Dette nyhedsbrev dækker perioden 1. januar til 31. januar 2013 og beskriver de vigtigste domme og afgørelser i perioden

Transkript

1 Januar 2013 Nyhedsbrev Udbudsret Dette nyhedsbrev dækker perioden 1. januar til 31. januar 2013 og beskriver de vigtigste domme og afgørelser i perioden Model for prisevaluering skal udformes efter det konkrete udbud Klagenævnet udtalte sig i sin kendelse af 8. januar 2013, MET 4 JV Cityringen Tender Office mod Metroselskabet I/S, om anvendelsen af en bestemt prisevalueringsmodel. Prisen vægtede 60 %, og teknisk kvalitet vægtede 40 %. Ordregiver havde skønnet over, hvilke priser der kunne forventes tilbudt og havde fastlagt, hvad der blev vurderet som en realistisk target price for tilbuddene. På baggrund heraf og efter en vurdering af den forventede spredning af tilbuddene besluttede ordregiver at anvende en pointmodel, hvorefter det laveste tilbud ville få de maksimalt opnåelige 60 point, mens de øvrige tilbud ville få fratrukket 1 point for hver 7 mio. euro, det var dyrere end det billigste. Det medførte, at pointskalaen dækkede over et prisspænd på 420 mio. euro. Klagers tilbud var ca. 100 mio. euro dyrere end det billigste tilbud, svarende til en prisforskel på 6,1 %. Klagers tilbud fik efter pointmodellen 45,6 point svarende til en forskel i point på 24 %. Klageren gjorde gældende, at indklagedes pointmodel indebar en forrykkelse af den indbyrdes vægtning af underkriterierne. Den indbyrdes vægtning på henholdsvis 60 % og 40 % af de to underkriterier burde efter klagers opfattelse indebære, at en forskel på tilbudspriserne på 1 % kunne opvejes af en 1,5 % højere score for teknisk kvalitet. Klagenævnet var ikke enig med klager i, at vægtningen 60:40 indebar en matematisk sammenhæng mellem et tilbuds pris og det antal point, som tilbuddet tildeles for teknisk kvalitet. Det blev begrundet med, at kvalitetsskalaen ikke entydigt kan fastlægges med samme objektive sikkerhed som prisskalaen. Klagenævnet anførte endvidere, at hældningen på kurven i pointmodellen kunne medføre et misvisende resultat. Det var imidlertid ikke tilfældet i det konkrete udbud, hvor den anvendte hældning stemte godt overens med spredningen af de indkomne tilbud.

2 Side 2 Klagenævnet fandt på denne baggrund, at modellen inden for det skøn, som en ordregiver har i et udbud af denne karakter, og uanset den fastsatte kurves stejlhed konkret havde været egnet til at bidrage til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Kendelsen er i tråd med Klagenævnets praksis om, at evalueringsmodeller skal afspejle underkriteriernes reelle indbyrdes vægtning. Det fremgår endvidere, at evaluering ikke er en ren matematisk øvelse, hvorfor der ikke kan forudsættes en sammenhæng mellem point givet for pris og point for andre underkriterier afhængig af deres indbyrdes vægtning. Sagen er endvidere et godt eksempel på, at ordregiver har et vidt skøn til at fastsætte indholdet af en pointmodel, men der er dog grænser (som ikke var overskredet i den konkrete sag). Ordregiver skal derfor nøje overveje f.eks. hældningen på kurven, herunder den forventede forskel på de indkomne tilbud. I den konkrete sag henviste Klagenævnet blandt andet til, at der var tale om et meget stort og kompliceret udbud, og den prismæssige spredning var i tråd med det af ordregiver forventede. Klagenævnets kendelse af 8. januar 2013, MET 4 JV Cityringen Tender Office mod Metroselskabet I/S Unormalt lavt tilbud Klagenævnet gav i sin kendelse af 14. januar 2013, NFB Transport mod Moderniseringsstyrelsen, afslag på at meddele en klage opsættende virkning, da betingelsen om fumus boni juri ikke var opfyldt. Ordregiver havde ubestridt anmodet tilbudsgiver om en begrundelse for den lave pris. Klagerens tilbud var samlet mere end 50 % billigere end det næstlaveste tilbud. Ca. 60 % af ydelserne i klagerens tilbudsliste var gratis. Klageren havde herunder forpligtet sig til at udføre alle flytninger uden for normal arbejdstid, bortset fra weekend og arkivflytninger, gratis. Efter kontraktvilkårene i rammekontrakten med bilag indebar det, at aftagerne i henhold til rammeaftalen ville kunne rekvirere gratis flytninger hos klageren, blot flytningerne blev placeret i tidsrummet fra kl på hverdage. Klageren ville endvidere være forpligtet til at levere de pågældende flytteydelser i ubegrænset mængde uden vederlag. Klagenævnet fandt, at der ikke var grundlag for at betvivle ordregivers vurdering af, at tilbuddet var unormalt lavt. Det skyldtes, at aftagerne på aftalen ud fra princippet om økonomisk saglig forvaltning måtte antages at ville rekvirere gratis flytninger i det omfang, det var muligt og dermed vælge den gratis flytning uden for normal arbejdstid. Klageren kunne ikke forventes at indvinde tabet på gratis flytninger uden for normal arbejdstid på flytninger i normal arbejdstid. Det skyldtes især, at klagerens priser på flytninger i normal arbejds-

3 Side 3 tid var højere end alle de øvrige tilbudsgiveres, hvorfor aftagerne ville vælge en af de andre til at udføre flytninger i dette tidsrum. Klagenævnet anså herefter ikke betingelsen om fumus boni juris for opfyldt, og klagen blev ikke tillagt opsættende virkning. Situationer med meget lave tilbud er særdeles risikable for ordregiver, for hvis vurderingen er forkert, kan det få meget alvorlige økonomiske følger. Ordregiver kan vælge at acceptere tilbuddet, uanset det er meget lavt, men hvis det efterfølgende viser sig, at den pågældende tilbudsgiver ikke kan drive en rentabel forretning med de tilbudte priser, er der stor risiko for misligholdelse af kontrakten. Hvis ordregiver omvendt afviser tilbuddet som værende unormalt lavt og efterfølgende taber en klagesag om dette, så kan ordregiver ifalde erstatningsansvar over for den pågældende tilbudsgiver, samtidig med at ordregiver skal betale den dyrere valgte kontraktpart. Derfor skal det nøje overvejes, hvorvidt et tilbud skal afvises som værende unormalt lavt. I den konkrete sag var der imidlertid en række stærke elementer, der talte for, at ordregiver havde ret til at afvise tilbuddet. Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013, NFB Transport A/S mod Moderniseringsstyrelsen Udvælgelse er ikke en matematisk øvelse, men en samlet vurdering I Klagenævnets kendelse af 15. januar 2013, Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Vejen Kommune, udtalte Klagenævnet sig under henvisning til afgørelsen om opsættende virkning i samme sag (kendelse af 25. oktober 2012) om, hvad der kan anses for objektive udvælgelseskriterier. Klagenævnet udtalte, at kriterierne Egenkapitalens størrelse og Referencer som udgangspunkt er både objektive og ikke-diskriminerende. I udbudsbekendtgørelsen var det anført, at ansøgerne skulle fremsende en referenceliste over de betydeligste lignende tjenesteydelser inden for rengøringsservice, der er udført i løbet af de sidste 3 år. Referencelisten skulle indeholde kundenavne, tidspunkter (kontraktstart - kontraktophør, alternativt igangværende), rengøringsarealer samt kontaktoplysninger til centralt placeret kontaktperson hos den pågældende reference. I udbudsbekendtgørelsen var endvidere anført, hvordan vurderingen af ansøgernes referencer ville blive foretaget. Klagenævnet udtalte, at det således har måttet stå ansøgerne klart, at et eventuelt valg mellem dem skulle træffes på grundlag af en samlet vurdering af ansøgerens egenkapital og oplysninger om og fra de referencekunder, som ansøgerne valgte at anføre.

4 Side 4 Klagenævnet udtalte endvidere, at ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres. Klagenævnet fandt ikke, at ordregiver ved sin udvælgelse havde overskredet grænserne for dette skøn. Kendelsen er et udtryk for princippet om, at ordregiver ikke har pligt til at vægte de forskellige elementer, der indgår i udvælgelsen. Hvis der ikke er valgt en bestemt vægtning eller matematisk metode til udvælgelsen, har ordregiver ret til at vælge de prækvalificerede ud fra en samlet vurdering på baggrund af kriterierne. Klagenævnets kendelse af 15. januar 2013, Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Vejen Kommune Erstatning for positiv opfyldelsesinteresse Klagenævnet har ved kendelse af 16. januar 2013, Byggefirmaet Brdr. Pedersen A/S mod Guldborgsund Kommune, tilkendt klager erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. Kendelsen er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse af 27. juni 2012, hvor Klagenævnet fandt, at ordregiver havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet udtalte vedrørende erstatningsgrundlaget, med henvisning til Højesterets dom af 15. juni, Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet, at det påhvilede ordregiver at bevise, at hvis tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver var blevet afvist, ville ordregiver ikke have antaget klagerens tilbud, men i stedet have annulleret udbuddet. Klagers tilbud var ifølge evalueringsnotatet det næstbedste. Ordregiver havde ikke løftet bevisbyrden for, at udbuddet ville være blevet annulleret. Klager var derfor berettiget til erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. Størrelsen af erstatningen blev fastsat skønsmæssigt. Kendelsen er et eksempel på opfyldelse af betingelserne for positiv opfyldelsesinteresse. Ordregiver havde gjort gældende, at ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiver ikke havde taget den vindende tilbudsgivers tilbud i betragtning. Forskellige omstændigheder, herunder tidspres og formuleringer i forbindelse med ordregivers besvarelse af spørgsmål, talte dog imod, at ordregiver ville have annulleret udbuddet. Klagenævnets kendelse af 16. januar 2013, Byggefirmaet brdr. Pedersen A/S mod Guldborgsund Kommune

5 Side 5 Martin André Dittmer Direkte Mobil mad@gorrissenfederspiel.com Anne Kirkegaard Direkte Mobil aki@gorrissenfederspiel.com Camilla Christiansen Direkte Mobil cch@gorrissenfederspiel.com Henrik Holtse Direkte Mobil heh@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.