Kandidatafhandling Cand.merc.jur Copenhagen Business School 2013

Transkript

1 Kandidatafhandling Cand.merc.jur Copenhagen Business School 2013 Brugergrænseflader i edb- programmer Hvordan virksomheder profiterer af brugergrænseflader Graphical User Interfaces in software - How companies benefit from Graphical User Interfaces Vejledere: Jerome Davis(økonomisk)og Søren Sandfeld Jakobsen(juridisk) Udarbejdet af Damir Memic Afleveringsdato: 25. September 2013 Antal sider: 78 Antal anslag med mellemrum:

2 INDHOLDSFORTEGNELSE Abstract Indledning Synsvinkel Problemformulering Afgrænsning Juridisk metode Økonomisk metode Perspektivering(integreret afsnit) Teknisk overblik over udviklingen af et edb- program Juridisk analyse Indledning og retsgrundlaget Begrebet edb- program BSA- dommen Baggrund Domstolens afgørelse SAS Institute Inc vs. World Programming Ltd Infosoc- direktivet Originalitetskravet ifølge dansk ret Generelt om originalitetskravet Originalitetskravet i praksis Abstraction- filtration- comparison testen Filtreringsprincippet i forhold til edb- programmers brugergrænseflade Methods of Operation undtagelsen Originalitetskravet i brugergrænsefladen efter dansk ret Beskyttelse af brugergrænsefladen efter markedsføringsloven Baggrund Hvordan kan markedsføringslovens 1 beskytte brugergrænseflader Retspraksis: Del- konklusion Økonomisk analyse side 2 af 88

3 4.1 Introduktion og teori Patentsystemet First- mover fordelen (Lead time) Hemmeligholdelse Komplementære aktiver og Approprierings- regimet Alternativ måde at udvikle brugergrænseflader til software Hvad er Open source Brugergrænseflader som open source Hvordan kan man tilegne sig værdi af open source brugergrænseflader Komplementære aktiver i open source brugergrænseflader Ulemper ved open source brugergrænseflader Brugergrænsefladens design/system Open source strategi vs. hemmeligholdelse Hemmeligholdelse og first- mover som approprieringsstrategi Open source business strategier Komplementært software og tjenesteydelser Code- release strategien Udnytte de lave omkostninger Vertikal integration eller partnerskab Valg af licens- type Kritik af The Teece Framework(1986) Del- konklusion Konklusion Perspektivering Litteraturliste Teknisk Bilag side 3 af 88

4 Abstract This paper presents an analysis of how companies can acquire value by producing graphical user interfaces for computer programs. The issue is relevant because the European Court of Justice (ECJ) in Case 393/09(BSA- Case) has determined that the user interface can not be copyright protected under Directive 91/250 (Computer Program Directive). Due to this decision, user interface does not enable the reproduction of a computer program, but merely constitutes one element of a computer program of which users make use of the program features. Yet according to the same decision the ECJ confirms that a user interface can be copyright protected as a work by the Infosoc Directive 2001/29/EC, if the interface is its author s own intellectual creation, and it is up to the national court to ascertain whether that is the case or not. However, it is mentioned that the originality requirement is not met if the expression of the graphical user interface is dictated by their technical function, since the different methods of implementing an idea is so limited, that the idea and the expression become indissociable. The thesis considers that this will be the case for the entire user interface and therefore concludes that it is only possible to protect individual elements of the user interface. Due to the legal position, companies thus need to use alternative strategies when it comes to appropriating value from the development of new user interfaces, as the companies ensure users and conquer market shares through this element. Furthermore, this analysis compares the strategies open source and code- secrecy, because these are alternative strategies, when it is not possible to secure profits through legal protection. Based on the Teece theory this thesis concludes that the value of the graphical user interface depends on whether the company is in possession of the relevant complementary assets: software, brand, community of programmers and partnerships/alliances regardless of the chosen strategy. The comparison is aimed at finding the most optimal strategy, which according to this thesis is the open source because the risk of loosing R&D investments using the code- secrecy strategy is too high. Finally, it is estimated that the ECJ has considered the economic impact of the decision in the BSA- case, and that the current legal situation does not give rise to incentive problems for the further development of user interfaces. side 4 af 88

5 1 Indledning En brugergrænseflade er en grafisk grænseflade, som repræsenteres på en skærm, og består af tekst og grafik, som en bruger direkte kan styre via et tastatur eller en mus. Eksemplet kan være Microsofts styresystem Windows, som er karakteriseret ved, at man kan åbne programmer via ikoner, som ligger i forskellige mapper på skrivebordet. Brugergrænsefladen er en central del af både tablets, smartphones og PC software, og er en væsentlig faktor når der skal erobres markedsandele. Et edb- programs kommunikation med en bruger foregår via brugergrænsefladen, hvilket betyder at designet og opbygningen af brugergrænsefladen problemfrit skal være i stand til at videreformidle indholdet af edb- programmet, så brugeren kan bruge programmet efter behov. Producenter af edb- programmer bruger mange ressourcer på at udvikle programmerne, og derfor har de en interesse i at opnå en bred juridisk beskyttelse. Da brugergrænsefladen er en del af et edb- program ønskes denne derfor også beskyttet. Der kan opnås ophavsretligt beskyttelse af edb- programmer med baggrund i ophavsretsloven, og denne beskyttelse vedrører kun programmets konkrete udformning, dvs. kildekoden og objektkoden og ikke de bagvedliggende ideer og principper 1. Brugergrænsefladen er edb- programmets ydre element og forbrugerne opfatter selve programmet igennem denne. Det er derfor et vigtigt spørgsmål, om denne del af programmet kan beskyttes eller ej, især fordi producenterne bruger enorme summer på udviklingen. Hvis det viser sig, at brugergrænsefladen kan beskyttes, kan virksomhederne benytte eneretten til produktionen på at tilegne sig værdi og dermed dække omkostningerne de har ved at udvikle produktet. Hvis ikke, er de nødt til at benytte sig af alternative approprieringsstrategier. Lige så stor betydning dette spørgsmål har for producenterne, har det også for samfundet. Domstolene står mellem at give beskyttelse, hvilket giver producenterne incitament til at videreudvikle, og ikke give beskyttelse, fordi de er bekymret for at beskyttelsen vil medføre monopolstilling og derved et samfundstab. Denne afhandling vil besvare det overordnede spørgsmål, om hvordan virksomheder kan tilegne sig værdi ved at producere brugergrænseflader til edb- programmer, gennem to underspørgsmål, som behandles i en juridisk og en økonomisk del. Den juridiske del vil besvare, hvorvidt producenterne kan beskytte brugergrænsefladen, mens den økonomiske del vil analysere alternative måder at skabe værdi på. Afslutningsvis vil der fra et samfundsøkonomisk perspektiv blive diskuteret, hvilke følger retsstillingen på området har. 1 Dette forklares mere uddybende i resten af indledningen. side 5 af 88

6 1.1 Synsvinkel Problemformuleringen undersøges ud fra virksomhedens synsvinkel, da dette integrerer det økonomiske og juridiske spørgsmål optimalt. Derudover bør denne afhandling anskues som en form for konsulentarbejde, der har til formål at besvare hvordan den enkelte virksomhed kan skabe værdi ved produktionen af brugergrænseflader til edb- programmer, hvilket yderligere gør det oplagt at anskue problemstillingen fra virksomhedens synsvinkel. Det integrerede spørgsmål, som bliver besvaret under perspektiveringen, vil besvares ud fra en samfundsmæssig synsvinkel, fordi det er relevant at diskutere om EU- domstolens afgørelse har negative konsekvenser for samfundet. 1.2 Problemformulering Hovedspørgsmål: Hvordan kan software- producenter skabe værdi for virksomheden ved produktionen af edb- brugergrænseflader? Juridisk problemstilling: Under hvilke betingelser er det muligt at opnå beskyttelse af edb programmers brugergrænseflade? Økonomisk problemstilling: Hvilke approprieringsstrategier er anvendelige, når virksomheden skal tilegne sig værdi ved produktionen af edb- brugergrænseflader? Integreret spørgsmål, besvares under perspektiveringen: Hvad er konsekvenserne af EU- domstolens afgørelse i BSA- dommen for den fremtidige udvikling af brugergrænseflader? 1.3 Afgrænsning Det centrale i denne afhandling er edb- programmers brugergrænseflader, hvilket betyder at beskyttelse af selve edb- programmets kode og softwaregrænseflade 2 ikke vil blive behandlet. Det er ifølge ophavsretten muligt at få beskyttet både programmets kode og softwaregrænseflade, forudsat at de almindelige betingelser for værkshøjde i ophavsretsloven er opfyldt. Den retlige beskyttelse af selve programkoden er særdeles relevant for udviklingen af et edb- program, men problemstillingen er ikke aktuel, fordi der er en klar retsstilling på området. Producenter af edb- 2 Forklares mere uddybende i kapitel 2 side 12 side 6 af 88

7 programmer vinder markedsandele på baggrund af brugergrænsefladen, og da retstillingen i Danmark og EU er uklar på dette område, findes det mere interessant at undersøge muligheden for dette. Elementer(klip, billeder, lyde) i brugergrænseflader, som kan udskilles i selvstændige værkskategorier, vil kunne blive beskyttet efter de almindelige regler om værkshøjde 3, men dette spørgsmål ligger uden for afhandlingens formål, og derfor vil denne problemstilling heller ikke yderlige blive berørt i denne afhandling, da fokus for opgaven er beskyttelse af hele brugergrænsefladen i et edb- program. 4 Derudover afgrænses den juridiske del fra at undersøge beskyttelse af brugergrænsefladen med baggrund i designretten. Dette kunne være aktuelt, men kun i forhold til visse dele af programmets brugergrænseflade, som f.eks. ikoner og skærmmønstrer. Da opgaven har fokus på hele brugergrænsefladen anses en analyse af dette for ikke at være væsentlig. Derudover kan mange af disse elementer beskyttes med baggrund i ophavsretlige værker 5. Af samme årsag koncentrerer afhandlingen sig heller ikke om varemærkeloven. Varemærkeloven sikrer varemærkeret til særlige kendetegn for varer og tjenesteydelser, som benyttes eller agtes at blive benyttet i erhvervsvirksomhed jf. VML 1. I forhold til brugergrænseflader betyder det, at eksempelvis animerede varemærker som et blafrende flag(microsoft) 6 kan beskyttes, men ikke relevant ift. hele brugergrænsefladen, idet der ikke kan erhverves varemærkeret til tegn, som er nødvendige for at opnå et teknisk resultat jf. VML 2 stk.2. Yderligere er brugergrænsefladen et element af et edb- program, og EU- domstolen bekræfter, at denne del skal beskyttes i ophavsretsloven 7. Introduktionen til den økonomiske del vil dog kort besvare muligheden for beskyttelse i patentloven for at gøre den økonomiske analyse valid, idet patentsystemet er en populær approprieringsstrategi når nye produkter innoveres. Afhandlingen baseres endvidere på virksomheder som benytter GUI toolkits 8 når de skal udvikle brugergrænseflader til software. Der er flere måder og niveauer at producere en brugergrænseflade på. X- systemet som er en meget udbredt måde, er inddelt i følgende to lag; base layer og presentation layer. Det første lag omfatter funktionalitet og integration med andre programmer (input) og håndterer visning af grafikken(output) 9. Dette lag kendes også som API 10. Presentation layer 3 Bryde Andersen(2005) side Programmets look and feel. Se Kapitel 2 side 12 for yderligere forklaring. 5 Bryde Andersen(2005) side 493 og kapitel 2 i denne afhandling. 6 Flaget er et varemærke for Microsoft s operative system Windows. 7 Analyseres mere konkret i BSA- dommen side 19 8 Se teknisk bilag side 87 eller kapitel 2 side 12 for yderligere forklaring. 9 Myers(2004) side Se teknisk bilag 87 for forklaring. side 7 af 88

8 omfatter aspekter, som er synlige for brugeren af programmet 11. Når X- systemet er færdigudviklet er næste trin at implementere GUI toolkits, som aktiveres af systemets API, og som sørger for at brugergrænsefladen får en brugervenlig look and feel 12. X- systemet definerer brugergrænsefladen primitivt, det vil sige opdeler skærmen i vinduer og indeholder ingen specificering af brugergrænsefladens design som knapper, ikoner, mindre vinduer, rullemenuer mm., da disse udvikles igennem GUI toolkittet. Når denne afhandling i den økonomiske del henviser til producenter af brugergrænseflader, menes der derfor producenter af brugergrænseflader via selvudviklede GUI toolkits, og ikke produktion af brugergrænseflader via allerede eksisterende GUI toolkits, da disse ikke giver producenten samme mulighed for at innovere noget nyt. Afhandlingens kapitel 2, som beskriver programmeringsprocessen for edb- programmer og brugergrænseflader, vil yderligere indeholde tekniske afgrænsninger. Disse kan læses i dette kapitel. 1.4 Juridisk metode Den juridiske problemstilling vil blive analyseret ud fra en retsdogmatisk analyse. Det betyder, at der ved hjælp af relevante retskilder findes frem til gældende ret, som domstolene ville gøre det. Afhandlingen vil derfor have til formål at finde frem til gældende ret på området ved hjælp af reguleringen, retspraksis, retssædvane og forholdets natur. Det er vigtigt, at den juridiske metode følges, så analysen kan betragtes som valid. Rækkefølgen i den retsdogmatiske analyse betyder ikke, at der gælder en rangorden mellem retskilderne, og derfor kan retsgrundlaget findes i lovgivningen, en tidligere afsagt dom eller i retsædvanen 13. Der findes dog et hierarki mellem retskilderne grundet lex- superior princippet. Denne opgaves relevante regulering vil være ophavsretsloven samt de dertilhørende forarbejder. Yderligere vil både Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF(edb- direktivet) og Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF(infosoc- direktivet) blive inddraget i analysen, da de er ophavsretslovens bagvedliggende direktiver 14. Når lovreguleringen skal fortolkes benyttes fortolkningsfaktorerne objektiv ordlydsfortolkning, subjektiv ordlydsfortolkning samt en formålsfortolkning. Objektiv ordlydsfortolkning lægger vægt på den sproglige forståelse af lovens ordlyd, og hvis denne er uklar, må der foretages en subjektiv ordlydsfortolkning, hvor lovens motiver analyseres i lovforslag, bemærkninger og betænkninger. Disse kaldes lovens forarbejder. 11 Myers(2004) side Myers(2004) side Look and Feel er en engelsk betegnelse for brugergrænseflader. Mere om dette i kapitel 2 side Nielsen og Tvarnø(2008) side Der er yderligere direktiver, men disse to er betydningsfulde for besvarelsen af afhandlingens problem. side 8 af 88

9 Den relevante retspraksis vil være EU- domstolens to afgørelser C- 393/09 Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany v Ministerstvo kultury(bsa- dommen) og C- 406/10 SAS vs. World programming (SAS- dommen). Begge domme stammer fra EU- domstolen og har en stor betydning for besvarelsen af problemformuleringen på grund af deres høje præjudikatværdi. EU- domstolen anser sine domme for bindende for de nationale domstole, og de nationale domstole har pligt til at rette sig efter EU- domstolens fortolkninger 15. Ydermere vil den juridiske analyse inddrage retspraksis fra amerikanske domstole, netop fordi relevant retspraksis i Europa er så begrænset. Elementerne fra den amerikanske retspraksis vil kun metodisk blive inddraget med det formål at sammenligne retspraksis i Europa og i USA. Hvis det viser sig, at man i de europæiske domme har brugt samme fremgangsmåde og argumentation som i USA, kan de amerikanske domme benyttes til inspiration. De to afgørelser, som vil benyttes er Lotus Corporation v. Borland International Inc., 49 F.3d 807(1st Cir. 1995) og Lotus Dev. Corp. v. Paperback Software Int'l, 740 F. Supp. 37(1990). Den sidstnævnte dom benyttes til at sammenligne dansk retspraksis med den såkaldte abstraction- filtration- comparison model. Der findes ingen dansk retspraksis der berører denne problemstilling. Retsædvane defineres som en handlemåde, der er blevet fulgt almindeligt, stadigt og længe ud fra en følelse af retlig forpligtelse 16. Fordi denne problemstilling er en konsekvens af den teknologiske udvikling der har fundet sted, kan den karakteriseres som ny, hvilket betyder, at der er en meget begrænset branchekutyme. Denne opgave vil derfor ikke undersøge branchekutymen nærmere, da branchekutymen ikke kan siges at have udviklet en handlemåde, som alle relevante personer forfølger. Den sidste retskilde er forholdets natur og går ud på at lovgiveren motiverer sig ud fra andre motiver fra den juridiske kulturtradition 17 Forholdets natur befinder sig i grænseområdet mellem retsvidenskab, som er beskrivelsen af gældende ret og retspolitik, hvor formålet er at give lovgiveren råd og anvisninger. Med baggrund i en analyse af de ovennævnte retskilder, kan man udlede hvad gældende ret på området er. Derudover vil der med baggrund i markedsføringslovens 1 blive diskuteret om brugergrænsefladen kan opnå beskyttelse i den såkaldte markedsføringsretlige generalklausul. Diskussionen vil inddrage norsk retspraksis, da der er ingen retspraksis på området i Danmark. Den norske er dom er fra Sandefjord Byrett Nielsen og Tvarnø(2008) side Nielsen og Tvarnø(2008) side Nielsen og Tvarnø(2008) side 189 side 9 af 88

10 1.5 Økonomisk metode Ordet appropriering stammer fra betegnelse at appropriere og har betydningen at tilegne sig 18. Når afhandlingen benytter ordet approprieringsstrategier henvises der derfor til strategier hvorpå virksomheden, kan tilegne sig værdi. Før den endelige approprieringsstrategi kan udvikles, er det først og fremmest nødvendigt at analysere de relevante mekanismer, så læseren kan tilegne sig en grundlæggende viden om faktorerne, der har en indflydelse på kommercialiseringens succes. Derfor vil den økonomiske del påbegyndes med en identificering af disse faktorer, hvorefter det begrundes hvilken strategi analysen vil baseres på. Besvarelsen i den juridiske del vi blive brugt til identificeringen af den optimale strategi. Udgangspunktet for den økonomiske analyse vil være Teece s teori 19 om approprieringsregimet og de komplementære aktiver. Med denne teori som udgangspunkt, er The Teece Framework 20 udviklet, og dette framework giver en forudsigelse, om det er ejeren af de komplementære aktiver eller innovatøren af produktet, der løber med fortjenesten når produktet kommercialiseres. Formålet er at analysere om disse forudsigelser også gælder, når produktet er brugergrænseflader. Dette vil resultere i, at afhandlingen selv udvikler et framework, der er udviklet med baggrund i strategierne open source og hemmeligholdelse af koden bag brugergrænsefladen, og som enten bekræfter eller afkræfter Teece s forudsigelser. Den økonomiske del vil løbende via 5 figurer udvikle det afsluttende framework. Den enkelte figur vil afspejle hvilke faktorer der er afgørende for at virksomhederne kan tilegne sig det største afkast når brugergrænsefladen er kommercialiseret. Da de komplementære aktiver har en stor betydning for succesen af open source strategien er disse nødvendige at identificere. Disse udarbejdes primært med baggrund i følgende forskningsartikler Fosfuri mfl.(2008), Lin(2007), Bonaccorsi m.fl.(2006) og Kuan(2001). Efterfølgende analyseres strategien hemmeligholdelse af koden bag brugergrænsefladen med baggrund i approprieringsstrategierne first- mover og hemmeligholdelse. Baggrunden for denne analyse er Liebermann & Montgomery s(1988) teori om first- mover fordelen samt artiklerne Golder & Tellis(1993) og Kerin m.fl.(1992), som berører samme emne. Når den endelige strategi er identificeret, vil afhandlingen analysere mulige business- modeller for virksomheden. Det selvudviklede framework vil benyttes til at konkludere hvilken strategi, der er den mest optimal for virksomheden, og ud fra denne konklusion vil business strategierne udarbejdes. Den 18 ar/appropriere 19 Teece(1986) 20 Ceccagnoli & Rothearmel(2008) side 17. Frameworket kan ses i introduktionen under den økonomiske del side 46 side 10 af 88

11 økonomiske metode kan derfor karakteriseres som deduktiv, da deduktive slutninger er kendetegnet ved, at man tager udgangspunkt i generelle principper, og derefter drager slutninger om enkelte hændelser 21. Fordi synsvinklen er fra virksomhedens side, er det oplagt at bruge denne metode, fordi mange virksomhedskonsulenter arbejder på denne måde. De har en omfattende generel viden om teorien, som de anvender på enkelstående virksomheder Perspektivering(integreret afsnit) Denne analyse vil integrere den nuværende retstilling med virksomheders mulighed for at tilegne sig værdi, med det formål at analysere om den nuværende retstilling skaber incitamentsproblemer for fremtidige udviklere når brugergrænseflader skal produceres eller videreudvikles. Derudover vil det økonomiske rationale bag EU- domstolens afgørelse analyseres og der vil blive diskuteret hvilke konsekvenser afgørelsen har for samfundet. 21 Andersen(2005) side Andersen(2005) side 32 side 11 af 88

12 2 Teknisk overblik over udviklingen af et edb- program Formålet med dette kapitel er at give et overordnet overblik over, hvilke elementer et edb- program, også kaldet software, består af. Dette er nødvendigt fordi der især i retspraksis bliver benyttet tekniske udtryk som kun kan forstås hvis man har et overblik programmeringsprocessen. Derudover er overblikket vigtigt, idet det giver læseren et bedre indblik i hvad det centrale tekniske element i denne opgave består af, og derfor vil denne del også inddrage enkelte afgrænsninger i forhold til opgavens problemformulering. Afhandlingen vil både benytte sig af ordet software og edb- program, der har den samme betydning. En processor(cpu) 23, som er indbygget i en computer, kan kun reagere på instruktioner fra det, man kalder en objektkode, som sikrer kommunikationen mellem softwaren og processoren. Forskellige leverandører har forskellige processorer, som er bygget til at modtage et givet sæt instruktioner. Det betyder eksempelvis, at software som er udviklet til Windows, ikke nødvendigvis kan bruges til MacOSx, uden at objektkoden ændres, så denne processor kan forstå instruktionerne. Programmeringsprocessen starter som alt andet med det forberedende arbejde, hvor formålet er at udarbejde en kildekode. Det første stadie i udviklingen afhænger af hvilken programmerings- teori, man vil benytte. Der findes mange forskellige skoler, som hver har deres retningslinjer, men oftest vil det forberedende arbejde bestå i at udvikle dialogdiagrammer og data- flow diagrammer, hvor man forsøger at skabe et overblik over de samspillende funktioner 24. På baggrund af disse diagrammer kan programmet planlægges. Diagrammerne skal efterfølgende omskrives til algoritmer, som angiver, hvordan programmet vil komme fra start til sluttilstanden 25, og disse kan karakteriseres som afslutningen på det forberedende arbejde. Når dette er udarbejdet, er næste trin at udvikle en pseudokode, som er en beskrivelse af algoritmen. Pseudokoden kan hverken bruges til at blive læst af processoren eller direkte blive maskinelt oversat til en kildetekst, men er væsentlig for programmøren, fordi han kan bruge den til at frembringe kildekoden 26, der er den tekst i et programmeringssprog, som programmøren har skrevet. Den skrives typisk i det man kalder et højniveausprog og findes i mange forskellige variationer. Eksempler er BASIC, PROLOG, C++ og Java. Et højniveausprog er det sprog, programmøren skriver sine instruktioner i, og det minder meget om det naturlige sprog (oftest 23 Se teknisk bilag side Bryde Andersen(2005) side Bryde Andersen(2005) side Bryde Andersen(2005) side 151 side 12 af 88

13 engelsk) 27. Højniveausprogets tekst kaldes kildetekst eller source, og denne tekst kan ikke læses af en processor. Det er derfor nødvendigt at oversætte teksten til en objektkode via en oversætter, som i fagsproget kaldes en compiler 28. Hvert programmeringssprog har et program, som kan fuldføre oversættelsesprocessen. Adgangen til en kildekode er meget vigtig for softwareudviklere, idet programmørerne på baggrund af et programs kildekode kan udvikle et nyt program. I visse tilfælde oversættes kildekoden ikke direkte til objektkoden, men til et binært format. Mellemkoden, som formatet også kaldes, opstår i stadiet mellem kildekoden og objektkoden, og den bruges i de situationer, hvor kildekoden ikke direkte kan oversættes til objektkoden. Det kan være, at kildekoden understøtter mange variabler, som objektkoden 29 ikke kan registrere på grund af et begrænset antal variabler, som den repræsenterer. På baggrund af den ovennævnte forklaring kan man inddele programmeringsprocessen i tre trin. Det forberedende arbejde, kildekoden og objektkoden. En sondring mellem disse tre trin er ikke væsentlig i forhold til ophavsretlige problemstillinger, da den ophavsretlige beskyttelse af et edb- program jf. OPHL 1 stk. 3 omfatter både objekt- og kildekoden samt det forberedende designmateriale, som fører til programmets kode 30. Når programkoden er udarbejdet, er softwaren i stand til at kommunikere med processoren, men ikke med den afsluttende bruger af programmet. Denne kommunikation sikres gennem en grafisk brugergrænseflade 31.Overordnet set er brugergrænsefladen kendetegnet som bindeledet mellem computeren og brugeren og kan være computermusen, tastaturet, skærmbilledet osv. Denne afhandling vil fokusere på skærmbilledet. Det vil sige det, som brugeren ser på sin skærm, når han benytter sig af et edb- program, hvorfor ordet brugergrænseflade fremover i denne opgave vil relatere sig til hele skærmbilledet. Den grafiske brugergrænseflade betegnes også som softwarens look and feel. I software design refererer begrebet look and feel til aspekter som farver, layout, symboler, figurer (look) og dynamiske elementer som bokse, menuer, vinduer og funktionsknapper (feel). 27 Bryde Andersen(2005) side Objektkoden skrives i det man kalder et lavniveausprog 30 Schovsbo og Rosenmeier(2008) side Graphical User Interface, også kaldet look and feel side 13 af 88

14 Elementerne, som den grafiske brugergrænseflade består af, kan beskrives ved hjælp af WIMP systemet 32. W et står for vinduet, og er et vindue, der kører et selvstændigt program isoleret fra andre programmer. Et eksempel kan være at køre Microsoft Office Excel i Windows. I et referer til ikonerne, og disse fungerer som genveje til en handling som programmet udfører. Det er brugeren, der ved hjælp af ikonerne, kan få softwaren til at udføre en hurtig handling, som softwaren er programmeret til. Menuerne giver mulighed for at udføre kommandoer ved hjælp af et tastetur eller en mus, og deres funktion er at informere brugeren om hvilke valgmuligheder, der er tilgængelige. Det sidste bogstav, P, henviser til en pointer og er et pegeredskab, som brugeren styrer og derigennem vælger de forskellige muligheder, som programmet tillader. Endvidere kan begrebet brugergrænseflade både referere til software og hjemmesider. Denne afhandling vil koncentrere sig om softwarens look and feel, og derfor vil problemstillingen ikke vedrøre brugergrænseflader af hjemmesider. Udviklingen af en brugergrænseflade sker igennem en widget eller et GUI toolkit, som er en slags oversætter. Denne definition er ikke relevant i forhold til afhandlingens juridiske problemstilling, men vil være benyttet i den økonomiske del, når mulige approprieringsstrategier skal identificeres. Et GUI toolkit er en værktøjskasse, som indeholder et bibliotek af widgets 33. Der findes mange forskellige widgets, og de har hver deres programmeringssprog. De fleste bliver ligesom kildekoden programmeret i C++, C eller Java. Hver widget er programmeret til at samarbejde med en specifik processor, og derfor vil man i visse tilfælde blive nødt til at udvikle den samme brugergrænseflade i forskellige GUI toolkits, så de eksempelvis både kan kommunikere med Windows og MacOSx 34. Et GUI toolkit kan karakteriseres som et edb- program i sig selv, som tillader udvikleren af software at udvikle softwarens look and feel. De fleste operative systemer har specifikke GUI toolkits til deres systemer, som udvikleren kan benytte sig af, hvis han ønsker at udvikle en brugergrænseflade til deres system. Eksempelvis kan SmartWin++ 35 kun bruges til Windows. 32 Windows, Icons, Menus, Pointer. Næsten alt nyere software er baseret på dette systemet. Alternativet er eksempelvis CLI(Command- line Interface), hvor kommunikationen mellem en bruger og softwaren består af et tastetur og tekst. Eksemplet er MS- DOS og Apple- DOS. Andre alternativer kan være talebaseret user interface eller 3D. Dette forklares mere i den økonomiske del under diskussionen vedrørende brugergrænsefladens design. 33 Meyers(2004) side Se teknisk bilag side side 14 af 88

15 Derudover er der udviklet GUI toolkits(fltk)36, som kan integreres med flere systemer37. Det er endvidere også muligt selv at udvikle GUI toolkits ved at følge den almindelige programmeringsproces, som er omtalt ovenover. Afslutningsvis skal det nævnes, at det er væsentligt at sondre mellem grafiske og tekniske brugergrænseflader. Den tekniske brugergrænseflade sikrer interoperabilitet med andre programmer eller systemer38. Figur 1 nedenunder illustrerer programmeringsprocessen fra ide til skærmbilledet. Figur 1: Programmeringsprocessen 36 MacOSx og Linux 38 Bryde Andersen(2005) side 377, men denne problemstilling vil heller ikke blive behandlet i denne afhandling 37 side 15 af 88

16 3 Juridisk analyse 3.1 Indledning og retsgrundlaget I begyndelsen af 1970 erne blev der skabt et globaliseret marked for edb- programmer. Den teknologiske udvikling medførte, at forbrugerne kunne købe hardware hos en sælger, software hos en anden eller sågar selv kopiere programmer uden rettighedshaverens samtykke. Der opstod derfor et behov for beskyttelse af software, og spørgsmålet var, om dette skulle ske med baggrund i ophavsretten, patentretten eller sui- generis 39, der var et særligt beskyttelsessystem, som især WIPO 40 var fortalere for. Svaret faldt på det ophavsretlige system, som er baseret på Bern- konventionen. Praksis peger også på, at software kan beskyttes i patentretten, men det er dog andre aspekter af programmet som bliver beskyttet, idet ophavsretten beskytter den konkrete udformning, mens patentretten beskytter den anvendte innovative løsningsmetode 41. I 1996 vedtog WIPO en ny international traktat om ophavsret, og denne har blot jf. artikel 4 42 i aftalen bekræftet, at edb- programmer beskyttes i ophavsretten: Computer programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of The Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression. Trip- aftalens artikel fastslår det samme. Begrebet litterært værk omfatter edb- programmer jf. OPHL 1 stk. 3. Denne regel kom endeligt til Danmark i 1992, hvor EF- direktivet af blev implementeret 44. Det betød, at alle unionslande skulle beskytte edb- programmer som et ophavsretligt værk. I Danmark havde man dog før implementeringen af dette direktiv allerede ændret ophavsretsloven, så den omfattede edb- programmer. Første gang man omtalte begrebet var i 1986, hvor man var meget tilbageholden med definitionen, fordi man var bange for, at den ville blive for snæver, og dermed 39 Bryde Andersen(2005) side WIPO Copyright Treaty (Geneva, December 20, 1996) 41 Bryde Andersen(2005) side WIPO Copyright Treaty (Geneva, December 20, 1996) 43 Aftale udarbejdet i WTO(World Trade Organisation): Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights. Deraf navnet TRIP- aftalen. 44 Schovsbo og Rosenmeier(2008) side 71 side 16 af 88

17 forældet inden for kort tid 45. Efterfølgende blev ophavsretsloven ændret, og man valgte i lovbemærkningerne at definere edb- begrebet som: Et edb- program er en række instruktioner eller oplysninger, fikseret i en hvilken som helst form eller på et hvilket som helst medium, som tilsigter direkte eller indirekte at bringe en datamat til at angive, udføre eller opnå en bestemt funktion, opgave eller et bestemt resultat 46. Denne definition skal fortolkes på den måde, at edb- programmet ikke kun beskyttes i en digital eller maskinlæsbar form(objektkoden), men også i en skriftelig form(kildekoden) 47. Omfanget af beskyttelsen blev udvidet efter at edb- direktivet blev implementeret i 1992, idet det blev bestemt, at forberedende designmateriale også falder ind under begrebet edb- program under den forudsætning, at arbejdet er af en sådan karakter, at programmet på et senere stadium kan være resultat heraf 48. I Danmark er den relevante regulering for beskyttelse af edb- programmer derfor ophavsretsloven og de bagvedliggende direktiver, som er relevante i forhold til afhandlingens problemstilling edb- direktivet 49 og infosoc- direktivet 50. Definitionen af edb- programmer er ikke blevet ændret eller yderligere defineret siden 1989 lovmotiverne, hvorfor man må analysere edb- direktivet for at finde ud af, om edb- programmers brugergrænseflade kan beskyttes efter ophavsretsloven 1 stk Begrebet edb- program Begrebet edb- program er nærmere beskrevet i edb- direktivet. Edb- direktivet angiver, hvad der skal forstås ved et edb- program og direktivets artikel 1. stk. 2 beskriver et edb- program som enhver form hvori et edb- program udtrykkes. Dette omfatter edb- programmer i enhver form, herunder programmer inkorporeret i datamater samt forberedende designmateriale, der fører til udviklingen af et edb- program, under forudsætning af, at det forberedende arbejde er af en sådan karakter, at et edb- program på et senere stadium kan være resultat heraf 51. Herved forstås, at den ophavsretlige beskyttelse udover objekt og kildekoden også omfatter det forberedende arbejde, som er 45 Betænkning 1064/1986 side Lovforslag nr. 132 af , FT , Tillæg A 47 Schönning(2011) side Schovsbo og Rosenmeier(2008) side Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2009/24/EF af 23. april om retlig beskyttelse af edb- programmer. 50 Europa- Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet 51 Betragtning 10 i præambelen til edb- direktivet. side 17 af 88

18 karakteriseret ved blandt andet dialogdiagrammer, data- flow diagrammer, pseudokode osv 52. Det er dog en forudsætning, at disse er af sådan en karakter, at det endelige program er et resultat af eksempelvis data- flow diagrammerne. Edb- programmers funktion er at kommunikere og arbejde sammen med brugere og andre komponenter i edb- systemet, og derfor er en fysisk sammenkobling og interaktion med andre programmer og brugere nødvendig. Ifølge edb- direktivet kan disse interaktioner karakteriseres som grænseflader. Direktivet bruger ikke betegnelserne grafisk og teknisk brugergrænseflade, men disse kan udledes af betragtning 10 i præamblens beskrivelse for at programmel - og maskindele kan arbejde sammen med andet programmel og maskinel(teknisk grænseflade) samt med brugeren(grafisk brugergrænsefalde) 53. Derved bekræfter direktivet, at den grafiske brugergrænseflade er en del af et edb- program, hvorfor det åbner op for muligheden for beskyttelse af denne. Det er dog væsentligt at tage i betragtning, at artikel 1 stk. 2 i direktivet fastslår, at de idéer og principper, som ligger til grund for grænsefladerne ikke nyder ophavsretlig beskyttelse. Sondringen mellem ide og udtryk er et udbredt værktøj inden for ophavsretten, og det er et almindeligt ophavsretligt princip, at der alene ydes beskyttelse for værket i dets konkrete form og ikke for de bagvedliggende ideer og principper 54. Som skrevet tidligere i dette afsnit omfatter begrebet edb- program også det forberedende designmateriale, men oftest er dette svært at få beskyttet, idet det forberedende designmateriale er kendetegnet ved ideer, planer og muligheder over det ønskede software, som man vil udvikle. Udviklerne vil normalt på dette stadie have en plan om hvordan programmet skal se ud og hvordan brugeren skal kunne bruge det. Så længe materialerne er på dette stadie, kan man ikke få dem beskyttet, og andre kan udføre disse planer i en anden version. Grænsen mellem ubeskyttede idéer og principper på den ene side og en beskyttelse af brugergrænseflader på den anden kan være ret uklar, idet det er en glidende overgang mellem en ide til en bestemt funktion i programmet og den konkrete udmøntning af ideen Se under Kapitel 2 side 12, hvor programmeringsprocessen er angivet. 53 Edb- direktivet præambel betragtning Schönning(2011) side Martin Kyst (2011) side 1 side 18 af 88

19 Med baggrund i edb- direktivet kan man derfor som udgangspunkt konkludere, at brugergrænsefladen i software kan beskyttes med baggrund i dette direktiv, men EU- retspraksis afkræfter denne konstatering i BSA- dommen 56. Afgørelsen tager stilling til om edb- direktivet omfatter brugergrænseflader i edb- programmer, og er den eneste afgørelse i både dansk og europæisk retspraksis, som besvarer dette spørgsmål. 3.3 BSA- dommen EU- domstolen har i denne afgørelse givet svar på to præjudicielle spørgsmål om, hvorvidt et edb- programs grafiske brugergrænseflade er ophavsretlig beskyttet efter edb- direktivets artikel 1 stk. 2, samt om offentliggørelse af et edb- program ved en tv udsendelse, uden mulighed for offentlighedens aktive kontrol med edb- programmet, er ensbetydende med at gøre et værk eller en del heraf tilgængeligt for offentligheden 57. Denne afhandling vil kun belyse det første spørgsmål, da det andet spørgsmål ikke har relevans i forhold til afhandlingens problemstilling Baggrund Sagen drejede sig om at BSA havde sendt en ansøgning til Kultury Ministerstvo(Kulturministeriet i Tjekkiet) om tilladelse til fællesforvaltning af ophavsrettigheder til edb- programmer. Denne ansøgning blev afslået, hvorfor BSA klagede over afgørelsen, og sagen endte hos Nejvyšší správní soud 58, som annullerede afgørelsen. Dette betød, at der skulle træffes en ny afgørelse. Kultury Ministerstvo s nye afgørelse fik det samme udfald med den begrundelse, at loven om ophavsrettigheder udelukkende beskytter edb- programmers objekt- og kildekode, og at den grafiske brugergrænseflade alene beskyttes mod illoyal konkurrence. BSA anlagde derefter sagen for Da Mêstský soud v Praze 59, med det argument at definitionen af et edb- program ifølge loven om ophavsrettigheder omfatter den grafiske brugergrænseflade. De mente, at et edb- program skal omfatte både objekt- og kildekodeniveau samt kommunikationsniveau(her menes der kommunikationsgrænseflade). Det blev afvist af Mêstský soud v Praze, og BSA appellerede sagen til den tjekkiske højesteret som forelagde EU- domstolen spørgsmålet Domstolens afgørelse Først og fremmest må det forklares at edb- direktivet ikke definerer begrebet enhver form hvori et edb- program udtrykkes. Begrebet defineres derfor i afgørelsen ud fra en ordlydsfortolkning i relation til direktivet. Domstolen fastslår i præmis 39, at: 56 C- 393/09 BSA- dommen 57 Præmis 21 i BSA- dommen 58 Højesteret i Tjekkiet 59 Form for byret i Prag side 19 af 88

20 Genstanden for beskyttelsen i henhold til direktivet er således edb- programmet i alle de former, hvori det kan udtrykkes, og som gør det muligt at gengive det på forskellige edb- sprog, såsom kilde- og objektkoden. Edb- direktivets betragtning 7 angiver, at begrebet edb- program også omfatter det forberedende designmateriale, hvis dette er af sådan karakter, at selve edb- programmet bliver et resultat heraf. EU- Domstolen udtaler, at det forberedende designmateriale skal kunne føre til, at et edb- program reproduceres eller skabes på et efterfølgende stadium 60. Generaladvokaten er af samme opfattelse, idet han i sit forslag til afgørelsen udtaler, at et edb- program beskyttes fra det tidspunkt, hvor dets reproduktion medfører reproduktion af selve edb- programmet og dermed gør det muligt for computeren at udføre sin opgave 61. I punkt 63 i generaladvokatens forslag til afgørelsen gives der et eksempel på dele af det forberedende designmateriale, der kan medføre reproduktion af edb- programmet. Det er eksempelvis rutediagrammer 62, som er udviklet af programmøren, og som kan omskrives til kilde og objektkoder. Rutediagrammerne gør det muligt for andre at producere det samme edb- program. Dernæst afgøres det i præmis 41 og 42, at edb- programmets brugergrænseflade ikke gør det muligt at reproducere selve edb- programmet, og derfor kan den grafiske brugergrænseflade ikke anses for at være en form hvori et edb- program udtrykkes i henhold til artikel 1 stk. 2 i edb- direktivet. Det betyder at brugergrænsefladen ikke ophavsretligt kan beskyttes med baggrund i dette direktiv. Præmis 41 understreger: Under disse omstændigheder gør den grafiske brugergrænseflade det ikke muligt at reproducere edb- programmet, men den udgør alene et element ved dette program, ved hjælp af hvilket brugerne kan udnytte det pågældende programs funktioner. Afslutningsvis konkluderer dommen, at edb- programmers brugergrænseflade kan beskyttes med baggrund i infosoc- direktivet. I den forbindelse fastslår domstolen, at dette kun er muligt, hvis 60 Præmis 37 i BSA- dommen 61 Generaladvokatens Y. BOT forslag til afgørelsen punkt Se kapitel 2 side 12 side 20 af 88