konkurrenceudsættelse. 5