Statsforvaltningens brev af 4. marts 2009 til en borger

Transkript

1 Statsforvaltningens brev af 4. marts 2009 til en borger Statsforvaltningen Syddanmark har modtaget din henvendelse af 12. november 2008 vedrørende beslutning truffet den 30. oktober 2008 af kommunalbestyrelsen i Tønder Kommune. Det bemærkes, at statsforvaltningen ikke har anmodet kommunen om en udtalelse til din henvendelse. Det er statsforvaltningens opfattelse, at kommunalbestyrelsen i Tønder Kommune på mødet den 30. oktober 2008 ikke traf en beslutning, der var i strid med regler, hvis overholdelse påses af det kommunale tilsyn. Statsforvaltningen foretager ikke yderligere i sagen. Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund: Følgende fremgår af protokol fra kommunalbestyrelsens møde den 30. oktober 2008: 20. Muligheder for lovliggørelse af pavillon til salg af pølser m.m. på Markedspladsen 2, Løgumkloster Baggrund/sagsfremstilling: Løgumkloster Kommune har i flere omgange, senest den 30. november 2004, givet tilladelse til opstilling og udvidelse af en pavillon til salg af pølser m.m. på Markedspladsen 2 i Løgumkloster. Tilladelserne er i alle tilfælde givet uden dispensationer, uanset at der var flere afvigelser fra den gældende lokalplan nr TILSYNET MED KOMMUNERNE I REGION SYDDANMARK STATSFORVALTNINGEN SYDDANMARK STORETORV AABENRAA JOURNAL NR.: /459 SAGSBEHANDLER: RHSOE DIREKTE TELEFON: TELEFON: TELEFAX: EAN- NR SE- NR syddanmark@statsforvaltning.dk EKSPEDITIONSTID: MANDAG - ONSDAG: TORSDAG: FREDAG: TELEFONTID: MANDAG- ONSDAG: TORSDAG: FREDAG: De givne byggetilladelser var ikke lovlige, da der ikke er taget stilling til dispensationer i forhold til den gældende lokalplan, og der ikke er foretaget de pligtige naboorienteringer. Derimod er pavillonen lovligt opført, idet den er opført i overensstemmelse med den af Løgumkloster Kommune meddelt byggetilladelse. Byggeriet gav anledning til flere klager, hvilket medførte at Løgumkloster Kommune besluttede, at lovliggøre bygningen ved en ny lokalplan nr , der blev ende-

2 lig vedtaget den 27. november Denne lokalplan blev påklaget til Naturklagenævnet der ved en formandsafgørelse den 19. februar 2008 ophævede lokalplanen som ugyldig. Afgørelsen begrundes med, at lokalplanen ikke er i overensstemmelse med kommuneplanens præcise anvendelsesbestemmelser. Kommuneplanen for Løgumkloster udlægger område 1.C1 til centerformål (butikker, liberale erhverv, samt mindre ikke generende fremstillingsvirksomheder), offentlige formål og boligbebyggelse. Den i parentes angivne præcisering betyder, at der ikke kan etableres restaurationsvirksomhed inden for området. Den i 2006 vedtagne lokalplan giver mulighed for restaurationsvirksomhed. Der foreligger tre muligheder for at lovliggøre byggeriet 1. Kommunalbestyrelsen kan meddele, at pavillonen skal fjernes og i så fald yde erstatning. 2. Kommunalbestyrelsen kan give de nødvendige tilladelser efter fornyet sagsbehandling i forhold til gældende lokalplan nr Kommunalbestyrelsen kan udarbejde et kommuneplantillæg og en lokalplan der giver mulighed for etablering af de allerede etablerede forhold på stedet. Ad. 1. Såfremt det besluttes at fjerne pavillonen, skal der træffes beslutning om, hvorvidt der skal anvises en anden placering, og i givet fald skal der gives en bevilling til de udgifter, der affødes af den trufne beslutning. Ad. 2. Lovliggørelse via dispensationer er muligt, da pavillonen ikke strider mod hverken lokalplanens formål eller anvendelsesbestemmelser. Der skal i givet fald meddeles dispensation fra følgende punkter: Arealet skal være offentligt tilgængeligt, og må ikke bebygges eller udmatrikuleres Ny bebyggelse skal opføres indenfor byggefelterne, som vist på kort bilag A. Der er ikke vist et byggefelt på det pågældende sted Tagets vinkel med vandret plan skal være mellem 40 grader og 50 grader. Tagets hældning er ca. 25 grader Tage på bebyggelsen, må ikke udføres med udhæng, men skal udføres med skjult spærfod og opskalkning. Der er udhæng og ingen opskalkning Facader skal udføres i blødstrøgne, røde teglsten med skrabefuge. Facaderne er udført i træ og glas Hoveddøre skal udføres som dobbeltdøre. Døren er en enkeltdør. Ad. 3. Der skal igangsættes udarbejdelse af et kommuneplantillæg og lokalplan så hurtigt som muligt. Økonomi/personaleforhold: SIDE 2

3 I tilfælde af fjernelse af pavillonen må der forventes et erstatningsansvar. Omfanget af dette er beskrevet i Teknisk forvaltnings notat af 14. april Love og regler m.v.: Opførelse af pavillonen reguleres af Lov om Planlægning og Byggelov Kommuneplan for Løgumkloster Kommune Lokalplan nr for midtbyen, Løgumkloster Miljøforhold: Bilag: KommuneForsikring Tønder Kommune professionelt ansvar Afgørelse vedr. vedtagelse af lokalplan for et område til offentlige formål i Løgumkloster Styrelseslovens ansvarsregler Vurdering: Sagen har været forelagt KommuneForsikring A/S der blandt andet udtaler: Samlet set er det KommuneForsikring A/S opfattelse, at der ikke er noget i sagen, der begrunder eller berettiger til ændret opfattelse af situationen. Det bør således efter vor opfattelse fortsat være kommunens intention at etablere en retslig lovliggørelse, således som det har været kommunens intention helt tilbage fra det tidspunkt, hvor man primo 2006 blev opmærksom på at byggeriet ikke var i overensstemmelse med lokalplan nr En afgørelse omkring retslig lovliggørelse skal ske uden skelen til de økonomiske konsekvenser knyttet til lovliggørelsen. I den forbindelse vil det være KommuneForsikring A/S opfattelse, at der næppe er forsikringsdækning for tab, der skyldes en ændret kommunalpolitisk opfattelse vedrørende det grundlæggende, nemlig hvorvidt kommunen ønsker, at der det pågældende sted skal være en pølsepavillon. Sagen har ligeledes været forelagt Kommunens jurist der blandt andet udtaler: Naturklagenævnets afgørelse har rejst spørgsmål om, hvorvidt kommunalbestyrelsen kan pålægges et erstatningsansvar. Ad forslag 2 og 3. En retlig lovliggørelse i overensstemmelse med planlovens bestemmelser ses ikke at kunne begrunde, at de borgere, som er utilfreds med opførelsen af pølsepavillonen, vil kunne tilkendes erstatning. SIDE 3

4 Et erstatningskrav vil forudsætte, at kommunalbestyrelsen udviser en uforsvarlig adfærd, herunder at den retlige lovliggørelse ikke er sagligt begrundet (d.v.s. planmæssige overvejelser), men en forfølgelse af formål, der er sagen uvedkommende, såsom private interesser. Den konkrete sag er begrundet i en formel/retlig fejl forårsaget af manglende viden om, at byggeriet ikke ville være i overensstemmelse med den vedtagne lokalplan. Ad forslag 1. Et personligt erstatningskrav mod kommunalbestyrelsens medlemmer vil forudsætte, at tilsynsmyndigheden anlægger en erstatningssag mod de kommunalbestyrelsesmedlemmer, som er ansvarlig for den foreslåede afgørelse, og som hermed påfører kommunen et tab (aktuelt udgift til fjernelse af pavillonen samt erstatning til pølsepavillonens ejer). Erstatningsansvar mod kommunalbestyrelsens medlemmer kan kun gøres gældende at tilsynsmyndigheden eller kommunalbestyrelsen. Borgerne har ingen søgsmålskompetence. Det er en betingelse for anlæggelse af et erstatningsretligt søgsmål, at sanktionen må anses for påkrævet frem for mindre indgribende sanktioner fra tilsynets side (erstatningsretlig bod) og, at kommunalbestyrelsesmedlemmets erstatningsansvar ikke er af bagatelagtig karakter. Det må afgøres i overensstemmelse med dansk rets almindelige erstatningsregler, om der er et erstatningsansvar. Det betyder, at der skal foreligge en uforsvarlig adfærd (beslutning eller undladelse), som kan tilregnes kommunalbestyrelsesmedlemmet som forsætlig eller uagtsomt, og at der som en forudsigelig følge heraf er opstået et tab for kommunen. Det bemærkes, at et erstatningskrav mod kommunalbestyrelsesmedlemmerne vil forudsætte, at en vedtagelse af forslag nr. 1 vil være en usaglig beslutning. Indstilling: Teknisk Chef indstiller: At pavillonen lovliggøres ved fornyet byggesagsbehandling med tilhørende naboorientering og dispensationsbehandling. Teknik- og Miljøudvalgets beslutning den 07. oktober 2008 Sagen flyttes til den åbne dagsorden. Pavillonen lovliggøres ved fornyet byggesagsbehandling med tilhørende høring og dispensationsbehandling. (A) ønsker pavillonen flyttes mod vest på grunden. SIDE 4

5 Økonomiudvalgets beslutning den 23. oktober 2008 Indstillingen anbefales. (B) indstiller, at pavillonen fjernes. (C ) Kommunalbestyrelsens beslutning den 30. oktober 2008 Godkendt som indstillet af flertallet i Økonomiudvalget.(C,D og E ) Følgende fremgår af protokol fra kommunalbestyrelsens møde den 29. januar 2009, som alene fremgår på kommunens hjemmeside: 11. Høring om muligheder for eventuel dispensation i forbindelse med eventuel fornyet byggesagsbehandling af pavillonen på markedspladsen 2 Løgumkloster Baggrund/sagsfremstilling: Kommunalbestyrelsen besluttede den 30. oktober, at pavillonen lovliggøres ved fornyet byggesagsbehandling med tilhørende høring og dispensationsbehandling. Samtidig blev det uden for dagsordenen besluttet, at der skulle oplyses om følgende tre muligheder for at lovliggøre byggeriet 1. Kommunalbestyrelsen kan meddele, at pavillonen skal fjernes og i så fald yde erstatning. 2. Kommunalbestyrelsen kan give de nødvendige tilladelser efter fornyet sagsbehandling i forhold til gældende lokalplan nr Kommunalbestyrelsen kan udarbejde et kommuneplantillæg og en lokalplan der giver mulighed for etablering af de allerede etablerede forhold på stedet. Efterfølgende blev det fra udvalgsformanden for Teknikog Miljøudvalget meddelt, at naboorienteringen skulle udstrækkes til hele området omfattet af lokalplan nr for bymidten i Løgumkloster samt, at der skulle annonceres i Digeposten. Sagen blev herefter sendt i naboorientering hos 325 ejere og lejere indenfor lokalplanområdet i tiden fra den 3. til den 27. november 2008 og annonceret i Digeposten den 11. november I perioden indkom der 23 indsigelser og bemærkninger. 6, omfattende 21 underskrifter, argumenterede for pavillonens bevaring og 17, omfattende 354 underskrifter hvoraf flere dækkede samme husstand, var for fjernelse. De knapt 304 repræsenterede en underskriftsindsamling. 2 af de 23 indsigelser kom fra henholdsvis Foreningen for Bygnings- og Landskabskultur i Vestslesvig og Løgumkloster Borgerforening der begge argumenterede for fjernelse af pavillonen. Økonomi/personaleforhold: SIDE 5

6 I tilfælde af fjernelse af pavillonen må der forventes et erstatningsansvar. Love og regler m.v.: Miljøforhold: Bilag: Vurdering: Forvaltningen vurderer at mange indsigelser i højere grad giver udtryk for vrede over processen og politiske kovendinger end, at de forholder sig til placeringen af pavillonen. Der er kun få der anviser alternative placeringer, der dog alle vil rumme andre tilsvarende problemer svarende til den nuværende placering. Uanset hvor en sådan pavillon opstilles i eller nær den centrale bydel vil den være til gene for nogen. Træffes der beslutning om, at pavillonen ønskes fjernet, skal opsigelse af lejekontrakten i utide forhandles nærmere på plads med lejeren. Indstilling: Teknisk Chef indstiller, at udvalget træffer beslutning om, at der enten meddeles de nødvendige dispensationer, og at lejemålet samtidig opsiges med udgangen af den nugældende lejeperiode, eller der træffes beslutning om, at pavillonen ønskes fjernet, og der indledes forhandlinger med lejeren om opsigelse af lejekontrakten. Sagen videresendes til Økonomiudvalget og Kommunalbestyrelsen. Teknik- og Miljøudvalgets beslutning den 13. januar 2009 Pavillonen ønskes fjernet, hvorfor lejekontrakten opsiges, og der indledes forhandlinger med lejeren om vilkår herunder en eventuel ny placering. Sagen videresendes til Økonomiudvalget og Kommunalbestyrelsen. Økonomiudvalgets beslutning den 22. januar 2009 Indstillingen anbefales. (F og G) indstiller, at pavillonen lovliggøres. Kommunalbestyrelsens beslutning den 29. januar 2009 Der blev foretaget afstemning om (F og Gs) indstilling fra Økonomiudvalget. 2 stemte for (F og G) 28 stemte imod (øvrige tilstedeværende medlemmer) SIDE 6

7 0 undlod at stemme. Forslaget blev forkastet. Derefter blev der foretaget afstemning om indstillingen fra Teknik- og Miljøudvalget. 28 stemte for. 2 stemte imod (F og G) 0 undlod at stemme. Hermed er indstilling fra Teknik- og Miljøudvalget tiltrådt. (H og I I er J ) Det er din opfattelse, at kommunalbestyrelsen traf en ulovlig beslutning med vedtagelsen af løsningsmulighed nr. 2, da kun løsningsmulighed nr. 1 og 3 efter din opfattelse kan betragtes som værende lovlige. Statsforvaltningens udtalelse: Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1 i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven - lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008, senest ændret ved 1 i lov nr. 136 af 24. februar 2009). Formålet med kommunalbestyrelsens møder er, at der skal forhandles og besluttes om kommunens anliggender. Det er kommunalbestyrelsens opgave at bestyre kommunens anliggender, og der er derfor tillagt kommunalbestyrelsen kompetence til at træffe de beslutninger, der er nødvendige for at varetage denne opgave. De beslutninger, der træffes, skal have et retligt indhold, og de forslag, der behandles, må derfor gå ud på, at kommunen indgår forpligtelser, eller at kommunalbestyrelsen pålægger udvalg og administration at udføre forskellige handlinger, idet kommunalbestyrelsen samtidig stiller bevillinger til rådighed eller fastlægger retningslinier for administrationens virksomhed. Det er kommunalbestyrelsen, der styrer forberedelsen af sager, der skal behandles og besluttes i kommunalbestyrelsen. Det gør den ved at fastlægge retningslinier for forberedelsen samt ved i de enkelte tilfælde at tage stilling til, om bestemte oplysninger skal indhentes. Det er med andre ord kommunalbestyrelsen, der styrer omfanget og kvaliteten af det oplysningsmateriale, på grundlag af hvilket den vil træffe sine beslutninger. Der henvises til Erik Harder, Dansk Kommunalforvaltning I, 1988, side 58 ff. SIDE 7

8 Der kan endvidere henvises til Hans B. Thomsen m.fl., Lov om kommunernes styrelse med kommentarer, 2004, side 37, 53 og 574, hvor af fremgår, at det er en almindelig kommunalretlig grundsætning, at en sag skal være således oplyst, at der foreligger et forsvarligt beslutningsgrundlag. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger tilstrækkelige oplysninger i en sag, afgøres inden for vide rammer endeligt af kommunalbestyrelsen. Statsforvaltningen kan konstatere, at de tre løsningsmodeller er skitseret i forvaltningens sagsfremstilling. Statsforvaltningen kan konstatere, at det blev indstillet, at pavillonen lovliggøres ved fornyet byggesagsbehandling med tilhørende naboorientering og dispensationsbehandling, og at indstillingens formuleringer ikke er enslydende med løsningsmodel nr. 2. Statsforvaltningen kan desuden konstatere, at kommunalbestyrelsen den 30. oktober 2008 besluttede at godkende som indstillet af flertallet i økonomiudvalget indstillingen om, at pavillonen lovliggøres ved fornyet byggesagsbehandling med tilhørende naboorientering og dispensationsbehandling. Endvidere kan statsforvaltningen konstatere, at sagen efter den 30. oktober 2008 blev sendt i nabohøring, og at kommunalbestyrelsen på et møde den 29. januar 2009 under punkt 11 efter fremlæggelse af resultatet af den foretagne høring traf beslutning om, at pavillonen ønskes fjernet. Statsforvaltningen har noteret sig, at kommunalbestyrelsens beslutning af 29. januar 2009 om fjernelse af pavillonen svarer til den af forvaltningen omtalte løsning nr. 1 i dagsordenprotokollen punkt 20 for kommunalbestyrelsens møde den 30. oktober Statsforvaltningen finder ingen anledning til at antage, at beslutningen truffet af kommunalbestyrelsen i Tønder Kommune den 30. oktober 2008 om, at pavillonen lovliggøres ved fornyet byggesagsbehandling med tilhørende høring og dispensationsbehandling, skulle være i strid med lovgivningen. Begrundelsen er, at det er forudsat i lovgivningen, at det er kommunalbestyrelsen, der har rådigheden over sagens oplysningsniveau og dermed bestemmer, hvornår en sag er sådan oplyst, at der foreligger et forsvarligt beslutningsgrundlag, og der er vide rammer for kommunalbestyrelsens skøn om, hvornår der foreligger tilstrækkelige oplysninger for at kunne træffe en beslutning. SIDE 8

9 Statsforvaltningen finder ikke, at kommunalbestyrelsen i den pågældende sag har tilsidesat de vide rammer, indenfor hvilken den selv afgør, hvilke oplysninger, der skal være tilstede for at der kan træffes beslutning i sagen, og om sagen kan genoptages. Statsforvaltningen lægger vægt på, at kommunalbestyrelsens beslutning af den 30. oktober 2008 indebar, at der skulle ske fornyet byggesagsbehandling med tilhørende høring og dispensationsbehandling, hvilket statsforvaltningen finder er udtryk for, at kommunalbestyrelsen har ønsket at indhente yderligere oplysninger til brug for det endelige beslutningsgrundlag. Statsforvaltningen har endvidere lagt vægt på, at kommunalbestyrelsen fortsatte med at behandle spørgsmålet om lovliggørelse af pavillonen på et møde den 29. januar 2009, hvor der blev fremlagt resultatet af den foretagne høring. Statsforvaltningen foretager ikke yderligere i anledning af din henvendelse. I øvrigt: Statsforvaltningen har sendt en kopi af denne skrivelse til Tønder Kommune. Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside på internettet ( Med venlig hilsen Anne Rasmussen Kontorchef /Rikke Hinrichsen fuldmægtig SIDE 9