VEJLEDNING OM EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF TJENESTEYDELSER

Transkript

1 EUROPA-KOMMISSIONEN OFFENTLIGE INDKØB I DEN EUROPÆISKE UNION VEJLEDNING OM EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF TJENESTEYDELSER INDEN FOR ALLE SEKTORER BORTSET FRA VAND- OG ENERGIFORSYNING, TRANSPORT OG TELEKOMMUNIKATION DIREKTIV 92/50/EØF Denne vejledning har ingen retsvirkning og afspejler ikke nødvendigvis Kommissionens officielle holdning

2 INDHOLDSFORTEGNELSE I. INDKØBSDIREKTIVERNES FORMÅL OG ANVENDELSESOMRÅDE FORMÅL DIREKTIVERNES RETSVIRKNING...3 II. OFFENTLIGE INDKØB AF TJENESTEYDELSER: RÅDETS DIREKTIV 92/50/EØF ( TJENESTEYDELSESDIREKTIVET ) HVAD FORSTÅS VED OFFENTLIGE INDKØB AF TJENESTEYDELSER? Definition af en offentlig tjenesteydelsesaftale Kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation Andre aktiviteter, der ikke falder ind under definitionen af en offentlig tjenesteydelsesaftale Fuld anvendelse af tjenesteydelsesdirektivet - tjenesteydelserne i bilag I A Begrænset anvendelse af tjenesteydelsesdirektivet - tjenesteydelserne i bilag I B Tjenesteydere Ordregivende myndigheder Staten Offentligretlige organer Kontrakttyper Skillelinje mellem de forskellige direktiver og typer af aktiviteter Skillelinje mellem offentlige tjenesteydelsesaftaler og offentlige varekøbsaftaler Skillelinje mellem offentlige tjenesteydelsesaftaler eller offentlige varekøbsaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter Skillelinje mellem aftaler vedrørende bilag I A-tjenesteydelser og aftaler vedrørende bilag I B-tjenesteydelser Tjenesteydelsesaftaler, hvortil den ordregivende myndighed yder tilskud HVORNÅR OFFENTLIGE TJENESTEYDELSESAFTALER FALDER IND UNDER TJENESTEYDELSESDIREKTIVET Tærskelværdi Beregning af kontraktværdien...14 I

3 2.2.1 Metoder Opdeling af aftaler Opdeling af aftalen i delydelser Påtænkt gentagelse af tilsvarende tjenesteydelser Offentlige tjenesteydelsesaftaler, der er undtaget fra tjenesteydelsesdirektivet Undtagelse for visse offentlige tjenesteydelsesaftaler inden for forsvarsområdet Offentlige tjenesteydelsesaftaler, der er undtaget af hensyn til hemmeligholdelse eller den offentlige sikkerhed Undtagelse for offentlige tjenesteydelsesaftaler, der er underlagt andre procedureregler UDBUDSPROCEDURER Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling Udbud efter forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige bud Samlet prisfastsættelse ikke mulig Kontraktvilkårene kan ikke specificeres nøjagtigt Udbud efter forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Manglende bud Når tjenesteydelserne af tekniske eller kunstneriske grunde eller af årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, kun kan præsteres af en bestemt tjenesteyder Når kontrakten er et led i en projektkonkurrence og i henhold til de herfor gældende regler skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen. I sidstnævnte tilfælde skal alle vinderne af konkurrencen opfordres til at deltage i forhandlingerne Tvingende nødvendighed Supplerende tjenesteydelser Gentagelse af tjenesteydelser Information om den ordregivende myndigheds afgørelser Afvisning af ansøgere og bydende Annullering af en udbudsprocedure Rapport om tildelte ordrer...24 II

4 4. FÆLLES OFFENTLIGGØRELSESREGLER Bekendtgørelser Årlig vejledende bekendtgørelse Udbudsbekendtgørelse Bekendtgørelse om tildelte ordrer Bekendtgørelsernes indhold og præsentation Udbudsbekendtgørelser Bekendtgørelser om tildelte ordrer Bekendtgørelsesmodeller Forhåndsmeddelelse - bilag III A til tjenesteydelsesdirektivet Udbudsbekendtgørelse Bekendtgørelse om tildeling af ordrer - bilag III E til tjenesteydelsesdirektivet Fastsættelse af tidsfrister Offentliggørelse på nationalt plan Hvem offentliggør bekendtgørelserne? Anbefalet standardformat for udbudsbekendtgørelser Minimums- og maksimumsfrister, der skal overholdes Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Oversigter Metode til beregning af frister Måder, hvorpå tjenesteydere kan anmode om at deltage i begrænset udbud og udbud efter forhandling Måder, hvorpå ansøgere kan afgive bud ved begrænset udbud og udbud efter forhandling FÆLLES TEKNISKE REGLER Hvilke tekniske specifikationer kan kræves overholdt? Undtagelser Alternative specifikationer, hvis der ikke findes europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser eller fælles tekniske specifikationer Diskriminerende specifikationer er under alle omstændigheder forbudt DELTAGELSE I UDBUDSPROCEDURER OG TILDELING AF ORDRER...46 III

5 6.1 Fælles regler for deltagelse i udbudsprocedurer Antallet af ansøgere ved begrænset udbud og udbud efter forhandling Indkaldelse af bud fra tjenesteydere fra andre medlemsstater Tjenesteydernes retlige form Alternative bud Underentrepriser Forpligtelser, der følger af bestemmelser om beskyttelse på arbejdspladsen og arbejdsforholdene på det sted, hvor tjenesteydelserne skal udføres Betingelser, der ikke er omfattet af tjenesteydelsesdirektivet Udvælgelse af ansøgere Entreprenørens personlige forhold Optagelse i faglige registre Finansiel og økonomisk formåen Evne og teknisk formåen Supplerende oplysninger Officielle lister over godkendte tjenesteydere Tildeling af ordren Tilladte ordretildelingskriterier Unormalt lave bud OFFENTLIGE TJENESTEYDELSESAFTALER INDGÅET MED ET ANDET OFFENTLIGT ORGAN PÅ GRUNDLAG AF EN ENERET TILDELT SIDSTNÆVNTE ORGAN PROJEKTKONKURRENCER Hvornår tjenesteydelsesdirektivet gælder for projektkonkurrencer - tærskelværdi Adgangen til deltagelse Bedømmelseskomitéen og dens afgørelser og udtalelser Offentliggørelseskrav for projektkonkurrencer Bekendtgørelse om projektkonkurrencer - bilag IV A til tjenesteydelsesdirektivet Resultatet af projektkonkurrencer - bilag IV B til tjenesteydelsesdirektivet...63 TILLÆG IV

6 I II Sammenlignende tabel over bestemmelserne i direktiv 92/50/EØF, 93/36/EØF og 93/37/EØF CPA-klassifikation af de tjenesteydelser, der står opført i bilag I A og I B til direktiv 92/50/EØF III Fortegnelse over offentligretlige organer og, jf. bilag I til direktiv 93/37/EØF IV Forordning nr. 1182/71 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter FOR YDERLIGERE OPLYSNINGER V

7 I. INDKØBSDIREKTIVERNES FORMÅL OG ANVENDELSESOMRÅDE 1. Formål Et fælles marked for den offentlige sektors varekøbsaftaler og bygge- og anlægskontrakter var sandsynligvis aldrig blevet til noget, hvis det alene skulle have været opbygget som et resultat af de forpligtelser, medlemsstaterne havde påtaget sig ved traktaterne om at fjerne restriktionerne på udenlandske varer, tjenesteydelser og virksomheder. Det ville formentlig være blevet forpurret af forskellene i de nationale retsforskrifter. Det var derfor nødvendigt med EU-lovregler for at sikre, at offentlige indkøbsaftaler var tilgængelige for alle nationaliteter på lige fod, og gøre udbudsprocedurerne mere gennemsigtige, så det blev muligt at kontrollere og håndhæve, at traktatens principper blev overholdt. EU s Ministerråd har derfor med det formål at understøtte forbuddet mod importrestriktioner som følge af diskriminerende offentlig indkøbspraksis og gøre det nemmere for indenlandske og udenlandske virksomheder at konkurrere om offentlige indkøbskontrakter udstedt direktiver, der tager sigte på at samordne udbudsprocedurerne for alle offentlige indkøb, der falder ind under traktaterne. Indkøbsdirektiverne bygger på tre hovedprincipper: - publicering af indkøbskontrakter i hele EU, så virksomheder fra alle medlemsstater har mulighed for at byde på dem - forbud mod tekniske specifikationer, der vil kunne virke diskriminerende over for potentielle udenlandske bydende - anvendelse af objektive kriterier under udbudsprocedurerne og ved ordretildelingen. Sidstnævnte princip respekteres ved følgende krav: - kontrakterne skal udbydes i offentligt udbud (der er åbent for alle interesserede parter) eller begrænset udbud (der kun er åbent for udvalgte ansøgere) efter den ordregivende myndigheds valg. Ordregiveren kan desuden benytte udbud efter forhandling, men kun under ganske bestemte ekstraordinære omstændigheder - interesserede parter må kun udelukkes fra deltagelse (i begrænsede eller offentlige udbud) eller fra den endelige udvælgelse (i offentlige og begrænsede udbud samt udbud efter forhandling) på grundlag af visse nærmere bestemte kvalitative kriterier - ordrer må kun tildeles ud fra økonomiske eller tekniske kriterier, nemlig enten kriteriet om den laveste pris eller kriteriet om det totalt set økonomisk mest fordelagtige bud. 1

8 De første direktiver, der fastsatte regler for samordning af udbudsprocedurerne for bygge- og anlægskontrakter (direktiv 71/305/EØF 1 ) og for varekøbsaftaler (direktiv 77/62/EØF 2 og direktiv 80/767/EØF 3 ), liberaliserede ikke indkøbene i det omfang, man havde håbet på. EU-lovgivningen gav ikke tilstrækkelige garantier og havde mange mangler. Anvendelsen i medlemsstaterne bar præg af den protektionisme, der i så mange år havde kendetegnet offentlige indkøb. For at råde bod på manglerne i de oprindelige regler blev der vedtaget nye direktiver, nemlig Rådets direktiv 88/295/EØF 4 af 22. marts 1988 om ændring af direktiv 77/62/EØF og direktiv 80/767/EØF og Rådets direktiv 89/440/EØF 5 af 18. juli 1989 om ændring af direktiv 71/305/EØF. De vigtigste nyskabelser vedrørte bl.a.: - afgrænsningen af indkøbsdirektivernes anvendelsesområde - informationskravene og udbudsbetingelserne - gennemsigtigheden i udbudsprocedurerne - definitionen af de tekniske specifikationer. Det var desuden blevet nødvendigt at fjerne uoverensstemmelserne mellem det tidligere direktiv om bygge- og anlægsarbejder (direktiv 71/305/EØF) og det senere direktiv om varekøb (direktiv 77/62/EØF). Der var derfor flere og mere detaljerede ændringer i direktiv 71/305/EØF end i direktiv 77/62/EØF. Senere blev det nødvendigt at sammenskrive de forskelligartede lovbestemmelser i to kodificerede versioner, så EU-borgerne kunne rådføre sig med klare og gennemsigtige regler og derved nemmere gøre deres særlige rettigheder på dette felt gældende. Direktiverne om bygge- og anlægsarbejder blev sammenskrevet i Rådets direktiv 93/37/EØF ( bygge- og anlægsdirektivet ) af 14. juni og direktiverne om varekøb i Rådets direktiv 93/36/EØF ( varekøbsdirektivet ) af 14. juni Sidstnævnte direktiv bragte desuden varekøbsdirektivets bestemmelser på linje med bygge- og anlægsdirektivets. Et år tidligere vedtog Rådet direktiv 92/50/EØF ( tjenesteydelsesdirektivet ) af 18. juni om udbudsprocedurerne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvorved EU-regelsættet for indgåelse af offentlige indkøbsaftaler blev færdiggjort. Tjenesteydelsesdirektivet er opbygget på samme måde som bygge- og anlægsdirektivet og varekøbsdirektivet, men indeholder desuden visse særbestemmelser om projektkonkurrencer. Tillæg I til denne vejledning indeholder en sammenligning i tabelform af de dispositive bestemmelser i henholdsvis varekøbs-, bygge- og anlægs- og tjenesteydelsesdirektivet. 1 EFT L 185 af , s EFT L 13 af , s EFT L 215 af , s. 1. Ved dette direktiv gennemførtes Fællesskabets forpligtelser i henhold til GATT-aftalen om statslige indkøb fra EFT L 127 af , s EFT L 210 af , s EFT L 199 af , s EFT L 199 af , s EFT L 209 af , s. 1. 2

9 Det skal bemærkes, at varekøbs-, bygge- og anlægs- og tjenesteydelseskontrakter, der indgås inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, er omfattet af et særdirektiv, direktiv 93/38/EØF 9, som ikke behandles i denne vejledning. 2. Direktivernes retsvirkning Ifølge EF-traktatens artikel 189 er direktiver bindende for medlemsstaterne med hensyn til det tilsigtede resultat, men overlader form og midler for gennemførelsen til de nationale myndigheder. Medlemsstaterne er forpligtet til at gennemføre direktivbestemmelser i deres nationale ret. Eftersom bygge- og anlægsdirektivet blot er en sammenskrivning af tidligere direktiver, har EU-lovgiverne ikke sat nogen frist for gennemførelsen, så direktivet gælder umiddelbart. Hvad tjenesteydelses- og varekøbsdirektiverne angår, skulle medlemsstaterne afpasse deres love og administrative bestemmelser efter tjenesteydelsesdirektivet senest den 1. juli 1993 og efter varekøbsdirektivet senest den 14. juni Om direktiverne virker efter hensigten er ikke nødvendigvis afhængigt af, at medlemsstaterne vedtager gennemførelsesforanstaltninger. I henhold til Domstolens retspraksis om direkte retsvirkning kan enhver bestemmelse i et direktiv, som direkte berører retsforholdet mellem den medlemsstat, som direktivet er rettet til, og enkeltpersoner - forudsat at fristen for gennemførelse af direktivet i den nationale ret er overskredet - påberåbes af enkeltpersoner i den pågældende medlemsstats domstole, og medlemsstaten kan ikke undgå dette under henvisning til, at formaliteterne i forbindelse med inkorporering af direktivet i den nationale ret ikke er afsluttet, eller at der stadig findes modstridende bestemmelser i den nationale lovgivning. Til afgørelse af, om bestemmelser har en sådan direkte retsvirkning, har Domstolen fastslået, at den pågældende bestemmelses art, baggrund og ordlyd skal vurderes i hvert enkelt tilfælde. Dette er i reglen tilfældet, hvis bestemmelsen indeholder en klar, præcis og ubetinget forpligtelse, som ikke giver medlemsstaten nogen skønsmulighed. Dog er det således, at direktivbestemmelser, når de opfylder de i Domstolens praksis forudsatte betingelser, kan påberåbes af borgerne ved de national domstole, og at samtlige forvaltninger, herunder sådanne lokalforvaltninger som kommuner, er forpligtet til at anvende disse bestemmelser. 10 Domstolen finder nemlig, at det vil være ulogisk at statuere, at private kan påberåbe sig bestemmelser i et direktiv ved de nationale domstole i tvister med en forvaltning, hvis det samtidig antages, at den pågældende forvaltning ikke er forpligtet til at anvende direktivets bestemmelser og kan tilsidesætte modstridende bestemmelser i den nationale ret. 9 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, EFT L 199 af , s Sag 103/88, Fratelli Costanzo Spa mod Milano by, Sml. 1989, s. 1839, præmis 31. 3

10 II. OFFENTLIGE INDKØB AF TJENESTEYDELSER: RÅDETS DIREKTIV 92/50/EØF ( TJENESTEYDELSESDIREKTIVET ) 1. Hvad forstås ved offentlige indkøb af tjenesteydelser? 1.1 Definition af en offentlig tjenesteydelsesaftale 11 Ved offentlig tjenesteydelsesaftale forstås generelt en skriftlig aftale, hvorved en tjenesteyder (som defineret i 1.2 nedenfor) leverer tjenesteydelser til en ordregiver (som defineret i 1.3 nedenfor) mod betaling. Tjenesteydelsesdirektivet definerer ikke begrebet tjenesteydelser. Artikel 60 i EF-traktaten anfører som eksempler på tjenesteydelser virksomhed af industriel, handelsmæssig og håndværksmæssig karakter samt de liberale erhvervs virksomhed. Desuden betragtes tjenesteydelser som henhørende under traktaten, hvis de normalt udføres mod betaling og ikke er omfattet af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer. Med henblik på anvendelsen af tjenesteydelsesdirektivet er definitionen af tjenesteydelser meget bred. Den omfatter enhver form for aktivitet, der ikke er omfattet af følgende: - offentlige varekøbsaftaler, der falder ind under varekøbsdirektivet - offentlige bygge- og anlægskontrakter, der falder ind under bygge- og anlægsdirektivet - kontrakter, der vedrører de aktiviteter, der falder ind under direktiv 93/38/EØF (se nedenfor) - visse andre nærmere definerede aktiviteter, der på grund af deres beskaffenhed ikke er omfattet (se nedenfor). Derudover er visse former for kontrakter, som falder ind under definitionen af offentlige tjenesteydelsesaftaler, af samfundsmæssige hensyn alligevel ikke omfattet af tjenesteydelsesdirektivet (se 2.3 nedenfor). Det skal bemærkes, at med henblik på anvendelsen af tjenesteydelsesdirektivet har det ingen betydning, om tjenesteydelsen udføres til fordel for ordregiveren eller en tredjepart på ordregiverens vegne. Kommissionens oprindelige forslag 12 omfattede bestemmelser for koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser svarende til dem, der findes i bygge- og anlægsdirektivet for koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder. Medlemsstaterne forsamlet i Rådet besluttede imidlertid ikke at inkludere denne type kontrakt på grund af store forskelle i den nationale praksis med hensyn til koncessionskontrakter. Tjenesteydelsesdirektivet gælder derfor ikke for koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser, hvilket generelt betyder, at direktivet ikke gælder for kontrakter, hvorved en offentlig myndighed overdrager udførelsen af en tjenesteydelse bestemt til offentligheden, der henhører under dens ansvarsområde, til et foretagende efter dets valg, 11 Artikel 1, litra a), i tjenesteydelsesdirektivet. 12 KOM(90) 72; EFT C 23 af , s. 1. 4

11 og dette foretagende indvilliger i at udføre tjenesteydelsen til gengæld for retten til at udnytte tjenesteydelsen eller denne ret sammen med betaling af en pris. Denne type kontrakter er dog selvfølgelig underlagt traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og EU-rettens generelle principper om ikke-forskelsbehandling, lige behandling, gennemsigtighed og gensidig anerkendelse Kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation Kontrakter af enhver art, der indgås inden for de områder, der er anført i artikel 2, 7, 8 og 9 i Rådets direktiv 93/38/EØF 13, eller som opfylder betingelserne i artikel 6, stk. 2, i samme direktiv, falder ikke ind under definitionen af en offentlig tjenesteydelsesaftale med henblik på anvendelsen af tjenesteydelsesdirektivet. 14 Hvis en ordregiver også udfører aktiviteter, der giver ham status som offentlig forsyningsvirksomhed eller ordregiver i den forstand, der er anført i Rådets direktiv 93/38/EØF, falder ingen af de offentlige tjenesteydelsesaftaler, der vedrører hans aktiviteter som forsyningsvirksomhed, ind under tjenesteydelsesdirektivet. Denne udelukkelse gælder, selv om direktiv 93/38/EØF ikke finder anvendelse i kraft af en af undtagelserne i artikel 7, 8 eller 9 i direktivet. Der vil blive redegjort nærmere for direktiv 93/38/EØF i en separat vejledning. Det følger heraf, at tjenesteydelsesdirektivet ikke gælder for offentlige tjenesteydelsesaftaler inden for følgende områder: a) tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af: i) drikkevand eller ii) elektricitet eller iii) gas eller varme eller forsyning af disse net med drikkevand, elektricitet, gas eller varme b) udnyttelse af et geografisk område med henblik på: i) efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul eller andet fast brændsel eller ii) tilrådighedsstillelse af lufthavns- og havnefaciliteter, herunder i forbindelse med indre vandveje, eller af andre terminalfaciliteter c) drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel d) tilrådighedsstillelse eller drift af offentlige telenet eller ydelse af en eller flere offentlige teletjenester. Hvis ordregiveren udfører aktiviteter, der falder ind under a), i), ovenfor, gælder udelukkelsen også for kontrakter, som: 13 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, EFT L 199 af , s Artikel 1, litra a), ii), i tjenesteydelsesdirektivet. 5

12 - vedrører vandkraftprojekter eller overrislings- eller dræningsanlæg, forudsat at den vandmængde, der benyttes til forsyning med drikkevand, udgør mere end 20% af den samlede vandforsyning fra disse vandkraftprojekter eller overrislingseller dræningsanlæg eller - vedrører bortledning eller behandling af spildevand Andre aktiviteter, der ikke falder ind under definitionen af en offentlig tjenesteydelsesaftale Nedenstående aftaler falder heller ikke ind under definitionen af en offentlig tjenesteydelsesaftale med henblik på anvendelsen af tjenesteydelsesdirektivet: 15 - aftaler om erhvervelse eller leje - uanset finansieringsform - af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller vedrørende rettigheder hertil; dog er aftaler i en hvilken som helst form om finansielle tjenesteydelser, der indgås samtidig med, før eller efter aftalen om erhvervelse eller leje, underlagt direktivet - aftaler om radio- og tv-selskabers indkøb, udvikling, produktion eller koproduktion af programmateriale og aftaler om sendetid - aftaler om taletelefoni-, telex-, mobiltelefoni-, personsøgnings- og satellittjenester - mæglings- og voldgiftstjenesteydelser - aftaler om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter samt centralbankers tjenesteydelser - arbejdsaftaler - aftaler om tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling bortset fra dem, hvis udbytte tilfalder ordregiveren til brug for egen virksomhed, hvis tjenesteydelsen fuldt ud betales af ordregiveren Fuld anvendelse af tjenesteydelsesdirektivet - tjenesteydelserne i bilag I A I bilag I A til tjenesteydelsesdirektivet står opført 16 kategorier af tjenesteydelser, der er underlagt alle direktivets bestemmelser. 16 Det er konstateret, at det er disse tjenesteydelser, interessen primært samler sig om, når det drejer sig om i højere grad at udbyde tjenesteydelser på tværs af grænserne. I bilag I til tjenesteydelsesdirektivet identificeres disse tjenesteydelser ved henvisning til deres CPC-klassifikation. I lyset af EU s aktivitetstilknyttede produktklassifikationssystem (CPA) 17 er bilag I A blevet omskrevet i tabel 1 med henblik på at angive CPA-referencenumrene. En detaljeret opdeling af disse kategorier samt de tilhørende CPC-numre er vist i tillæg II. 15 Artikel 1, litra a), iii) - ix), i tjenesteydelsesdirektivet. 16 Artikel 8 i tjenesteydelsesdirektivet. 17 Rådets forordning nr. 3696/93 af 29. oktober 1993 om den statistiske aktivitetstilknyttede produktklassifikation (CPA) for Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, EFT L 342 af , s. 1. 6

13 Tabel 1 Bilag I A-tjenesteydelser Kategori Beskrivelse CPA-referencenummer 1. Vedligeholdelse og reparation , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , 50.2, , Landtransport (1), herunder sikkerhedstransport, kurérvirksomhed, undtagen postbesørgelse , , , 60.22, 60.23, , , , 64.12, Lufttransport af personer og gods, undtagen postbesørgelse , , , , (delvis), , Postbesørgelse på land (1) og i luften , , (delvis) 5. Teletjenester (2) , Finansielle tjenesteydelser 66, 67.2 (a) Forsikring 65, 67.1 (b) Bank- og investeringstjenesteydelser (3) 7. Edb-tjenesteydelser og hermed beslægtede tjenesteydelser , , , 72.3, 72.4, 72.5, F&U-tjenesteydelser (4) Regnskabsvæsen, revision og bogholderi , Markeds- og opinionsundersøgelser Managementkonsulentvirksomhed og hermed beslægtede tjenesteydelser (5) 74.14, Arkitektvirksomhed, rådgivende ingeniørvirksomhed og integreret ingeniørvirksomhed, byplanlægning og landskabsarkitektur, hermed beslægtet teknisk-videnskabelig konsulentvirksomhed, teknisk afprøvning og analyse 13. Reklamevirksomhed Bygningsrengøring og ejendomsadministration 70.3, Forlags- og trykkerivirksomhed på honorar- eller kontraktbasis 16. Kloakering og affaldsbortskaffelse: rensning og lignende tjenesteydelser , , , , , , , , 22.23, , 22.25, 22.3 (1) Undtagen i de i kategori 18 omhandlede jernbanetransportydelser. (2) Undtagen taletelefoni, telex, radiotelefoni, personsøgning og satellitkommunikation. (3) Undtagen aftaler om finansielle tjenesteydelser vedrørende emission, køb, salg og overførsel af værdipapirer eller andre finansielle instrumenter samt centralbankers tjenesteydelser. (4) Undtagen aftaler om tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling, bortset fra dem, hvis udbytte tilhører den ordregivende myndighed til brug for egen virksomhed, hvis tjenesteydelsen i fuldt omfang aflønnes af den ordregivende myndighed. (5) Undtagen voldgifts- og mæglingstjenesteydelser. 90 7

14 1.1.4 Begrænset anvendelse af tjenesteydelsesdirektivet - tjenesteydelserne i bilag I B I bilag I B til tjenesteydelsesdirektivet står opført 11 kategorier af tjenesteydelser, som kun er underlagt direktivets bestemmelser om de tekniske specifikationer (se 5. nedenfor) og om fremsendelsen til Kommissionen af bekendtgørelsen om tildelte ordrer (se nedenfor). Når der er tale om disse kategorier af tjenesteydelser, blev det anset for tilstrækkeligt kun at give tjenesteyderne de minimumsoplysninger, der er nødvendige for at undersøge markedet og etablere et informationsgrundlag, der ville give mulighed for at vurdere på et velinformeret grundlag, om procedurereglerne og de øvrige regler i tjenesteydelsesdirektivet eventuelt finder anvendelse på alle eller nogle af kategorierne. Kategorierne fremgår af tabel 2. Som i tabel 1 ovenfor anføres CPA-referencenumrene, men en detaljeret opdeling og de tilhørende CPC-numre er vist i tillæg II til denne vejledning. Tabel 2 Bilag I B - tjenesteydelser Kategori Beskrivelse CPA-referencenummer 17. Hotel- og restaurationsvirksomhed Jernbanetransport 60.1, Transport ad vandveje Støtte- og hjælpetransporttjenesteydelser Juridiske tjenesteydelser Personaleudvælgelse og -rekruttering Efterforsknings- og sikkerhedstjenesteydelser, undtagen sikkerhedstransport , , , , Undervisning og erhvervsuddannelse Sundheds- og socialvæsen Fritids- og sportsaktiviteter samt kulturelle aktiviteter , 92.12, 92.13, 92.2, , , , 92.34, 92.4, 92.5, 92.6, Andre tjenesteydelser Det skal bemærkes, at en tjenesteydelse kun falder ind under kategorien andre tjenesteydelser, hvis det er umuligt at henføre den til nogen af kategorierne 1-16 i bilag I A eller i bilag I B. 1.2 Tjenesteydere En tjenesteyder er enhver fysisk eller juridisk person, der tilbyder at udføre tjenesteydelser. Et offentligt organ kan også være en tjenesteyder i tjenesteydelsesdirektivets forstand Artikel 1, litra c), i tjenesteydelsesdirektivet. Med hensyn til sammenslutninger af tjenesteydere, se nedenfor. 8

15 1.3 Ordregivende myndigheder Med henblik på anvendelse af tjenesteydelsesdirektivet betragtes følgende som ordregivende myndigheder 19 : - staten - regionale og lokale myndigheder - offentligretlige organer som defineret nedenfor - sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale eller regionale myndigheder eller offentligretlige organer Staten Med henblik på anvendelsen af direktivet omfatter begrebet staten centraladministrationen. Organer, som ikke er en juridisk person 20 og står uden for centraladministrationen i klassisk forstand, men varetager opgaver, som normalt henhører under statens kompetence, betragtes dog også som en del af staten med henblik på anvendelsen af direktivet. Dette punkt blev belyst i Domstolens dom af 20. september 1988 i sag 31/87 21, hvor der var tale om at afgøre, om direktiv 71/305/EØF finder anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter, der indgås af den lokale kommission for udskiftning, som er et organ, der ikke selv er en juridisk person. I henhold til Domstolens fortolkning, som ligeledes gælder for tjenesteydelsesdirektivet, skal begrebet staten fortolkes på grundlag af funktionen, dvs. begrebet staten omfatter organer, der, selv om de formelt ikke er en del af statens administration, udgør et redskab, der er afhængigt af staten, og hvorigennem den handler. Følgelig skal et organ, hvis sammensætning og funktion er fastsat ved lov, og som er afhængigt af offentlige myndigheder via udnævnelsen af dets medlemmer, garantien for de forpligtelser, der følger af dets dispositioner, og finansieringen af de offentlige aftaler, som det pålægges at udbyde, anses for henhørende under staten, selv om det ikke formelt er en del heraf. 22 Efter Kommissionens opfattelse bør dette princip, der er uddraget af Domstolen ud fra begrebet staten, ligeledes anvendes ved definitionen af de øvrige ordregivende myndigheder i direktivet, dvs. det bør udvides til at gælde for enhver type organ, der er oprettet ved lov eller administrativ bestemmelse, der er udstedt af en af disse ordregivende myndigheder Offentligretlige organer 23 Ved offentligretligt organ forstås ethvert organ: 19 Artikel 1, litra b), i tjenesteydelsesdirektivet. 20 Hvis organet er en juridisk person, betragtes det som et offentligretligt organ, jf. nedenfor. 21 Sag 31/87, Gebroeders Beentjes B.V. mod Nederlandene, Sml. 1988, s Loc. cit., præmis Artikel 1, litra b), i tjenesteydelsesdirektivet. 9

16 - der specifikt har til opgave at imødekomme almenhedens behov, dog ikke industrielle eller kommercielle behov, - som er en juridisk person, og - som hovedsagelig er finansieret af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, som er underlagt ledelsesmæssigt opsyn fra disse organers side, eller som har et administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan, hvoraf mere end halvdelen af medlemmerne er udpeget af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer. De organer, der skal overholde direktivet, er altså ethvert organ, der er en offentlig eller privat juridisk person, og hvis aktiviteter og operationelle beslutninger er eller kan være kontrolleret af en ordregivende myndighed på grund af deres indbyrdes forbindelse i kraft af et eller flere af de forhold, der udgør det tredje kriterium, og som er blevet oprettet for at imødekomme almenhedens behov. De eneste organer, der er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov og opfylder de øvrige kriterier, men som direktivet ikke betragter som ordregivende myndigheder, er organer, der specifikt er oprettet for at imødekomme industrielle og kommercielle behov, dvs. behov, som disse organer imødekommer gennem udøvelse af erhvervsaktiviteter af industriel eller kommerciel karakter og ved at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked med fri adgang og i fuld konkurrence til andre erhvervsdrivende, hvad enten disse tilhører den private eller den offentlige sektor. Der er altså tale om organer, der udøver aktiviteter, der svarer til en privat erhvervsvirksomheds aktiviteter. Det skal understreges, at denne undtagelse i direktivet kun gælder for organer, som udøver sådanne erhvervsaktiviteter, fordi de er blevet oprettet med det specifikke formål at udøve netop disse aktiviteter. Undtagelsen gælder således ikke for organer, som, selv om de udøver kommercielle eller industrielle aktiviteter, oprindeligt er oprettet af hensyn til andre, almene interesser. Det kan f.eks. være et organ, der specifikt er oprettet for at udføre administrative opgaver i forbindelse med offentlige sociale formål, som for at holde balance i regnskaberne samtidig udøver kommerciel virksomhed. Det skal dog i hvert enkelt tilfælde undersøges, om der er tale om et offentligretligt organ, der er underlagt direktivets bestemmelser. I bilag I til bygge- og anlægsdirektivet findes fortegnelser over de offentligretlige organer og kategorier af offentligretlige organer, der opfylder kriterierne i andet afsnit af dette punkt. Fortegnelserne er så fuldstændige som muligt og kan ajourføres efter en procedure, der er fastsat i artikel 35 i direktivet. Det er dog ikke en betingelse, at et offentligretligt organ for at være underlagt forpligtelsen til at opfylde direktivets bestemmelser skal være opført på fortegnelsen. Denne forpligtelse indtræffer fra det øjeblik, organet opfylder ovennævnte kriterier. Tilsvarende vil et organ, der står opført på fortegnelsen, ophøre med at være underlagt tjenesteydelsesdirektivet, hvis det ikke længere opfylder kriterierne. 1.4 Kontrakttyper Hvad angår offentlige tjenesteydelsesaftalers form, gælder tjenesteydelsesdirektivet kun for aftaler, der foreligger i skriftlig form, hvilket i praksis omfatter alle aftaler, der har en højere værdi end tærskelværdien, jf. nedenfor Artikel 1, litra a), i tjenesteydelsesdirektivet. 10

17 Kommissionen fortolker definitionen af de kontraherende parters forpligtelser meget bredt. Alle former for vederlag, som ydes af den ordregivende myndighed og kan måles i penge, opfylder kravet om en gensidigt bebyrdende aftale 25. Tilsvarende omfatter tjenesteydelsesdirektivet alle de arrangementer, hvorved en tjenesteyder forpligter sig til på et hvilket som helst tidspunkt at levere tjenesteydelser til eller på vegne af den ordregivende myndighed. Den brede fortolkning af tjenesteydelser, der ligger til grund for direktivet, kan ikke begrænses af snævrere fortolkninger af tjenesteydelsesaftaler, der måtte forekomme i den nationale ret. Bindende rammeaftaler mellem en ordregivende myndighed og en tjenesteyder, hvori er fastsat vilkårene, f.eks. prisen, mængder og leveringsbetingelser, for tjenesteydelser, der vil blive givet ordre på i løbet af et givet tidsrum, er at betragte som offentlige tjenesteydelsesaftaler, som skal vurderes i overensstemmelse med tjenesteydelsesdirektivet og indgås i overensstemmelse med dette, hvis den relevante tærskelværdi er nået. Der kan opstå problemer i forbindelse med visse former for praksis, der giver anledning til ikke-bindende foreløbige aftaler mellem de ordregivende myndigheder og tjenesteyderne. Det skal understreges, at sådanne former for praksis (kontraktmæssige, proceduremæssige, administrative osv.) ikke må føre til, at tjenesteydelsesdirektivets bestemmelser ikke anvendes ved indgåelsen af aftaler, som direktivet definerer som offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis anslåede kontraktværdi er større end den relevante tærskelværdi. 1.5 Skillelinje mellem de forskellige direktiver og typer af aktiviteter Generelt er det ikke muligt at omgå direktiverne ved at inkludere en tjenesteydelse i en kontrakt, som af den ene eller den anden grund ikke falder ind under bygge- og anlægsdirektivet, varekøbsdirektivet eller tjenesteydelsesdirektivet. I sådanne tilfælde skal det undersøges, om den ordregivende myndighed kunne have opdelt indkøbene i særskilte kontrakter, hvoraf en eller flere ville have været underlagt direktiverne. Dette princip blev illustreret i Domstolens dom i sag C-3/88 26, hvor den italienske regering hævdede, at visse kontrakter om indkøb af edb-maskinel til et edb-system ikke var en varekøbskontrakt, fordi kontraktens hovedgenstand var præstering af tjenesteydelser (på et tidspunkt, hvor tjenesteydelsesdirektivet ikke var trådt i kraft), nemlig udarbejdelse af programmel, planlægning, installering, vedligeholdelse, teknisk idriftsættelse af systemet og undertiden drift. Domstolen afviste dette argument, idet den på grundlag af sagens omstændigheder fandt, at den italienske regering kunne have rettet henvendelse til virksomheder, der er specialiseret i udvikling af programmer til udformning af edbsystemer, og under overholdelse af direktiv 77/62/EØF 27 have indkøbt maskinel, der opfyldte de tekniske specifikationer, disse selskaber havde fastsat Skillelinje mellem offentlige tjenesteydelsesaftaler og offentlige varekøbsaftaler 28 Tjenesteydelsesdirektivet definerer skillelinjen mellem en offentlig tjenesteydelsesaftale og en offentlig varekøbsaftale ved at benytte den implicerede tjenesteydelses og det implicerede varekøbs respektive værdier som kriterium. Hvis en aftale både vedrører levering af varer i henhold til varekøbsdirektivet og præstering af tjenesteydelser, der står opført i bilagene til tjenesteydelsesdirektivet, falder den ind under tjenesteydelsesdirek- 25 Udtrykket gensidigt bebyrdende indebærer, at direktivet ikke gælder for aftaler, der er et ensidigt løfte fra tjenesteyderens side uden nogen form for vederlag fra den anden part. 26 Sag C-3/88, Kommissionen mod Italien (databehandling), Sml. 1989, s Det dengang gældende direktiv om varekøb. 28 Artikel 2 i tjenesteydelsesdirektivet. 11

18 tivet, hvis tjenesteydelsernes værdi er større end varekøbenes værdi; i modsat fald falder den ind under varekøbsdirektivet. Lad os f.eks. antage, at en lokal myndighed ønsker at indkøbe visse teletjenester til en anslået værdi af ECU og forskelligt teleudstyr til en anslået værdi af ECU. Hvis teletjenesterne ikke omfatter taletelefoni-, telex-, radiotelefoni-, personsøgnings- eller satellittjenester, betragtes aftalen som en offentlig tjenesteydelsesaftale, fordi værdien af tjenesteydelser, der står opført i bilag I A og bilag I B, er større end værdien af varekøbene. Hvis derimod teletjenesterne omfatter taletelefonitjenester til en anslået værdi af ECU, vil værdien af tjenesteydelser, der står opført i bilag I A og bilag I B, ikke være større end værdien af varekøbene, og aftalen er derfor at betragte som en offentlig varekøbsaftale Skillelinje mellem offentlige tjenesteydelsesaftaler eller offentlige varekøbsaftaler og offentlige bygge- og anlægskontrakter Hvis en aftale falder ind under definitionen af en bygge- og anlægskontrakt, som denne er fastsat i artikel 1a i bygge- og anlægsdirektivet, er den at betragte som en bygge- og anlægskontrakt inden for rammerne af indkøbsdirektiverne, uanset om aftalen omfatter varer og/eller tjenesteydelser. Bygge- og anlægsdirektivet finder specielt anvendelse i tilfælde, hvor kontrahenten udfører projekteringsarbejdet og giver udførelsen af arbejdet i underentreprise. Det er derfor ikke nødvendigt med noget værdikriterium for at afgøre, om en aftale er en tjenesteydelsesaftale (eller varekøbsaftale) eller en bygge- og anlægskontrakt Skillelinje mellem aftaler vedrørende bilag I A-tjenesteydelser og aftaler vedrørende bilag I B-tjenesteydelser 30 Tjenesteydelsesdirektivet fastslår, at hvis en aftale som sin genstand har tjenesteydelser, der både står opført i bilag I A og bilag I B, skal den indgås på samme måde som en aftale vedrørende bilag I A-tjenesteydelser, hvis værdien af bilag I A-tjenesteydelser er større end værdien af bilag I B-tjenesteydelser. I modsat fald skal den indgås på samme måde som en aftale vedrørende bilag I B-tjenesteydelser. Denne regel er dog underlagt det opdelingsprincip, der er omtalt ovenfor i 1.5, når forholdet er det, at bilag I B- tjenesteydelser er blevet føjet til en aftale for at undgå, at tjenesteydelsesdirektivet finder fuld anvendelse. 1.6 Tjenesteydelsesaftaler, hvortil den ordregivende myndighed yder tilskud Hvis en ordregivende myndighed yder et tilskud på mere end 50% til en tjenesteydelsesaftale, der indgås af et andet organ end den selv i forbindelse med følgende bygge- og anlægskontrakter: Det skal bemærkes, at når der er tale om en blandet aftale, hvor udførelsen af et bygge- og anlægsarbejde blot er en følgevirkning af en anden transaktion, f.eks. overdragelse af fast ejendom, falder aftalen ikke ind under bygge- og anlægsdirektivet, se sag C-331/92, Gestion Hotelera Internacional SA mod Communidad Autonoma de Canarias og øvrige, Sml. 1994, s. I Artikel 10 i tjenesteydelsesdirektivet. 31 Artikel 3, stk. 3, i tjenesteydelsesdirektivet. 12

19 - kontrakter henhørende under klasse 5, gruppe 502, i NACE-nomenklaturen (anlægsvirksomhed: opførelse af veje, broer, jernbaner osv.) - kontrakter vedrørende byggearbejder i relation til: - hospitaler - sportsanlæg - rekreative anlæg og anlæg til fritidsformål - skole- og universitetsbygninger - bygninger til administrative formål skal bestemmelserne i tjenesteydelsesdirektivet anvendes. Tre situationer kan forekomme: - det organ, der modtager tilskud, er selv ordregivende myndighed, i hvilket tilfælde det selv anvender tjenesteydelsesdirektivet - det organ, der modtager tilskud, er ikke selv ordregivende myndighed, og den ordregivende myndighed, der yder tilskuddet, vælger selv tjenesteyderen (selv om tjenesteydelserne skal leveres til det organ, der modtager tilskud), i hvilket tilfælde den ordregivende myndighed er forpligtet til at overholde direktivet - det organ, der modtager tilskud, er ikke selv ordregivende myndighed, men vælger selv tjenesteyderen. I så fald skal den ordregivende myndighed, der yder tilskuddet, sikre, at det organ, der modtager tilskud, overholder bestemmelserne i tjenesteydelsesdirektivet, som om det selv var ordregivende myndighed. Tjenesteydelsesdirektivet overlader det til medlemsstaterne at afgøre, hvorledes dette skal gøres, f.eks. ved at inkludere de nødvendige regler i betingelserne for tilskudsbevillingen og stille krav om, at tilskuddet skal tilbagebetales, hvis betingelserne ikke overholdes. Det skal bemærkes, at opregningen af typer af bygge- og anlægsarbejder, som denne regel gælder for, er udtømmende, hvorimod opregningen af anlæg, - hospitaler, sportsanlæg, rekreative anlæg og anlæg til fritidsformål, skole- og universitetsbygninger og bygninger til administrative formål - er generisk. En restriktiv fortolkning af disse typer ville være en hindring for sigtet med direktivet, som er at øge gennemsigtigheden i offentlige indkøb. Således skal f.eks. alderdomshjem og hjem for fysisk handicappede sidestilles med hospitaler, hvis deres hovedopgave er at yde medicinsk og kirurgisk pleje til ældre eller handicappede. Denne bestemmelse har en pendant i bygge- og anlægsdirektivet, hvor den samme regel gælder for bygge- og anlægskontrakter inden for ovennævnte områder, hvortil den ordregivende myndighed yder et tilskud på mere end 50%. Men her hører paralleliteten op. Reglen gælder nemlig ikke for en tjenesteydelsesaftale, hvortil der ikke ydes tilskud, selv om den er tilknyttet en bygge- og anlægskontrakt, hvortil der derimod ydes tilskud. 2. Hvornår offentlige tjenesteydelsesaftaler falder ind under tjenesteydelsesdirektivet Ikke alle offentlige tjenesteydelsesaftaler som defineret ovenfor er underlagt procedurereglerne i tjenesteydelsesdirektivet. Hvis man antager, at ingen af undtagelserne ovenfor finder anvendelse, gælder tjenesteydelsesdirektivet kun for offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvis værdi er større end en bestemt tærskelværdi. 13

20 2.1 Tærskelværdi 32 En offentlig tjenesteydelsesaftale er underlagt tjenesteydelsesdirektivets bestemmelser, hvis dens anslåede værdi eksklusive moms er større end eller lig med ECU. Modværdien af tærskelværdien på ECU i national valuta revideres hvert andet år med virkning fra den 1. januar Til grund for beregningen af disse modværdier lægges gennemsnittet af disse valutaers daglige værdi udtrykt i ECU gennem de 24 måneder, der udløber den sidste dag i den august måned, der går forud for den revision, der gælder fra den 1. januar i det efterfølgende år. Modværdierne offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende i begyndelsen af november måned. Modværdien af tærskelværdien i national valuta indtil næste revision ( ) er følgende: Modværdien i national valuta af ECU Franc belge Irish pound Franc luxembourgeois Lira italiana Dansk krone Oster. Schilling Deutsche Mark Pound sterling Drachmi Peseta Franc français Escudo Markka Svensk krona Nederlandse gulden For så vidt angår de af direktivets bestemmelser, der omhandles i paragraf 2.1, må det understreges, at Europa-Parlamentet og Rådet for tiden behandler et direktivforslag, der vil ændre bestemmelserne i direktiv 92/50/EØF med henblik på at tage højde for den nye Aftale om Offentlige Indkøb 33, undertegnet af EU ved afslutningen af de handelsforhandlinger under Uruguay-Runden, der blev ført inden for rammerne af Verdens Handelsorganisationen (WTO). 2.2 Beregning af kontraktværdien Metoder Den generelle regel er, at den ordregivende myndighed skal basere beregningen på det samlede anslåede vederlag for tjenesteydelsen eksklusive moms. For visse typer af tjenesteydelsesaftaler angiver tjenesteydelsesdirektivet bestemte ydelser, som udgør vederlag, bl.a.: Artikel 7, stk. 1, i tjenesteydelsesdirektivet. 33 Offentliggjort i EFT nr. c 256 af Artikel 7, stk. 4, i tjenesteydelsesdirektivet. 14