Bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, havde indtil 1. januar 1994 følgende ordlyd:

Transkript

1 Kendelse af 30. maj Nogle engagementer skulle opgøres samlet. Bank- og sparekasselovens 23. (Kjelde Mors, Peter Erling Nielsen og Ebbe Christensen) Andelskassen K har i skrivelse af 27. oktober 1992 klaget over, at Finanstilsynet i skrivelse af 30. september 1992 (j.nr , F 13100) bestemte, at der består en sådan sammenhæng mellem nogle af andelskassens engagementer, at engagementerne udgør en samlet enkelt risiko for andelskassen og derfor skal opgøres under ét i henhold til bank- og sparekasselovens 23, stk. 1. Sagens omstændigheder: Den 11. maj 1992 traf Finanstilsynet bl.a. afgørelse om, at der bestod en sådan sammenhæng mellem C,..., D, E ApS samt... Aps, at andelskassens engagementer med nævnte debitorer udgjorde en samlet enkelt risiko og derfor skulle opgøres samlet i henhold til bank- og sparekasselovens 23, stk. 1. Denne afgørelse har andelskassen klaget over til Erhvervsankenævnet den 4. juni 1992, og sagen har været behandlet af ankenævnet under j.nr (Kendelse nr. 3 i denne årsberetning) Det fremgår af sagen og af den nævnte klagesag ( ),... (Udeladt. Efter Finanstilsynets afgørelse af 11. maj 1992 skete der forskellige ændringer i engagementet, hvorefter andelskassen påny forelagde spørgsmålet om 23-sammenhæng for tilsynet. I den påklagede skrivelse af 30. september 1992 udtalte Finanstilsynet, at andelskassens engagement med E ApS skal opgøres sammen med engagementerne med C og D. Et engagement med G skal opgøres sammen med engagementet med dennes hustru H). Bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, havde indtil 1. januar 1994 følgende ordlyd: " 23. Et pengeinstitut må ikke yde en kunde kredit eller påtage sig garantier for den pågældende til et så stort beløb, at pengeinstituttets samlede tilgodehavende hos og forpligtelser for den pågældende overstiger 35 pct. af pengeinstituttets kernekapital og opskrivningshenlæggelser. Efter enstemmig indstilling fra direktionen og med tilslutning fra mindst to tredjedele af bestyrelsens medlemmer i hvert enkelt tilfælde kan grænsen for enkelt-engagementers størrelse forhøjes til 50 pct. af pengeinstituttets kernekapital og opskrivningshenlæggelser. Om sådan beslutning skal der ske indberetning til Finanstilsynet. Tilsvarende gælder for et pengeinstituts samlede tilgodehavende hos og forpligtelser for virksomheder, mellem hvilke der består en sådan forbindelse, at engagementerne med de pågældende udgør en samlet enkelt risiko for pengeinstituttet." Bank- og sparekasselovens 23 er senere ændret ved lov nr af 22. december 1993 med ikrafttræden den 1. januar Lovændringen er nærmere omtalt i ankenævnets samtidig hermed afsagte kendelse i klagesagen j.nr

2 Andelskassen har i klageskrivelsen og i supplerende skrivelser af 16. april 1993 og 20. oktober 1993 gjort gældende, at der hverken består 23-sammenhæng mellem E ApS og D eller mellem E ApS og C. Andelskassen har endvidere gjort gældende, at tilsynet ikke har kunnet konstatere 23- sammenhæng mellem G og H på det grundlag, der er anført i afgørelsen. Finanstilsynet har udtalt sig i en redegørelse for sagen af 6. januar 1993 samt i et supplerende indlæg af 21. juni Finanstilsynet har fastholdt, at der består 23-sammenhæng mellem E ApS, D og C samt mellem G og H. Parternes argumentation for ankenævnet: Generelt om bank- og sparekasselovens 23. Andelskassen har gjort gældende, at bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum, kun omfatter forbindelse mellem virksomheder, og at der ved vurderingen skal tages hensyn til de sikkerheder, som er stillet for de enkelte engagementer, idet det afgørende efter loven er, om engagementerne udgør "en samlet enkelt risiko for pengeinstituttet". Andelskassen har uddybet sin fortolkning af bestemmelsen i 7 punkter, der kan sammenfattes således: 1. Virksomheder - fysiske personer/ikke-virksomheder. I bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum, anvendes ordet "virksomheder". Dette ord må ses i modsætning til ordet "kunde" i samme stykkes 1. punktum og til "virksomheder og personer" i 27, stk. 1. Efter almindelig sprogbrug omfatter "virksomheder" ikke fysiske personer. Bestemmelsen kan i hvert fald ikke udstrækkes til at omfatte fysiske personer, som ikke ejer, driver eller dominerer en virksomhed. Dette må også gælde for direktørers ægtefæller. Hvad Finanstilsynet har påberåbt sig om praksis, lovforarbejder, kommentarer og EF-direktiver er uden betydning over for lovens klare ord. 2. Engagementer - hæftende debitorer. I vurderingen af, om der foreligger "en samlet enkelt risiko", må indgå de sikkerheder, der er stillet for engagementet - også ud over sikkerheder, som er omfattet af bekendtgørelse nr. 586 af 29. november Er der tilstrækkelig sikkerhed, udgør engagementet ikke nogen risiko for pengeinstituttet. Risikovurderingen skal ske "på et konkret grundlag og uafhængigt af og forud for beregninger i henhold til stk. 2." Alle stillede sikkerheder må anses for "en integreret del af det konkrete risikobillede." 3. Risici ved nuværende forhold. Bestemmelsen gælder for nuværende forhold og nuværende risici, jf. ordene "består" og "udgør". Ikke-eksisterende og ikke-nærliggende forhold er ikke relevante. 4. Såvel "forbindelse" som "risiko". Efter lovens ordlyd er det ikke tilstrækkeligt, at der er en forbindelse eller en økonomisk sammenhæng mellem flere virksomheder, men der skal også være en risiko for pengeinstituttet. Dette fremgår af formuleringen: "består af en sådan forbindelse, at... udgør..."

3 5. Risiko og sikkerhedsmomenter. De almindelige principper for risikovurdering må også gælde ved vurderingen af, om der foreligger en 23-sammenhæng. Har pengeinstituttet sikret sig ved en fuldt dækkende, god sikkerhed, er en supplerende, ufuldkommen sikkerhed uden betydning. 6. Virksomhedens risici - pengeinstituttets engagementsrisiko. Efter lovens ordlyd er det afgørende pengeinstituttets tabsrisiko ved mellemværendet, ikke de enkelte virksomheders egen tabsrisiko eller økonomiske afhængighed af hinanden. 7. En samlet enkelt risiko og mange virksomheder. "En samlet enkelt risiko" kan ikke forstås således, at flere virksomheder kan medtages, hvis der ikke foreligger et enkelt fælles risikomoment. Tre (eller flere) virksomheder, der to og to opfylder bestemmelsens betingelser ved to forskellige risikomomenter, indgår ikke i en fælles sammenhæng i henhold til 23. Finanstilsynet har heroverfor anført, at der ikke er holdepunkter for at fortolke bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum, således, at bestemmelsen ikke vedrører fysiske personer, idet det ikke er relevant at sondre imellem, om et pengeinstitut kan risikere tab på en fysisk eller juridisk person. Det er derimod relevant, om der i det hele taget eksisterer en tabsrisiko. Ved udvidelsen i 1974 af koncernbegrebet henvistes i lovforslagets bemærkninger til praksis, som omfatter såvel fysiske som juridiske personer. Danske pengeinstitutter har i årtier medregnet såvel juridiske som fysiske personer ved opgørelse i henhold til 23, og ingen andre pengeinstitutter end klageren har hidtil anfægtet denne forståelse af bestemmelsen. Finanstilsynet har endvidere afvist, at der skal tages hensyn til stillede sikkerheder for engagementerne. Dette er der intet belæg for, hverken i 23, stk. 1's ordlyd eller i forarbejderne til bestemmelsen. Den i 23 nævnte risiko må forstås som en risiko for de enkelte deltagere i koncernen. Det fremgår af lovens tekst og forarbejder, at lovgiver har ønsket, at koncernforbundne selskaber skulle opgøres under ét, uanset om der er stillet sikkerhed for pengeinstituttets engagementer med koncern-selskaberne. Det fremgår efter tilsynets opfattelse også af lovens forarbejder, at man har ønsket bestemmelsen udvidet til ikke kun at omfatte "juridiske koncerner", men til at gælde alle debitorer, hvor der består sådan indbyrdes forbindelse mellem dem, at der er en sandsynlighed for, at såfremt den ene kommer i økonomiske vanskeligheder, vil den anden også kunne få vanskeligheder med tilbagebetalingen. Sikkerhederne har derimod betydning for, hvilket fradrag der kan gøres i et engagement efter fradragsbekendtgørelsen. Finanstilsynet har endelig henvist til, at tilsynets fortolkning er i overensstemmelse med, hvad der gælder i andre EF-lande, og med et EF-direktiv om pengeinstitutters store engagementer. 23-sammenhæng for E Aps, D og C. (Udeladt) 23-sammenhæng mellem G og H.

4 Andelskassen har også vedrørende dette punkt henvist til det om fortolkningen af 23 generelt anførte og i klageskrivelsen udtalt, at "Finanstilsynet begrunder ikke sin afgørelse, men "specificerer" H som "hustruen". Det skal ankes, at der kan drages denne afgørelse med denne begrundelse." I den supplerende skrivelse af 16. april 1993 har klageren uddybet det anførte. Det var - skriver klageren - korrekt antaget af tilsynet, at G og H var gift, men det har undret klageren, at tilsynet alene ud fra den antagelse kunne træffe afgørelse om engagementsammenlægning. Ifølge tilsynets praksis er der åbenbart ikke brug for oplysning om H's arbejdsindtægter eller oplysninger om lånets sikkerhed. Det ville det ellers have været mere relevant at se på, end på om de var gift. Finanstilsynet har anført, at da andelskassen ikke har givet nogen oplysning om H, er tilsynet gået ud fra, at H er G's hustru. G's og H's lån skal derfor efter tilsynets opfattelse opgøres sammen - hvilket også er almindelig praksis inden for pengeinstitutter - som følge af det generelle synpunkt, at kan en ægtefælle ikke betale sin gæld til pengeinstituttet, er der sandsynlighed for, at den anden ægtefælle heller ikke kan betale sin gæld. Ankenævnet udtaler: Generelt om bank- og sparekasselovens 23. Ankenævnet finder, at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum (i den dagældende affattelse) ikke er begrænset til at omfatte engagementer med virksomheder, der drives i selskabsform eller iøvrigt som juridiske personer. Bestemmelsen kan således også anvendes på engagementer med fysiske personer. Denne forståelse af bestemmelsen er i overensstemmelse med langvarig praksis. Den er endvidere i overensstemmelse med bestemmelsens formål, idet der ikke i relation til at opgøre en samlet risiko for et pengeinstitut er nogen real begrundelse for at gøre forskel på engagementer med fysiske personer og med juridiske personer. Ankenævnet finder endvidere, at den sikkerhed, der måtte være stillet for det enkelte engagement, er uden betydning for afgørelsen af, om engagementer skal sammenlægges efter bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum. Efter 23, stk. 2, og den bekendtgørelse, der er udstedt i medfør af dette stykke, kan der ved beregningen efter 23, stk. 1, ses bort fra visse særlig sikre krav. Der er hermed i loven gjort op med, hvilken betydning sikkerheder skal have i relation til anvendelsen af 23, stk. 1. Den fortolkning, som klageren hævder, vil indebære, at også andre former for sikkerhed end de sikkerheder, som er nævnt i bekendtgørelsen, kan fradrages ved beregningen efter 23, stk. 1. Dette er ikke i overensstemmelse med lovens ordning. Om de enkelte engagementer. Det er oplyst, at C og D havde bofællesskab i et samejet hus, og at pantebreve i det fælles hus lå til sikkerhed for andelskassens engagementer med dem. Det er endvidere oplyst,... Alle anparter i E ApS ejedes af D. C var medlem af anpartsselskabets bestyrelse og havde således mulighed for at øve indflydelse på selskabets dispositioner. På grundlag af disse oplysninger finder ankenævnet, at der var en sådan økonomisk sammenhæng mellem C, D og E ApS, at andelskassens engagementer med dem skulle opgøres under ét efter bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum.... Ankenævnet kan derfor tiltræde, at Finanstilsynet i den påklagede skrivelse har udtalt, at andelskassens engagementer med C, D og E ApS skal opgøres under ét.

5 G og H er efter det oplyste gift med hinanden. Ankenævnet er enig med Finanstilsynet i, at der normalt er en sådan økonomisk sammenhæng mellem ægtefæller, at deres engagementer udgør en samlet enkelt risiko efter bank- og sparekasselovens 23, stk. 1, sidste punktum.... Ankenævnet kan derfor tiltræde, at Finanstilsynet i den påklagede skrivelse har udtalt, at andelskassens engagementer med G,... og H skal opgøres under ét. Ankenævnet stadfæster herefter den påklagede afgørelse.