Y Kommunes refusion af tilgodehavender for udbringningsbetalinger.

Transkript

1 X 16. august 2004 TILSYNET Y Kommunes refusion af tilgodehavender for udbringningsbetalinger. X har ved brev af 10. november 2003 rettet henvendelse til Tilsynsrådet for Viborg Amt vedrørende lovligheden af Y Kommunes dispositioner i forbindelse med betaling af udbringning af dagligvarer til borgere, der modtog hjælp efter lov om social service 71. Y Kommune har indsendt bemærkninger til sagen ved brev af 20. januar X har indsendt yderligere bemærkninger til sagen ved brev af 7. februar STATSAMTET NORDJYLLAND A ALBORGHUS SLOT SLOTSPLADSEN AALBORG JOURNAL NR.: /367 SAGSBEHANDLER:JLINO DIREKTE TELEFON: TELEFON: FAX: CVR- NR.: NORDJYLLAND@STATSAMT.DK EKSPEDITIONSTID: Kortfattet gengivelse af beslutningen: Som der nærmere er redegjort for under afsnit 3 finder statsamtet, at Y Kommune af egen drift skal genoptage sager, hvor borgere var visiteret til hjælp til indkøb i henhold til lov om social service 71 i perioden 15. februar 2001 til 1. april Statsamtet er endvidere af den opfattelse, at Y Kommune ikke lovligt kan afvise en anmodning om at genoptage tilsvarende sager, hvor en afgørelse er truffet før den 15. februar Statsamtet finder, at det vil være lovligt ikke at genoptage disse sager af egen drift. S IDE 1

2 Det anførte gælder dog kun sager, hvor borgerne blev henvist til selv at rette henvendelse til den næringsdrivende. Statsamtet har på denne baggrund anmodet Y Byråd om at oplyse, hvad kommunen agter at foretage i denne anledning. Sagsfremstilling og beslutning: 1) Indledningsvist bemærkes, at det tilsyn, som statsamtet udøver over for kommunerne er et retligt tilsyn. Tilsynet omfatter kun spørgsmål om, hvorvidt der er sket en tilsidesættelse af den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. lov om kommunernes styrelse 48, stk. 1. 2) X har i brev af 10. november 2003 til Tilsynsrådet for Viborg Amt bl.a. anført følgende: Tilsynsrådet anmodes om at pålægge Y Kommune at gennemgå afgørelser truffet i henhold til Lov om social service 71, stk. 1, nr. 2 hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet, herunder hjælp til indkøb med det formål at sikre, at borgere, der har refusion til gode for udbringningsgebyrer for varer, får deres tilgodehavende udbetalt. Udbetalingen bør ske fra 1. juli 1998, hvor loven trådte i kraft. Sagens baggrund. Det fremgår af en omtale i Viborg Stifts Folkeblad 24. september 2003, at borgere, der er visiteret til hjælp til indkøb og som kan sandsynliggøre deres udgifter til gebyrerne siden 15. februar 2001, kan få deres udgifter refunderet. Rengøringssagen fra januar 1997 til april 2001, hvor Y Kommune anvendte samme fremgangsmåde ved refusion af afholdte udgifter til rengøring. På baggrund af omtalen skrev jeg til Y Kommune og gjorde opmærksom på, at denne fremgangsmåde ikke er acceptabel, idet det er kommunen, der har været længe om at få administrationen på plads, hvilket jo ikke skal komme borgerne til SIDE 2

3 skade. Kommunen må gennemgå deres afgørelse og ud fra denne gennemgang udbetale refusionen. Borgerne gemmer jo ikke kvitteringer fra købmænd, slagtere o.l., hvorimod det af visitationsafgørelsen må fremgå, hvor ofte der ydes hjælp til indkøb, borgeren og evt. medarbejderen ved hvor indkøbene er foretaget og kommunen må evt. hos forretningen få oplyst, hvad gebyret for udbringning har været, refusionen må herefter kunne udregnes/sandsynliggøres. Y Kommune har i brev af 29. oktober 2003 fastholdt sin fremgangsmåde. Sagen er gennemgået i brev af 5. oktober 2003 til Y Kommune og skal derfor ikke gentages her. Y ommune har i brev af 20. januar 2004 til statsamtet bl.a. anført følgende: Social- og Arbejdsmarkedsudvalget i Y Kommune kan give følgende redegørelse og udtalelse i sagen. Redegørelse Sagen drejer sig om, hvorvidt Y Kommune også bør refundere de udgifter, som borgerne måtte have haft til indkøb tilbage til servicelovens ikrafttræden 1. juli Den Sociale Ankestyrelse afgjorde den 15. februar 2001, at det er kommunerne, der skal afholde udgifterne til udbringning af dagligvarer for de borgere, der er visiteret til denne hjælp. Y Kommune har i denne sag rådført sig med Kommunernes Landsforening (KL). KL har på baggrund af Y Kommunes forespørgsel telefonisk anbefalet Y Kommune, at borgere der fra den 15. februar 2001 var visiteret til hjælp til indkøb og som har haft udgifter til udbringning er berettiget til erstatning herfor. KL finder således, at afgørelsen i Den Sociale Ankestyrelse gør, at det er fra denne dato at kravet om at kommunerne af- SIDE 3

4 holder udgifter til hjælp til indkøb har retsvirkning og at perioden for tilbagebetaling derfor starter den 15. februar Afgørelsen i ankestyrelsen, samt anbefalingen fra KL, skabte klarhed over fortolkningen af servicelovens 71, stk. 1, nr. 2, ikke blot for Y Kommune, men for en lang række af kommuner, der var i tvivl om hvilken praksis, der skulle anvendes. Y Kommune har for at refundere de udgifter til indkøb, som borgeren har haft i perioden 15. februar 2001 til 1. april 2003 dels indrykket en annonce i den lokale dagspresse og dels udsendt en pressemeddelelse. Pressemeddelelsen gav anledning til en del avisomtale, da pressen har interesseret sig for sagen. Både annoncen samt pressemeddelelsen er vedlagt i kopi til dette brev. I begge disse meddelelser redegør Y Kommune for sagens baggrund og for de betingelser, der er gjort gældende for at borgeren kan få udgifterne refunderet. Disse betingelser betragter Y Kommune som begrænsede, idet den enkelte borger blot skal kunne sandsynliggøre udgiften til vareudbringning i tilbagebetalingsperioden. Den daværende praksis indebar, at det var det enkelte hjemmehjælpsdistrikt, der besluttede at borgeren skulle have hjælp til indkøb. Når Y Kommune har bedt borgerne om selv at henvende sig, er det fordi der ikke eksistere en oversigt over hvilke borgere, der fik denne hjælp. En skriftlig bevilling til hjælp til indkøb er først indført i forbindelse med gennemførelsen af frit leverandørvalg på ældreområdet 1. april På baggrund af annoncen samt pressemeddelelsen har Y Kommune fået henvendelse fra 14 borgere, som har bedt om at få deres udgifter til vareudbringning tilbagebetalt. Samtlige 14 borgeres krav var berettigede og de har alle fået refunderet deres udgifter. Fra den 1. april 2003 har Y Kommune indført en praksis, hvorefter brugere, der visiteres til hjælp til indkøb kan få deres dagligvarer bragt hjem gratis. SIDE 4

5 Udtalelse Y Kommune finder at have handlet korrekt i sagen, idet fortolkningen af servicelovens 71, stk. 1, nr. 2 var uklar indtil afgørelsen i Den Sociale Ankestyrelse den 15. februar Y Kommune har fulgt KL s vejledning i sagen. Da der ikke har været skriftlighed om bevillingen af hjælp til indkøb, er det ikke muligt for Viborg Kommune at finde og kontakte de personer, der har fået hjælp til indkøb. I stedet har Y Kommune indrykket annonce i det lokale dagblad, der har omtalt sagen grundigt i flere redaktionelle artikler. Der er således gjort en indsats for at oplyse borgerne om muligheden for at søge udgifterne refunderet. De Samvirkende Invalideorganisationer har i brev af 7. februar 2004 til statsamtet bl.a. anført følgende: Y Kommune henviser i sit brev til Ankestyrelsens afgørelse af 15. februar 2001 som udgangspunkt for tilbagebetalingsdatoen. Til dette bemærkes, at Ankestyrelsen fastslog en allerede eksisterende retsorden fra 1. juli Der var ikke umiddelbart forud for afgørelsen udsendt nye bekendtgørelser m.v., som var afgørende for styrelsens afgørelse. Afgørelsen hvilede således på allerede gældende regler, og Y Kommune og øvrige kommuner burde allerede ved afgørelsen af egen drift have taget spørgsmålet og sagerne op til behandling svarende til, hvad forløbet medførte efter højesteretsdommen december 1999 i pensionssagen. Det er jo ikke Kommunernes Landsforening, der udstikker retningslinier og praksis, således som Y Kommune faktisk henviser til i sin forklaring. Y Kommune henviser til, at der er udsendt pressemeddelelse og at der er annonceret om muligheden for tilbagebetaling af de udlagte gebyrer. Hertil er at bemærke, at blinde og andre læsehandicappede ikke har haft tilstrækkelig mulighed for at gøre sig bekendt med muligheden. Det er rigtigt, at sagen har givet megen omtale, men det hjælper jo ikke disse grupper. Nogle blinde modtager den kommunale lydavis, hvor omtalen i nogen grad har været medtaget, men det ændrer ikke ved, at mange ikke har haft mulighed for at gøre sig bekendt med muligheden og SIDE 5

6 måden hvorpå man skulle rette henvendelse til kommunen for at få sine udgifter refunderet, og det må forventes, at Y Kommune retter direkte henvendelse til borgerne. Y Kommune skriver videre, at der ikke har været tale om skriftlige bevillinger. Dette giver anledning til følgende bemærkninger. At der ikke er orden i Y Kommunes journal skal vel ikke komme borgerne til skade og være en fordel for Y Kommune. Ikrafttræden af retssikkerhedsloven samtidig med ikrafttræden af serviceloven 1. juli 1998 indebar et øget krav om skriftlighed i kommunernes sagsbehandling. Loven indeholder en række retssikkerhedsgarantier for borgerne, regler der ikke har været tradition for inden for plejeområdet, men som nævnt bør den manglende skriftlige behandling ikke komme borgerne til skade. Y Kommune har ved brev af 1. juli 2004 på baggrund af en forespørgsel bl.a. anført følgende: Borgerne blev visiteret til indkøb på baggrund af en vurdering af om borgerne selv var i stand til at bringe varer hjem, herunder sætte varer på plads. Denne praksis er i overensstemmelse med de anbefalinger, KL har givet til kommunerne. Afgørelsen om bevilling af hjælp til indkøb var før den 1. april 2003 noteret i den samarbejdsaftale, som distrikterne havde med borgerne. Kopi af denne samarbejdsaftale blev endvidere opbevaret i borgerens journal. Men der findes ingen samlet oversigt i distrikterne over alle borgerne, der fik hjælp til indkøb. 3) Lov om social service 71 har følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 764 af 26. august 2003: 71. Kommunalbestyrelsen har pligt til at tilbyde 1) personlig hjælp og pleje og 2) hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet. Stk. 2. Tilbuddene efter stk. 1 gives til personer, som på grund af midlertidigt eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre disse opgaver. SIDE 6

7 Stk. 3. Tilbuddene efter stk. 1 kan ikke gives som generelle tilbud efter 65. Fra ikrafttræden af lov om social service og frem til den 1. juli 2002 (ikrafttræden af lov nr. 399 af 6. juni 2002) havde 71 følgende ordlyd, jf. lov nr. 454 af 10. juni 1997: 71. Kommunen sørger for tilbud om 1) personlig hjælp og pleje, 2) hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet og 3) hjælp til at vedligeholde fysiske eller psykiske færdigheder. Stk. 2. Tilbudene efter stk. 1 gives til personer, som på grund af midlertidig eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre disse opgaver. Stk. 3. En person, som efter en afgørelse truffet af kommunen er berettiget til hjælp eller støtte efter stk. 1, nr. 2, skal kunne vælge selv at udpege en person til at udføre opgaverne. Den udpegede person skal godkendes af kommunen, som herefter skal indgå skriftlig aftale med den pågældende om omfang og indhold af opgaverne samt om betaling m.v. Stk. 4. Tilbudene efter stk. 1, nr. 1 og 2, kan ikke gives som generelle tilbud efter 65. I lovforslag nr /97 er der til 69 (der med tilføjelse af nyt stk. 3 blev vedtaget som ovenfor citerede 71) bl.a. anført følgende: Forslaget omfatter tilbud om personlig hjælp og pleje, dvs. hjælp til personlig hygiejne, af- og påklædning og hjælp til spisning m.v. Tilbud om hjælp eller støtte til praktiske opgaver, f.eks. hjælp til rengøring, madservice, vask af tøj, indkøb og lign. Hjælpen gives fortsat som hjælp til selvhjælp, og kun til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet. Modtageren skal i videst muligt omfang deltage i udførelsen af de opgaver, der gives hjælp til. Hjælpen tildeles som hidtil efter en konkret, individuel vurdering af behovet, således at der kun ydes hjælp til de opgaver, som modtageren midlertidigt eller varigt er ude af stand til at eller kun meget vanskeligt kan udføre på egen hånd. SIDE 7

8 Det foreslås præciseret, at tilbud om personlig hjælp og pleje samt hjælp eller støtte til nødvendige opgaver ikke kan tilbydes generelt til bestemte persongrupper i medfør af 63. Dette gælder hvad enten serviceydelserne tilbydes gratis eller mod betaling. Kommunen kan således ikke tilbyde f.eks. rengøring, indkøb og madservice til personer, som ikke efter en konkret, individuel vurdering har behov for hjælp til disse opgaver. Ankestyrelsen har i Social Meddelelse C bl.a. anført følgende: Kommunen klagede til Ankestyrelsen over den del af nævnets afgørelse, som vedrørte hjælp til indkøb. Kommunen ønskede spørgsmålet om hjælp til indkøb som en naturalydelse, og ikke som et kontant tilskud, genvurderet. Nævnet fastholdt ved genvurderingen den trufne afgørelse og bemærkede, at nævnet var enig med kommunen i, at sagen var af principiel og generel betydning. Der havde hersket megen tvivl om ydelsen indkøb i relation til lov om social service 71. Nævnet henviste til, at det af forarbejderne til 71 fremgår, at tilbud om hjælp eller støtte til praktiske opgaver for eksempel er hjælp til rengøring, madservice, vask af tøj, indkøb og lignende. Af vejledning om sociale tilbud til ældre m.fl. fremgår af pkt. 70, at kommunalbestyrelsen kan beslutte at ændre indholdet af den praktiske hjælp for eksempel således, at indkøb af dagligvarer ikke længere skal varetages som led i ordningen efter 71, hvis de personer, der har behov for hjælp til indkøb, har mulighed for at få den fornødne hjælp på anden måde. Der var derfor en uklarhed på området, som burde afklares i en principiel afgørelse. Afgørelse: Ankestyrelsen fandt, at kommunen ikke kunne opfylde sin forpligtelse til at sørge for tilbud om hjælp eller støtte til nødvendige indkøb efter en konkret individuel vurdering af en persons behov herfor, jf. servicelovens 71, stk. 1, nr. 2, og 75, stk. 1, ved generelt at refundere borgere - der selv kan ringe efter og modtage varer - et kontantbeløb indenfor et årligt maksimum for udbringningen af varer. SIDE 8

9 Denne del af kommunens kvalitetsstandard fandt Ankestyrelsen var i strid med servicelovens 71 og 75. Begrundelsen for afgørelsen var, at tilbud om hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet - der ifølge lovens forarbejder omfatter indkøb - skulle gives efter en konkret individuel vurdering af behovet herfor, jf. servicelovens 71 og 75, stk. 1. Begrundelsen var videre, at der ikke sås at være hjemmel i servicelovens 71, jf. 75 til at erstatte nødvendig personlig hjælp med et kontant tilskud. Ankestyrelsen lagde vægt på, at alene servicelovens 76 indeholder regler, hvorefter henholdsvis kommunen eller borgeren i særlige tilfælde kan beslutte eller vælge udbetaling af kontant tilskud til hjælp, som den pågældende selv antager, i stedet for naturalhjælp. Ankestyrelsen lagde endvidere vægt på, at servicelovens 71, stk. 3, fastslår, at en person, som efter en afgørelse truffet af kommunen er berettiget til hjælp eller støtte efter stk. 1, nr. 2, skal kunne vælge selv at udpege en person til at udføre opgaverne. Ankestyrelsen var derfor enig i nævnets afgørelse, hvorefter kommunen skulle meddele kvinden en ny afgørelse om omfanget af hjælpen til indkøb. Ankestyrelsen var ligeledes enig med nævnet i, at et behov for indkøb af dagligvarer efter en konkret vurdering kan opfyldes ved udbringning af varer i stedet for hjælp i form af ledsagelse til at få købt ind i byen. Ankestyrelsen tiltrådte således det sociale nævns afgørelse, hvorefter spørgsmålet om hjælp til indkøb var hjemvist til ny afgørelse. I Socialministeriets vejledning nr. 59 af 6. marts 1998 om sociale tilbud til ældre m.fl. er bl.a. anført følgende: SIDE 9

10 57. Der findes ikke i serviceloven nærmere bestemmelser om indhold og omfang af den hjælp, som kommunen skal tilbyde efter 71 og 72. Kommunalbestyrelsen har både det indholdsmæssige og det økonomiske ansvar for hjælpen. Smh.m. retssikkerhedslovens 15. Lovgivningen forudsætter, at kommunalbestyrelsen - afhængigt af lokale forhold - fastlægger indholdet og omfanget af hjælpen og bevilger ressourcer til området i overensstemmelse med disse overordnede politiske beslutninger om serviceniveau. Se kapitel om justering af ressourcerne og ændringer i serviceniveauet. Kommunalbestyrelsen skal således beslutte, hvilke tilbud om hjælp, der skal stilles til rådighed for borgerne, og hvilke kriterier kommunen (forvaltningen) skal anvende ved tildeling og udmåling af hjælpen. Kommunalbestyrelsen skal ved fastlæggelsen af disse kriterier være opmærksom på, at hjælpen skal have et aktiverende sigte, jf. pkt. 44 om hjælp til selvhjælp. 70. Det er kommunalbestyrelsens opgave at foretage en økonomisk og indholdsmæssig prioritering dels af de forskellige forvaltningsområder dels af ressourcerne inden for de enkelte områder. Såfremt kommunalbestyrelsen i denne forbindelse beslutter at ændre indholdet af den praktiske hjælp - fx således at indkøb af dagligvarer ikke længere skal varetages som led i ordningen efter 71 - skal omlægningen ske på en sådan måde, at de personer, der har behov for hjælp til indkøb, har mulighed for at få den fornødne hjælp på anden måde. Kommunalbestyrelsen informerer via den generelle serviceinformation (se pkt. 58) borgerne om ændringer i serviceniveauet. 73. Ifølge 8, stk. 4 i lov om hjemmeservice er arbejde, der udføres af en hjemmeservicevirksomhed som led i kommunale tilbud efter kapitel 14 i serviceloven ikke tilskudsberettiget. SIDE 10

11 Kommunen kan således ikke henvise ældre og handicappede, der har behov for hjælp, til at rekvirere hjælp via hjemmeserviceordningen til opgaver, som kommunen skal tilbyde hjælp til efter 71 i serviceloven, og dermed nedbringe sine udgifter til personlig og praktisk hjælp. Derimod forhindrer reglen ikke, at hjemmeservicevirksomheder kan udføre opgaver som led i kommunens ordning efter 71, jf. pkt. 55 og 63. Reglen udelukker alene muligheden for at modtage tilskud efter hjemmeserviceordningen i forbindelse med udførelse af sådanne opgaver. I Socialministeriets vejledning nr. 45 af 10. marts 1998 om social indsats for de mest udsatte voksne er bl.a. anført følgende: 9.1 Tilbud om personlig pleje, praktisk hjælp mv. Efter SEL 71, stk. 1, skal kommunen sørge for tilbud om personlig hjælp og pleje, hjælp og støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet, og hjælp til at vedligeholde fysiske færdigheder. Bestemmelsen indeholder tilbud om hjælp, herunder kost m.v., der efter bistandsloven blev givet som led i ophold i bofællesskaber og institutioner mv. Tilbud efter 71 omfatter både tilbud om hjælp til personlig hygiejne, af- og påklædning mv. og tilbud om hjælp eller støtte til praktiske opgaver, fx hjælp til rengøring, madservice, vask af tøj, indkøb o.l. Endvidere omfatter hjælp efter 71 også hjælp til at vedligeholde fysiske eller psykiske færdigheder, som hidtil typisk har fundet sted i fx daghjem, herunder ergoterapi og fysioterapi. Som efter bistandslovens regler gives hjælpen som hjælp til selvhjælp, og modtageren skal i videst muligt omfang deltage i udførelsen af de opgaver, der gives hjælp til. SIDE 11

12 Udformning af tilbuddene Det er fortsat kommunen, der afgør, hvordan tilbuddene konkret skal udformes og tilrettelægges, og det forudsættes, at tilbuddene som hidtil indgår som et led i kommunens øvrige sociale og sundhedsmæssige tilbud. Tilbuddene skal udformes således, at modtagere af hjælpen så vidt muligt kan blive boende i hidtidig bolig, hvis de ønsker det. Tilbud om personlig hjælp og pleje samt hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver kan ikke gives som generelle tilbud som led i opfyldelsen af den særlige formålsbestemmelse i lovens 67 om særlig indsats for voksne med nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer, jf. 71, stk. 4. Personlig hjælp, omsorg og pleje kan gives efter en konkret og individuel vurdering af behovet og tildeles uafhængig af boform, jf. 75, stk. 1, således at der kun ydes hjælp til de opgaver som modtageren midlertidigt eller varigt er ude af stand til eller kun meget vanskeligt kan udføre på egen hånd, jf. 71, stk. 2. Der henvises i øvrigt til vejledning om voksne med handicap og vejledning om sociale tilbud til ældre. Det fremgår af lov om social service 71, stk. 1 og 2, at en kommune sørger for tilbud om personlig hjælp og pleje samt hjælp og støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet til personer, som på grund af midlertidig eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige sociale problemer ikke selv kan udføre disse opgaver. Udgangspunktet er, at støtte i henhold til bestemmelsen fastsættes efter et konkret skøn over den hjælp den enkelte borger har behov for. Der findes ikke i lov om social service en nærmere definition af indholdet og omfanget af den hjælp, som kommunen skal tilbyde efter 71, stk. 1 og 2. SIDE 12

13 Inden for servicelovens bestemmelser om praktisk bistand og personlig hjælp er det kommunalbestyrelsen i den enkelte kommune, der har både det økonomiske og det indholdsmæssige ansvar for at tilrettelægge ældreomsorgen. Det betyder, at det er overladt til kommunalbestyrelsen at udforme kommunens politik på bl.a. området for personlig og praktisk hjælp m.v. Kommunalbestyrelsen træffer således inden for servicelovens rammer beslutning om det lokale serviceniveau, omfanget af disse, samt hvem der er berettiget til at få disse tilbud. Dog som bestemmelsen er formuleret er der en vis mindstegrænse for, hvor lavt kommunen kan fastsætte det lokale serviceniveau. Y Kommune havde i forbindelse med servicelovens ikrafttræden besluttet, at borgere der ikke selv var i stand til at foretage indkøb selv måtte rette henvendelse til lokale næringsdrivende for at bestille dagligvarer, samt selv måtte afholde den eventuelle udgift, der var forbundet hermed. I sagen er der to problemstillinger: 1) Hvorvidt det er ulovligt, at Y Kommune ikke tilbagebetaler af egen drift for så vidt angår omkostninger som borgere har haft for perioden 15. februar 2001 til 1. april ) Hvorvidt Y Kommunes praksis inden den 15. februar 2001 var ulovlig. Ad. 1) Hvorvidt der skal ske tilbagebetaling af egen drift for så vidt angår omkostninger som borgere har haft for perioden 15. februar 2001 til 1. april Det fremgår af sagens akter, at Y Kommune fra ikrafttrædelsen af servicelovens 71 og frem til den 1. april 2003 fulgte den praksis, at borgere, som kommunen fandt opfyldte kriterierne for hjælp til indkøb efter 71, men som selv var i stand til at rette henvendelse til en erhvervsdrivende for at bestille dagligvarer, var henvist hertil. Den SIDE 13

14 udgift, der eventuelt var forbundet hermed påhvilede borgeren. Den 15. april 2001 udsendes omtalte SM C Y Kommune fik først ændret sin praksis den 1. april 2003, men traf efterfølgende beslutning om, at borgere, der selv henvendte sig til Y Kommune var berettiget til at få udbetalt den udgift, de måtte have haft ved ovennævnte praksis. Dette giver anledning til spørgsmålet om, Y Kommune er forpligtet til af egen drift at tilbagebetale eventuelle udgifter som borgerne måtte have haft ved ovennævnte praksis, og således at genoptage den tidligere trufne afgørelse, og efterfølgende rette op på denne. I Forvaltningsret af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2. udgave 2002, er der side 946 ff. bl.a. anført følgende: For det andet opstår spørgsmålet om forvaltningsmyndigheden er forpligtet til af egen drift at genoptage sagerne og eventuelt tilbagekalde de tidligere trufne afgørelser, eller om dette kun skal ske efter partens begæring. Det må antages at en pligt til genoptagelse af egen drift modsat pligten til genoptagelse efter begæring (jf. ovenfor, afsnit II.C, s. 921) kun findes i relation til sager hvor forvaltningen samtidig vil være forpligtet til at omgøre afgørelsen (tilbagekalde den oprindelige afgørelse og træffe en ny, for parten gunstigere afgørelse). Spørgsmålet om hvornår forvaltningen har omgørelsespligt, er ganske kompliceret, jf. også ovenfor, afsnit II.C, (s. 924) om det offentliges pligt til tilbagebetaling af beløb betalt af borgerne på et senere underkendt retsgrundlag. Ved besvarelsen af spørgsmålet om hvornår forvaltningen er forpligtet til af egen drift at omgøre en afgørelse, må der formentlig især lægges vægt på to kriterier. For det første om forvaltningens tidligere retsanvendelse eller praksis har været udtryk for en mere eller mindre klar ulovlighed (om der i den ene ende af skalaen er truffet ugyldige afgørelser eller har været tale om en uforsvarlig og efter omstændigheder- SIDE 14

15 ne erstatningspådragende forvaltning, eller der i den anden ende af skalaen har været tale om en undskyldelig retsvildfarelse eller et valg mellem to for så vidt lige gode retsopfattelser). Og for det andet om en genoptagelse af sagerne af egen drift vil volde større eller mindre administrative vanskeligheder (om det i den ene ende af skalaen vil være faktisk umuligt eller dog særdeles vanskeligt og overordentligt ressourcekrævende at finde frem til de relevante sager, eller det i den anden ende af skalaen vil være forholdsvis ukompliceret på baggrund af de oplysninger og de registreringssystemer myndigheden har, at finde frem til sagerne). Det må herefter som udgangspunkt antages, at myndighederne vil være forpligtet til, såfremt en hidtil anvendt retsopfattelse må anses for urigtig, på egen hånd at genoptage de sager der kan være berørt af den ændrede retsopfattelse forudsat at det ikke er forbundet med meget betydelige administrative vanskeligheder at finde frem til sagerne. Det må i forlængelse heraf formentlig antages at myndighederne i tilfælde af at der på grund af myndighedernes vanskeligheder ved selv at finde frem til de relevante sager ikke sker genoptagelse ex officio, dog har pligt til at informere offentligt om muligheden for at begære genoptagelse, jf. princippet i forvaltningslovens 7; genoptagelsesanmodninger der fremkommer i konsekvens heraf, vil der være pligt til at realitetsbehandle, jf. ovenfor, afsnit II.C (s. 920 ff). I Anke og genoptagelse i principielle sociale sager af Lis Sejr m.fl., 1. udgave 1990, er der side 201 ff. bl.a. anført følgende: På den ene side er det som nævnt vanskeligt at rubricere Højesterets tilsidesættelse som andet end et indgreb over for en fortolkningsfejl, om end grovheden af fejlen kan diskuteres, hvorfor der heller ikke synes at være grundlag for at antage, at andre i samme situation skulle være afskåret fra eventuelt gennem søgsmål at opnå genudbetaling. På den anden side forekommer det ud fra en administrativ synsvinkel uantageligt at skulle pålægge de sociale myndigheder på eget initiativ at genoptage alle tidligere sager dog begrænset af de almindelige regler om forældelse, jfr. ovenfor afsnit SIDE 15

16 VI. Hvis det derfor som ovenfor antaget skal fastholdes, at administrative hensyn kun undtagelsesvis bør spille en rolle for den materielle vurdering af, om der foreligger en fortolkningsfejl, der bør føre til genoptagelse, vil det være en nærliggende afvejning af de modstående interesser i stede at lade administrative hensyn være afgørende for bedømmelsen af spørgsmålet, om genoptagelse skal ske ex officio eller kun efter anmodning. I så fald skulle forvaltningens forpligtelse ved tilsidesættelse af en langvarig praksis indskrænkes til primært at bestå i en pligt til at drage omsorg for, at alle verserende og fremtidige sager afgøres i overensstemmelse med den nye praksis. Såfremt verserende sager vedrører løbende forhold, der berøres af praksisændringen, må der ske omgørelse med tilbagevirkende kraft for hele perioden. Herudover må forvaltningen være forpligtet til efter anmodning at genoptage allerede afsluttede sager. Derimod bør der ikke pålægges forvaltningen pligt til at gennemgå arkiver og journaler for på eget initiativ at ændre tilsvarende afsluttede sager. En indskrænkning af omgørelsespligten til kun at gælde efter anmodning for afsluttede sager medfører som påpeget bl.a. af ombudsmanden en ulighed, der kan bero på tilfældige omstændigheder. Da denne vilkårlige ulighed dog kun vil berøre borgere, hvis sag er afsluttet, bør hensynet til lighed undtagelsesvis vige over for de væsentlige offentlige interesser, som knytter sig til en indskrænkning af genoptagelsespligten til kun at gælde efter anmodning. Begrænsningen bør dog kun gælde i de tilfælde, hvor der faktisk vil være store administrative vanskeligheder forbundet med en genoptagelsespligt ex officio. Som også antaget af ombudsmanden i sagen vedrørende ungdomsydelsesbevillingerne bør forvaltningen i de situationer, hvor den tilsidesatte praksis kun har vedrørt en kortere periode, eller hvor det kun drejer sig om et begrænset antal sager, være forpligtet til ex officio at korrigere såvel verserende som afsluttede sager. Y Kommune har i denne sag besluttet ikke at genoptage sagerne om tildeling af indkøb af egen drift for perioden 15. februar 2001 til 1. april 2003, men alene efter an- SIDE 16

17 modning. Kommunen har i denne forbindelse udsendt pressemeddelelse, og sagen har givet anledning til den del presseomtale i de lokale aviser. Under henvisning til, at det fremgår af de enkelte borgeres journaler, at de var tildelt hjælp til indkøb, den forholdsvis begrænsede periode, der er tale om, samt det forhold, at Y Kommune efter offentliggørelse af afgørelsen fra Den Sociale Ankestyrelse var bekendt med, at udgiften til indkøb ikke kunne pålægges borgere, der var fundet berettiget til ydelsen i henhold til lov om social service 71, finder statsamtet at Y Kommune må være forpligtet til af egen drift at genoptage de pågældende sager. Statsamtet har på denne baggrund anmodet Y Byråd oplyse, hvad kommunen agter at foretage i denne forbindelse. Ad. 2)Hvorvidt Y Kommunes praksis inden den 15. februar 2001 var ulovlig. I Socialrettens almindelige del af Michael Kielberg m.fl., 2. udgave 1994, er der side 26 ff. bl.a. anført følgende: Det kan således konkluderes, at den i en SM givne nye fortolkning af retsreglerne først kan danne grundlag for den fremtidige retsanvendelse, medmindre SM en er udtryk for, at der på området hidtil har været tale om en retsvildfarelse eller ulovlig anvendelse af loven. Ifølge SM-O skal ældre afsluttede sager således ikke genoptages, hvis SM en er udtryk for en praksisændring på grundlag af en ny fortolkning af retsreglerne. Det vanskelige er imidlertid, hvornår der er tale om en praksisændring, og hvornår der er tale om en kodificering af gældende ret. Hvis en SM samtidig med offentliggørelse af den nye fortolkning af en retsregel tilbagekalder ældre SM er på området, er nok det tydeligste eksempel på, at en SM er udtryk for en praksisændring. Hvis en SM kommer til det modsatte resultat i forhold til tidligere SM er i sager, som stort set vedrører samme faktum, er der ligeledes grundlag for at tage den nye SM til indtægt for en praksisændring med de nævnte retsvirkninger. Der er derimod et stort antal SM, SIDE 17

18 som opfattes som praksisændringer, men i virkeligheden alene er en kodificering af gældende ret. Konsekvensen af, at en SM ikke er udtryk for en praksisændring er, at sager, der rejses efter offentliggørelse af SM en, vil skulle bedømmes uafhængigt af tidspunktet for SM ens offentliggørelse. Ligeledes må borgeren antages at have krav på genoptagelse, hvis der (typisk efterfølgende) fremkommer væsentlige nye retlige forhold dvs. en væsentlig ændring med tilbagevirkende kraft i det retsgrundlag, der forelå på tidspunktet for den oprindelige afgørelse. Noget sådant kan særligt tænkes, hvis en dom eller ombudsmandsudtalelse underkender forvaltningsmyndighedens fortolkning eller administrativ praksis i relation til en tilsvarende sag. Under henvisning til formuleringen af SM C er statsamtet af den opfattelse, at afgørelsen ikke er udtryk for en praksisændring, men er en kodificering af gældende ret. Statsamtet er herefter af den opfattelse, at Y Kommune ikke lovligt vil kunne afvise at genoptage en afgørelse truffet før 15. februar 2001 efter servicelovens 71 om afslag på hjælp til indkøb alene begrundet i muligheden for selv at rette henvendelse til næringsdrivende, medmindre et eventuelt krav må anses for forældet. Statsamtet finder dog, at en beslutning om ikke at genoptage disse sager af egen drift, ikke vil være ulovlig. Vi lægger i den forbindelse vægt på, at retstilstanden vedrørende indkøb ydet i henhold til lov om social service 71, var mindre afklaret, sammenholdt med den tid, der er forløbet siden. Vi lægger endvidere vægt på det administrative besvær, der er forbundet med af egen drift, at fremfinde de relevante sager. Statsamtet har på denne baggrund anmodet Y Byråd om at oplyse, hvad kommunen agter at foretage i denne anledning. SIDE 18

19 Med venlig hilsen C. Rosholm/ Jette S. Linnemann SIDE 19