NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING

Transkript

1 NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING NOVEMBER 2011 INDHOLD Stramning af successionsreglerne lovforslag L 30 Nye kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter Fusionsskattedirektivet forsvarlige økonomiske betragtninger skattemæssige fordele Exit-beskatning af selskaber ved flytning af ledelsens sæde sager ved EF-Domstolen LOVGIVNING MV. Stramning af successionsreglerne lovforslag L 30 Skatteministeren har fremsat lovforslag om stramning af successionsreglerne, så den i dag kendte brøk 25:75, der fastsætter omfanget af finansiel omsætning henholdsvis finansielle aktiver, for at aktierne i et selskab kan successionsoverdrages, ændres til 75:25. Hvor de i dag gældende regler indebærer, at en krone ikkefinansiel omsætning/aktiv kan "trække" tre kroner finansiel omsætning/aktiv med sig, skal der ifølge lovforslaget tre kroner ikke-finansiel omsætning/aktiv til for at trække en krone finansiel omsætning/aktiv. Det vil dermed indebære, at en række selskaber, der i dag kan successionsoverdrages, fremover ikke vil kunne successionsoverdrages uden særlige tilpasningsskridt. Stramningen skal ikke kun gælde i forhold til successionsoverdragelse af aktier og anparter, men tillige ved udlæg af aktier og anparter fra dødsbo, indskud på ophørspension, jf. PBL 15A, køb af aktier i kapitalafkastordningen, jf. VSL 22c, samt indskud på etablerings- og iværksætterkonto, jf. EKL 7. Lovforslaget skal have virkning for overdragelser, der sker den 1. januar 2012 eller senere, og for boudlæg vedrørende personer, der afgår ved døden den 1. januar 2012 eller senere, eller ved uskiftede boer, hvor anmodningen om skifte modtages i skifteretten den 1. januar 2012 eller senere. I relation til ophørspension skal den nye brøk anvendes, hvor afståelse af virksomhed finder sted den 1. januar 2012 eller senere. For kapitalafkastordningen er det afgørende, om aktierne erhverves den 1. januar 2012 eller senere, mens det for etablerings- og iværksætterkonto er afgørende, om der sker anskaffelse af aktier den 1. januar 2012 eller senere. Nye kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter Skatteministeriet har med virkning for overdragelser fra den 1. januar 2012 fastsat følgende kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter: Indtjeningsevne 10,5 Modificerede regel 5,25 Udbytte 76,0 Indre værdi 80. De fastsatte kapitaliseringsfaktorer gælder ved beregning af værdien af unoterede aktier og anparter i dødsboer og ved overdragelse mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelserne er omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november REDAKTION: MICHAEL SERUP

2 AFGØRELSER Fusionsskattedirektivet forsvarlige økonomiske betragtninger skattemæssige fordele EF-Domstolen 10. november 2011 (Foggia-sagen): Et portugisisk holdingselskab, Foggia SGPS, overtog ved fusion den 29. september 2003 en koncern, der blandt andet inkluderede tre holdingselskaber ligeledes hjemmehørende i Portugal. I henhold til den portugisiske fusionsskattelov anmodede Foggia om tilladelse til at udnytte tab, som de overtagne holdingselskaber havde konstateret, men endnu ikke afskrevet i skatteårene De portugisiske skattemyndigheder nægtede Foggia tilladelse til tabsoverførsel fra det ene holdingselskab med henvisning til fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul, idet myndighederne fandt, at fusionen i relation til dette selskab ikke var baseret på forsvarlige økonomiske betragtninger. Der blev i den forbindelse henvist til, (1) at det pågældende selskab var ophørt med at forvalte en beholdning af kapitalinteresser, (2) selskabet praktisk talt ikke havde haft nogen indtjening ved sine aktiviteter og alene havde investeret i værdipapirer, samt (3) at det ikke var klart, hvorfra selskabets skattemæssige tab på omkring to mio. EUR stammede. Ifølge myndighederne kunne det således ikke anses som en forsvarlig økonomisk betragtning, at fusionen ville medføre en nedsættelse af koncernens administrative omkostninger og forvaltningsomkostninger. EF-Domstolen fastslog følgende (mine fremhævninger): Fusionsskattedirektivet finder anvendelse på samtlige transaktioner vedrørende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier, uanset om begrundelsen for transaktionen måtte være finansiel, økonomisk eller rent skattemæssig (præmis 31). Skatteundgåelsesklausulen afspejler det almindelige EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug og giver ekstraordinært og i særlige tilfælde mulighed for at afslå tilladelse til anvendelse af direktivet, hvis transaktionen har skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål. Hvis transaktionen ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette begrunde en formodning for, at transaktionen har et sådant formål (præmis 33). En fusion, der kun skal tjene et skattemæssigt formål, kan ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning (præmis 34), og dette kan danne grundlag for en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse (præmis 36). En fusion, som bygger på flere formål, kan være baseret på forsvarlige økonomiske betragtninger, selv om skattemæssige betragtninger indgår, forudsat at de skattemæssige betragtninger ikke er fremherskende (præmis 35). En administrativ praksis, hvorefter visse former for transaktioner automatisk er udelukket fra at opnå skattefordele, uden at der tages hensyn til spørgsmålet, om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse, vil være i strid med direktivet (præmis 37). I den konkrete vurdering af en sag kan det ikke i sig selv være afgørende, at det overtagne selskab på tidspunktet for fusionen ikke længere udøver nogen virksomhed som holdingselskab, at det ikke længere råder over finansielle andele, og at det overtagende selskab tilsigter at overtage det overtagne selskabs i skattemæssig henseende endnu ikke afskrevne tab (præmis 39). Fusionen kan på trods af disse omstændigheder være baseret på forsvarlige økonomiske betragtninger for det overtagende selskab (præmis 40). Den omstændighed, at det overtagne selskab er uden aktiver, men har meget store skattemæssige tab, og hvor det ikke er klart fastlagt, hvorfra de stammer, kan udgøre et indicium for skattesvig eller skatteunddragelse (præmis 42). Skatteundgåelsesklausulen er en undtagelsesbestemmelse til direktivets hovedregel om skattefritagelse og skal derfor fortolkes indskrænkende under hensyn til dens ordlyd, dens formål og den sammenhæng, hvori den indgår (præmis 44). Udtrykket "såsom omstrukturering eller rationalisering" udgør eksempler på begrebet "forsvarlige økonomiske betragtninger", og de skal fortolkes i overensstemmelse med dette begreb (præmis 45). En fusion, der gør det muligt at nedsætte de administrative omkostninger for en koncern, kan forfølge forsvarlige økonomiske betragtninger, men da denne effekt knytter sig til enhver fusion, kan en sådan besparelse ikke i sig selv anses som en forsvarlig økonomisk betragtning, når 2 REDAKTION: MICHAEL SERUP

3 den administrative besparelse er helt marginal i forhold til størrelsen af den skattemæssige fordel (præmis 47 og 48). Herefter udtalte EF-Domstolen i den konkrete sag, at det tilkom den nationale portugisiske domstol at undersøge alle sagens omstændigheder for at vurdere, om der var grundlag for en formodning om skattesvig eller skatteunddragelse. Kommentar EF-Domstolen føjer med dommen endnu et interessant kapitel til fortolkningen af fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul. Dommen lægger sig i direkte forlængelse af Leur-Bloem-dommen, Andersen og Jensen-dommen og Kofoed-dommen, jf. om disse domme Fusionsskatteloven s. 61 ff, og EF-Domstolen lægger med sine præmisser et de facto-pres på den danske tilladelsespraksis, jf. nedenfor. Dommen er først og fremmest interessant, fordi den cementerer den fortolkning, som også Skatteministeriet nåede frem til, da man tog bekræftende til genmæle i autolakerer-sagen, jf. SKM nemlig at der består retskrav på anvendelse af direktivet, medmindre hensynet til skatteundgåelse reelt er det væsentligste formål med transaktionen, så dette har fortrængt de forretningsmæssige hensyn. Det kommer måske mest tydeligt frem, når man læser den engelske version af dommen, der anvender udtrykket "predominant", altså det mest dominerende. Som der er redeg jort for i Fusionsskatteloven s. 84 ff, er kriteriet "det reelt væsentligste hensyn" helt afgørende. Det gælder ikke kun i snæver juridisk forstand, men nok så meget i praktisk retssikkerhedsmæssig henseende, fordi det flytter balancepunktet for bedømmelsen af de konkrete omstændigheder i den enkelte sag og sikrer, at der skal noget særligt til, før det er berettiget at afslå tilladelse til omstrukturering inden for direktivets område. I tilknytning hertil er det endvidere væsentligt, at domstolen fastslår (gentager), at en administrativ praksis, hvor der automatisk gives afslag, uden at der tages hensyn til spørgsmålet, om der faktisk foreligger skattesvig eller skatteunddragelse, vil være i strid med direktivet. Det er i den forbindelse nærliggende at overveje, om den gældende danske praksis, hvor der (automatisk) gives afslag på ansøgninger om spaltning af pengetankselskaber, rent faktisk er i strid med direktivet. Man kan måske nok fra dansk side argumentere for, at der ikke gives afslag uden konkret undersøgelse, men problemet med den danske praksis er, at man stiller særlige krav for at bevilge tilladelse i disse sager, og dette kan reelt sidestilles med, at der gives automatisk afslag i en særlig kategori af sager. Derudover må man hæfte sig ved, at domstolen på ny fremhæver, at skatteundgåelsesklausulen er en undtagelsesbestemmelse, der skal fortolkes indskrænkende. Når dette sammenkædes med, at de eneste to afgørelser, der har fortolket "forsvarlige økonomiske betragtninger", nemlig Leur- Bloem-sagen og nu Foggia-sagen, har drejet sig om skatteudnyttelse ved overførsel af underskud/tab mellem de deltagende selskaber, må man nødvendigvis stille det spørgsmål, om der er holdepunkter for den danske tilladelsespraksis, der som udgangspunkt giver afslag fx i sager, hvor spaltning begrundes i ønsket om at etablere personlige holdingselskaber for selskabsdeltagerne eller i ønsket om at opdele et selskab mellem dets deltagere. Det karakteristiske i disse sagstyper er jo, at der rent faktisk ligger forsvarlige økonomiske betragtninger til grund for ønsket om spaltning, men at tilladelsespraksis også her stiller særlige krav til konkretisering af aktive forretningsplaner eller forretningsødelæggende uenighed mellem selskabsdeltagerne for at bevilge tilladelse. Når det kan lægges til grund, at der er forsvarlige økonomiske betragtninger på ejerniveau, og der ikke er konkrete indikationer på skatteudnyttelse a la Leur-Bloem og Foggia, er det vanskeligt at se, at ønsket om skatteudnyttelse er "predominant" i den forstand, som EF-Domstolen hidtil har brugt dette udtryk. Et ønske om at undgå den skat, der vil udløses ved opdeling af et selskab, når opdelingen som sådan er begrundet i ikke-skattemæssige overvejelser, har slet ikke den kvalificerede karakter af skatteudnyttelse, som kendetegner et ønske om at overføre underskud/tab mellem de deltagende selskaber. Da domstolen endda nu med Foggia-dommen har fastslået, at udtrykket "omstrukturering eller rationalisering" blot udgør eksempler på begrebet "forsvarlige økonomiske betragtninger", er det fremover også vanskeligt at opretholde et synspunkt om, at begrebet kun omfatter selskabsinteresser og ikke aktionærinteresser. Et sådant synspunkt ligner nu mere en holdning end en valid fortolkningsmæssig konklusion. Det er vanskeligt helt at afgrænse rækkevidden af domstolens påpegning af, at det i sagen ikke var klart fastlagt, hvorfra de store skattemæssige tab stammede, jf. præmis 42. Domstolen har naturligvis kun valgt at formulere en præmis vedrørende dette aspekt, fordi det er tillagt betydning og 3 REDAKTION: MICHAEL SERUP

4 ud fra en modsætningsslutning kan det formentlig udledes, at sagen kunne have stillet sig anderledes, hvis det havde ligget fast, at de skattemæssige tab fx stammede fra en reel virksomhedsaktivitet, som det pågældende selskab havde drevet forud for fusionen (i modsætning til fx et spekulationstab). I givet fald ville dette muligvis flytte balancepunktet for bedømmelsen af forsvarlige økonomiske betragtninger. Der er ingen tvivl om, at de gældende objektiverede regler om skattefri omstrukturering uden tilladelse løser et væsentligt praktisk behov, og at den praktiske betydning af EF-Domstolens dom i Foggia-sagen derfor er mindre. Omvendt er der imidlertid heller ikke tvivl om, at dommen bør give Skatteministeriet anledning til at justere gældende tilladelsespraksis, jf. bemærkningerne ovenfor. Og det må ikke mindst forudses, at tilladelsespraksis vil komme under betydeligt pres, hvis der på et tidspunkt gennemføres stramning af de gældende regler for omstrukturering uden tilladelse, så man herigennem tvinger flere sager over i tilladelsessystemet. Indtil da må man have opmærksomhed på domstolens praksis, hvis der i konkrete sager gives afslag med urette. Exit-beskatning af selskaber ved flytning af ledelsens sæde sager ved EF-Domstolen EF-Domstolens sag C-371/10 (National Grid Indus BV): Generaladvokat (J. Kokott) har 8. september 2011 fremsat forslag til afgørelse i en hollandsk sag vedrørende hovedsædeflytning fra en medlemsstat til en anden medlemsstat. Generaladvokatens forslag til afgørelse i den hollandske sag lægger op til, at exitbeskatning af selskaber kan begrundes i behovet for at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem, men at der for visse situationer skal indføres en henstandsordning, indtil der sker faktisk realisation af de latente værdier, og at selskaber i hvert fald i visse situationer skal have mulighed for at modregne faktisk tab. Der er flere grunde til at forvente, at EF-Domstolens afgørelse i den hollandske sag i væsentligt omfang vil fastholde kernen i generaladvokatens forslag, og derfor giver forslaget også grund til at forvente, at Danmark inden for de kommende år vil være nødt til at indføre en henstandsordning for exitbeskatning af selskaber baseret på principper, der på en række punkter vil svare til den ordning, der i dag efter flere sager ved EU-Domstolen gælder for fysiske personers flytning af skattemæssigt hjemsted. Hvis/når sådanne regler indføres, vil det yderligere styrke den praktiske anvendelse af de allerede i dag gældende muligheder for grænseoverskridende skattefri omstrukturering. Den konkrete sag omhandler et hollandsk selskabs flytning af hovedsæde til Storbritannien, og spørgsmålet i sagen er, om det er foreneligt med etableringsfriheden, at flytning af et selskabs faktiske hovedsæde fra en medlemsstat til en anden fører til en umiddelbar beskatning af skjulte reserver (konkret urealiserede valutagevinster), når en sådan beskatning ikke gennemføres ved flytning af hovedsæde inden for den samme medlemsstat. Som bekendt har Danmark beslægtede regler i SEL 5, stk. 7, der indebærer, at der sker exitbeskatning af et selskab, der flytter skattemæssigt hjemsted. Aktiver og passiver, som efter hjemstedsflytningen ikke er omfattet af dansk beskatning, anses for afhændet på fraflytningstidspunktet. Salgssummen ansættes til handelsværdien på fraflytningstidspunktet. EU-Kommissionen har (derfor) anlagt tilsvarende sag mod Danmark den 26. maj 2011, jf. sag C-261/11. 4 REDAKTION: MICHAEL SERUP

5 Kontakt MICHAEL SERUP T E mcs@bechbruun.com ARNE RIIS T E ari@bechbruun.com ANDERS OREBY HANSEN T E aoh@bechbruun.com SYS ROVSING T E srk@bechbruun.com CARSTEN PALS T E cpa@bechbruun.com JOHAN HARTMANN STÆGER Advokat T E jhs@bechbruun.com 5 REDAKTION: MICHAEL SERUP