EU-udbudsreglerne og pligten til at afvise tilbud med forbehold Ny Højesterets praksis

Transkript

1 April 2011 Nyhedsbrev EU-udbudsreglerne og pligten til at afvise tilbud med forbehold Ny Højesterets praksis Højesterets dom af 5. april 2011 om udbud af anlægsentreprisen Amager Strandpark krænkelse af udbudsdirektiv 93/37/EØF og det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip Højesteret har den 5. april 2011 afsagt dom i en sag om nogle centrale og principielle spørgsmål vedrørende udbudsreglernes anvendelse på bygge- og anlægsentrepriser. I dette nyhedsbrev omtaler vi hovedpunkterne fra afgørelsen, ligesom der peges på den betydning, afgørelsen kan have for fremtidige udbudsprojekter. Tvisten Sagen vedrørte spørgsmål om ligebehandlingsprincippet og valg af medkontrahent i forbindelse med udbuddet af anlægsopgaven, Amager Strandpark. Et af sagens hovedpunkter var navnlig, om et tilbud, der indeholdt vilkår om anvendelse af Dansk Byggeris standardforbehold, kunne accepteres og prissættes, eller om tilbuddet måtte anses at indeholde et forbehold for udbudsvilkårene af så afgørende (grundlæggende/væsentlig) betydning, at det skulle forkastes i medfør af princippet i artikel 6, stk. 6 i udbudsdirektiv 93/37/EØF samt det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Selvom sagen direkte vedrørte det nu ophævede bygge- og anlægsdirektiv, gælder de almindelige ligebehandlingsprincipper, som Højesteret har taget stilling til også efter de nugældende EUudbudsregler, og dommen har derfor også betydning for fremtidige sager. Der har hidtil kun været forelagt Højesteret et fåtal afgørelser vedrørende udbudsreglernes anvendelse, idet de fleste uoverensstemmelser har fundet deres løsning ved Klagenævnet for Udbud. Med dommen i denne sag fik Højesteret derfor lejlighed til at vurdere nogle principielle spørgsmål og nærmere vurdere praksis fra Klagenævnet for Udbud.

2 Side 2 I den konkrete sag fandt Højesteret, at udbudsreglerne havde været overtrådt, og appellanten, Per Aarsleff, blev tilkendt en erstatning på 8 mio. kr. for at være blevet forbigået. Højesterets afgørelse bidrager til forståelsen af, hvad der kan anses for grundlæggende vilkår, ligesom Højesteret benyttede lejligheden til at udtale nogle generelle principper for, hvorledes en prissætning af et i øvrigt uvæsentligt forbehold skal gennemføres. Sagens omstændigheder Amager Strandpark I/S udbød et anlægsarbejde vedrørende opførelse af Amager Strandpark til udførelse i tidsrummet fra april (alternativt juli) 2004 til juli I udbudsbetingelserne var AB 92 fraveget, herunder var AB vedrørende entreprenørens ret til tidsfristforlængelse som følge af vejrlig erstattet af særlige definitioner for vejrlige parametre, som indebar, at nedbør ikke kunne medføre fristforlængelse, og at andre vejrforhold (is, lav temperatur, vind, og tåge) kun i meget begrænset omfang ville kunne begrunde fristforlængelse, nemlig kun, hvis vejrfænomenerne forekom i et omfang svarende til de strengeste vintre nogensinde målt i Danmark (mindre end 10 % sandsynlighed). Det fremgik endvidere af udbudsbetingelserne, at alle nødvendige vejrligsforanstaltninger, inklusive udvidede vinterforanstaltninger, skulle være indeholdt i tilbuddet. Blandt de bydende havde to, herunder lavestbydende, Hoffmann/Boskalis JV, i tilbuddene angivet, at Danske Entreprenørers Standardforbehold (nu Dansk Byggeris Standardforbehold) af marts 2001 skulle være gældende. Dette forbeholds pkt. 5 indebar, at den økonomiske risiko for vinterforanstaltninger i meget vidt omfang blev pålagt bygherren. To af de bydende havde taget et yderligere forbehold vedrørende et krav om opnåelse af en tilladelse til indvinding efter råstofindvindingsloven. Næstlavestbydende, Per Aarsleff A/S, havde derimod ikke taget noget forbehold, men havde indregnet omkostninger til vinterforanstaltninger i prisen på de enkelte ydelser i tilbuddet. Amager Strandpark I/S afviste de to tilbud, der havde taget forbehold for at opnå indvindingstilladelse, men prissatte standardforbeholdet og antog herefter Hoffmann/Boskalis JV til at udføre entreprisen. Amager Strandpark I/S havde kapitaliseret (prissat) forbeholdet til 2,5 mio. kr. Per Aarsleff A/S indbragte sagen for Klagenævnet for Udbud, og fik medhold i, at forbeholdet i Hoffmann/Boskalis JV s tilbud skulle have medført afvisning af tilbuddet. Klagenævnet tilkendte på baggrund heraf Per Aarsleff A/S en erstatning på 5 mio. kr. Sagen blev derpå indbragt for Østre Landsret. Østre Landsret afsagde dom i 2008 og fandt i modsætning til Klagenævnet for Udbud, at forbeholdet ikke var grundlæggende og at en prissætning var uproblematisk. Landsretten fandt derfor, at Amager Strandpark I/S havde været berettiget til at tage tilbuddet i betragtning. Sagen blev herefter af Per Aarsleff A/S indbragt for Højesteret, som 5. april 2011 endeligt afgjorde sagen.

3 Side 3 Højesteret konstaterede, at udbudsvilkårene indebar, at entreprenøren i alt væsentligt skulle bære den økonomiske risiko for vejrlig og fandt herefter, at dette vilkår - sammenholdt med opgavens omfang og karakter - udgjorde et grundlæggende vilkår. Heroverfor anså Højesteret Dansk Byggeris Standardforbeholds pkt. 5 om vinterforanstaltninger at pålægge bygherren den økonomiske risiko for vejrlig, hvorfor forbeholdet var i strid med grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Som konsekvens heraf var Amager Strandpark I/S, på baggrund af den udbudsretlige lighedsgrundsætning, forpligtet til at forkaste Hoffmann/Boskalis JV s tilbud, uanset om forbeholdet i øvrigt måtte kunne prissættes på en tilstrækkelig saglig og objektiv måde. Amager Strandpark I/S havde derfor handlet ansvarspådragende i forhold til Per Aarsleff A/S, som ubestridt ville have fået tildelt entreprisen, såfremt tilbuddet fra Hoffmann/Boskalis JV var blevet forkastet. Per Aarsleff A/S blev derfor tilkendt en skønsmæssigt fastsat erstatning på 8 mio. kr. Den prissætning af forbeholdet, som Amager Strandpark I/S rådgiver, NIRAS, havde foretaget, var gennemført på baggrund af en rent mekanisk/matematisk fremgangsmåde, hvorefter omkostningerne til vinterforanstaltninger sædvanligvis udgjorde mellem 1 2,5 % af entreprisesummen, hvorfor forbeholdet var blevet prissat til 2,5 mio. kr. En prissætning af forbeholdet, som Amager Strandpark I/S havde indhentet fra COWI A/S under sagens behandling ved Østre Landsret, angav, at forbeholdet var blevet prissat på baggrund af en normalvinter. COWI kom frem til en prissætning nogenlunde efter samme model som NIRAS, dog med et noget højere beløb i omkostninger for vinterforanstaltninger end NIRAS. Da Højesteret kom frem til, at forbeholdet stred mod grundlæggende vilkår i udbudsmaterialet, konkluderede Højesteret videre, at det var uden betydning, om forbeholdet kunne prissættes, og der var ikke nogen anledning til nærmere at vurdere, om Amager Strandparks I/S prissætning(er) havde været korrekt(e). Højesteret fandt dog desuagtet anledning til at bemærke, at man ikke blot kunne prissætte vinterforanstaltningerne ud fra et traditionelt niveau eller på grundlag af en normalvinter. Højesteret anførte, at der ved prissætning under alle omstændigheder skal være sikkerhed for, eller i hvert fald en høj grad af sikkerhed for, at det beregnede beløb kan dække den tillægsbetaling, som forbeholdet ville kunne indebære for bygherren. Højesteret vurderede på denne baggrund, at Amager Strandparks I/S prissætning af forbeholdet var væsentlig for lav, når det drejede sig om at sikre, at Hoffmann/Boskalis JV ikke skulle få en fordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere ved at tage forbeholdet.

4 Side 4 Dommens betydning Dommen bekræfter, at ligebehandlingsprincippet i EU-udbudsreglerne indebærer, at en bygherre har pligt til at afvise tilbud, der indeholder forbehold for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Selvom dette allerede har været omtalt og fastslået i teori og tidligere praksis, er det imidlertid først med denne dom, at Højesteret har haft lejlighed til at tage stilling til, hvilken betydning det kan have, om forbeholdet kan prissættes. Det er også første gang, at Højesteret har fået forelagt en sag, hvor der forbehold, der er taget udgør et udbredt anvendt standardforbehold som Dansk Byggeris standardforbehold. Det har været hævdet, at det forhold, at der er tale om et standardforbehold, som er almindeligt kendt og anvendt, skulle bevirke, at et sådant forbehold ikke, eller kun sjældent, kan anses for grundlæggende at være i strid med udbudsvilkår. Med afgørelsen har Højesteret nu fastslået, at det ved afgørelsen af om et forbehold strider mod grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne er uden betydning, om det er muligt at prissætte det pågældende forbehold på en i øvrigt saglig og objektiv måde. Afgørende bliver en konkret vurdering af eventuelle forbehold i forhold til udbudsbetingelserne. Højesterets begrundelse kommer ikke ind på det forhold, at forbeholdet var et standardforbehold, der er almindeligt udbredt, men det må være en konsekvens, at selve det forhold ikke gør, at forbeholdet bliver mindre væsentligt. Selvom standardforbeholdet stred fundamentalt mod udbudsbetingelserne i denne sag, udelukker det omvendt ikke, at det i andre udbud af bygge- og/eller anlægsopgaver vil anses for mindre væsentligt (ikke-grundlæggende) at tage standardforbeholdet. Dommen fastslår tillige, at muligheden for at prissætte et forbehold ikke i sig selv er afgørende for, om forbeholdet skal forkastes som grundlæggende i strid med udbudsbetingelserne. Endelig giver Højesterets afgørelse vejledning for de principper, der skal anvendes, når en prissætning i givet fald skal foretages ved ikke-grundlæggende forbehold. Disse principper er på linje med seneste praksis fra Klagenævnet for Udbud, men angiver temmelig klart, at en prissætning skal foretages objektivt og på sådan en måde, at der er en høj grad af sikkerhed for, at det beregnede beløb kan dække den tillægsbetaling, som forbeholdet ville kunne indebære for bygherren. Erstatningskravene og beregningsprincipperne herfor giver ofte anledning til vanskelige bevismæssige overvejelser for parterne, men erstatningen fastsættes stort set altid skønsmæssigt. Selv om dette også var tilfældet i denne sag, indikerede Højesteret dog, at erstatningsudmålingen foretages med udgangspunkt i entreprenørens mistede fortjeneste (dvs. mistede dækningsbidrag) og ikke indtjeningsbidraget, hvorimod Højesteret samtidig henviste til usikkerhedsmomenter, såsom kapacitetsudnyttelse mv., og fastsatte erstatningen skønsmæssigt.

5 Side 5 Højesterets dom og pressemeddelelse kan ses på Højesterets hjemmeside, under Afgørelser henholdsvis Nyheder. Christian Alsøe Proces Direct Mobile ca@gorrissenfederspiel.com Hans-Peter Jørgensen Fast Ejendom Direct Mobile hpj@gorrissenfederspiel.com Martin André Dittmer EU & Konkurrenceret Direct Mobile mad@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.