SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING

Transkript

1 Juridisk Institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud. Forfatter: Selamet Cetin Hans Christian Pristed Vejleder: Birgitte Sølvkær Olesen SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING Afståelsesbegrebets indhold set i forhold til det subjektive og objektive re- gelsystem i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri aktieombytning Handelshøjskolen, Århus Universitet August 2010

2 Indholdsoversigt Med forfatterangivelse SC: Selamet Cetin og HCP : Hans Christian Pristed Summary (SC) Kapitel 1 Kapitel 2 Kapitel 3 Kapitel 4 Kapitel 5 Kapitel 6 Kapitel 7 Indledning (FÆLLES) 1. og (HCP) (Fælles) Motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning (HCP) Skattefri aktieombytning (HCP) Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems anmeldelseskrav (HCP) Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav (FÆLLES) , , 5.3., og 5.9. (HCP) , og 5.8. (SC) Sammenligning af afståelsesbegrebets betydning i forhold til det subjektive og objektive regelsystem (HCP) Konklusion (FÆLLES) Side 1

3 Indholdsfortegnelse Indholdsoversigt... 1 Executive summary... 5 Kapitel 1 Indledning Problemformulering Afgrænsning Disponering Metodevalg Begreber og anvendte forkortelser...13 Kapitel 2 Motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning De selskabsretlige motiver Begrænset hæftelse Fleksibel selskabsstruktur De skattemæssige motiver Skattefrit udbytte Skattefrit salg af aktier i driftsselskabet Generationsskifte...20 Kapitel 3 Skattefri aktieombytning Fælles objektive betingelser for det subjektive og objektive regelsystem Selskabstyper Stemme og kapitalmajoriteten Vederlaget for de ombyttede aktier Skattefri aktieombytning efter det subjektive regelsystem Forretningsmæssig begrundelse Generationsskifte Omstrukturering Rationalisering Hæftelsesbegrænsning Samarbejdsvanskeligheder Anmeldelseskrav...33 Side 2

4 3.3. Skattefri aktieombytning efter det objektive regelsystem Holdingkrav Ophævede objektive betingelser Anmodning om bindende svar...41 Kapitel 4 Afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav Indgåelse af aftale om afståelse af aktier i driftsselskabet Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet Ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet Tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet Salg af enkelte eller alle aktiviteterne i driftsselskabet Ordinære og ekstraordinære udlodninger Andre anmeldelsessituationer Det generelle afståelsesbegreb i forhold til anmeldelseskravet...58 Kapitel 5 Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav Kapitalgevinstbeskatningen Det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb Forskellige afståelsessituationer Salg Bytte Salg og tilbagekøb Bortgivelse Tvangssalg Konkurs Likvidation af selskab (likvidationsudlodning) Salg til udstedende selskab Redegørelse for regelgrundlaget Formålet med indførelsen af LL 16 B...73 Side 3

5 Afståelser omfattet af LL 16 B Sammenfatning Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet Ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet, herunder af betydning for stemmefordelingen Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet Ordinære og ekstraordinære udlodninger Aktielån Det generelle afståelsesbegreb i forhold til holdingkravet...86 Kapitel 6 Sammenligning af afståelsesbegrebets betydning i forhold til det subjektive og objektive regelsystem Sammenligning af de sammenfattede generelle afståelsesbegreber Fordelene ved at være omfattet af anmeldelseskravet Fordelene ved at være omfattet af holdingkravet...93 Kapitel 7 Konklusion Belysning af det subjektive og objektive regelsystem Belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem Afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav Belysning af hvordan det subjektive og objektive regelsystem supplerer hinanden...99 Litteraturliste Side 4

6 Executive summary On 1 March 2009 The Danish Government and Dansk Folkeparti signed an agreement regarding a comprehensive tax reorganisation called Aftale om Forårspakke 2.0. As a result of this on 22 April 2009 the Tax Minister announced a comprehensive tax reform package, which was agreed on 29 May 2009 and officially launched in Some of the changes within the tax reform concern company restructuring. Company restructur- ing is a result of holding companies acquisitive actions. Given that a holding company acquires dif- ferent company shares to an extend giving the acquiring company the majority of the votes, the acquiring company grants its own shares to the shareholders holding securities in the acquired company. According to regulations this type of share exchange is considered as sales and is subject to taxation, however, using the reconstruction rules in the ABL 36 the possibility of a tax- free transfer opportunity occurs. ABL 36 A, which was the objective rules where the company didn t have to ask for permission to make an exchange of shares, have been removed to ABL 36, where the permission rules are. Therefore, the second tier permit system is maintained as to make it possible to apply for permis- sion when using a tax- free fission, exchange of shares, and transfer of assets. The former rules did not allow any reception of dividends in excess of earnings before tax and extraordinary items from the conversion date and 3 years forward. As these rules where more so- phisticated more complexity and confusion among company owners and boards of directions were present. Presently, however, these rules have been replaced by a set of simplified rules, and the old rules have lost their importance as companies tax- free share sales are now no longer subject to the 3 years restriction. Since the rules can be used to realise tax- free sales of shares that are subject to taxation, a new regulatory method as to eliminate the tax- free sales has been intro- duced. Holding requirement, which now replaces the yield restriction rules and in part the 3 years rule, consists that the holding company in a number of cases can not sell the shares in the first three years after restructuring. Side 5

7 Despite the holding requirement, it is now subsequently possible to carry out further restructuring in the period, though, it is required that no payments are made other than shares in connection with the subsequent transaction or transactions. In case of further restructuring during the first three years, the 3 years rule counts from the recent tax- free transaction. If any shares still get sold within three years, the tax- free restructuring can be maintained with the permission from SKAT. Such permission however is rare and is only expected to be granted in exceptional cases. This thesis focuses on the abandonment concept for both tax- free share exchanges with and with- out permission. More detailed, the thesis presents abandonment in relation to the permission rules and the objective rules where there is a holding requirement. The thesis investigates the situations under which, the shares are assumed to be sold as to make the tax- free exchange tax- able. The objective rules involve the acquiring company's shares of the acquired company. (Hold- ing company). When a tax- free exchange with permission is made, the permit requires a business justification based on the company s interest. The purpose has to be commercially reasonable; decisive is that there is no desire for tax avoidance or evasion. If subsequently changes are made, it is obligatory to report significant conditions to SKAT. Significant conditions are information that was basis part for decision at the time when SKAT gave permission. Above mentioned notification period will of- ten run over three years. Failure to comply with this provision can have major consequences, and the previous license will be revoked and the share exchange will be taxed, as the shares were sold. Following are examples on terms to be notified when using tax- free exchange with permission: The entering of agreements on sale of shares in its subsidiary, including the option to buy and sell Changes in the ownership or capital structure of the subsidiary, including the issue of employee shares Change in share classes (splits or mergers) in the subsidiary or in share classes rights Other changes in corporate structure Sell back the shares acquired by exchange in the holding company Entering or cancellation of shareholders' agreements affecting the distribution of votes subsidiary Extraordinary dividend and ordinary dividend in the holding company whit excess profit - Divest some or all activities of the subsidiary Side 6

8 Following are examples on what is considered as abandonment in relation to the holding require- ment when using the exchange without permission: Sale, selling back to the issuing company, prey, bankruptcy, enforced winding up, liquidation, liqui- dation proceeds, certain changes to articles of associations, capital reduction and tax- sale. The objective set of rules is thus clearly useful in situations, where there is no commercial justifica- tion for the swap. Conversely, there are advantages in using the subjective set of rules, if there is the necessary commercial ground at the possibility of subsequent changes in initial conditions, particularly on sales within three years, to tax authorities' permission to retain the executed share exchange, which will not be if you have applied the objective rules. Side 7

9 Kapitel 1 Indledning I virksomheder kan der opstå et behov for, at ændre den oprindelige virksomhedsstruktur. Dette skyldes at de seneste årtier har været præget af en øget globalisering, herunder bl.a. stigende konkurrence og omskiftelige markedsforhold, men behovet for virksomhedsstrukturændring kan også opstå som led i forberedelserne til et generationsskifte. Omstrukturering af en veletableret virksomhed kan i mange tilfælde skabe et stort likviditetsbehov hos ejeren, hvilket bl.a. pr. automatik vil hæmme en videreførelse og/eller udvikling af virksom- heden. Det er således vigtigt, at de skatteretlige regler ikke er til hindring for, at der kan etableres en hensigtsmæssig selskabs og koncernstruktur, herunder ændringer af sådanne. Da det er af af- gørende betydning, at en virksomhed kan tilpasse sig udviklingen, og dermed tilpasse sig et sam- fund under stadig forandring, uden at dette udløser unødige skattemæssige konsekvenser. De skatteretlige regler muliggør bl.a., for at undgå denne uheldige indlåsningseffekt, at der kan gennemføres en skattefri omstrukturering, herunder ombytning af aktier, spaltning, tilførsel af ak- tiver og fusion. Reglerne for skattefri omstrukturering har imidlertid løbende undergået ændringer og tilpasninger, senest i forbindelse med regeringens skattereform Forårspakke 2.0 Vækst, klima, lavere skat, som blev vedtaget af Folketinget den 28. maj Lovforslag L 202 (harmonisering af selskabers aktie og udbyttebeskatning m.v.) er et led i Forårs- pakken 2.0, som blev vedtaget ved lov nr. 525 af 12. juni Med L 202 er der ændret på regler- ne for skattefri omstrukturering. Der indføres i den forbindelse et holdingkrav, hvorefter skattefri- heden ved omstruktureringen uden tilladelse er betinget af, at aktierne, der er omfattet holding- kravet, ikke afstås i en periode på 3 år efter vedtagelsen af omstruktureringen. Det tostrengede system opretholdes imidlertid, hvilket med andre ord betyder, der fortsat frit kan vælges mellem at gennemføre en skattefri omstrukturering med tilladelse (det subjektive regelsystem) på den ene side og uden tilladelse (det objektive regelsystem) på den anden side. Ændringerne træder i kraft fra og med indkomståret 2010, og det bliver i den forbindelse interes- sant at følge, hvorledes danske virksomheder i fremtiden vælger at gennemføre omstrukturerin- ger, og i hvilke situationer, de vælger at gøre brug af henholdsvis omstrukturering med og uden til- Side 8

10 ladelse fra SKAT Problemformulering Hovedformålet med denne afhandling er at redegøre for og vurdere reglerne for skattefri aktie- ombytning, med fokus på afståelsesbegrebet i forhold til henholdsvis det subjektive og objektive regelsystem. Hovedformålet med afhandlingen vil blive præciseret i tre punkter: Belysning af det subjektive og objektive regelsystem i forbindelse med gennemførelsen af den skattefrie aktieombytning, med fokus på den subjektive betingelse omkring anmeldel- seskravet, samt den objektive betingelse omkring holdingkravet. Formålet med første punkt er at belyse reglerne for skattefri aktieombytning, med fokus på det af skatteministeren fremsatte lovforslag nr. L 202 (Forårspakken 2.0), som blev vedtaget ved lov den 28. maj Afhandlingen ønsker dybdegående at belyse det objektive regelsystems nye værns- regel, det såkaldte holdingkrav, og af det subjektive regelsystems anmeldelseskrav. Belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem inden for en periode på 3 år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning. Formålet med det andet punkt er at definere hvad der anses for afståelse i forhold til det subjektiv regelsystems anmeldelseskrav, samt for det objektive regelsystems holdingkrav, med den konse- kvens, at den gennemførte skattefri aktieombytning bliver skattepligtig. Belysning af hvordan det subjektive og objektive regelsystem supplerer hinanden, herunder om den ene metode er at foretrække frem for den anden. I tredje punkt, belyses hvordan regelsystemernes forskelle forventes at påvirke de implicerede virksomheder samt personkredse som planlægger en skattefri aktieombytning. Endvidere forsøges klarlagt under hvilke omstændigheder det subjektive regelsystem kunne være mere hensigtsmæs- sigt end det objektive regelsystem og tilsvarende omvendt. Side 9

11 1.2. Afgrænsning Nedenfor nævnes nogle områder som normalt relaterer sig til omstruktureringsmodellerne mv., men som ikke vil blive berørt yderligere på grund af væsentlighed, relevans samt afhandlingens begrænsede omfang. Ved omstrukturering findes der forskellige modeller i form af fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning. Denne afhandling vil blot behandle den skattefrie aktieombytning og derfor vil de øvrige omstruktureringsmodeller ikke blive berørt. Bevæggrunden for afgræsningen er, at ho- vedformålet med afhandlingen er at gå i dybden med den skattefrie aktieombytning med og uden tilladelse, desuagtet at de øvrige modeller under normale omstændigheder altid bør inkluderes i overvejelserne. Det får den naturlige konsekvens, at afhandlingen ikke kan give et helhedsbillede af de skattefrie omstruktureringer. Afhandlingens fokus ligger i afståelsesbegrebets indhold set i forhold til den objektive betingelse i form af holdingkravet og i forhold til den subjektive betingelse i form af anmeldelseskravet. For- målet med afståelsesbegrebet, er at belyse hvad der medfører en afståelse i forhold til de to for- skellige regelsystemer. Den skattefri aktieombytning, er ikke valgt for at belyse en fuldstændig gennemgang af den foreliggende praksis, men alene for at forsøge at fremføre de nævnte forskelle på regelsystemerne og vurdere disse. Derudover afgrænses der fra værdiansættelsen af virksomheder ved aktieombytning, hvilket skyl- des at dette ligger uden for afhandlingens hovedformål. Afhandlingen behandler ikke de selskabsretlige regler/konsekvenser som følger af omstrukturerin- gen. Såfremt der er nogle aspekter af det ovenstående, som findes nødvendige for helhedsbilledet eller for forståeligheden i henhold til resten af afhandlingen, vil disse dog blive fremhævet og kommen- teret. Side 10

12 1.3. Disponering Målet for dette afsnit er at skabe et overblik i forbindelse med disponeringen af afhandlingen og herunder at give en overordnet beskrivelse af indholdet af de enkelte kapitler. Figur 1 viser hvor- ledes afhandlingen er opbygget Figur 1: Afhandlingens opbygning Kapitel 1 Introduknon Kapitel 2 Monverne for at gennemføre en skaoefri akneombytning Kapitel 3 Skaoefri akneombytning Kapitel 4 Afståelsesbegrebet i forhold nl det subjeknve regelsystems anmeldelseskrav Kapitel 5 Afståelsesbegrebet i forhold nl det objeknve regelsystems holdingkrav Kapitel 6 Sammenligning af afståelsesbegrebet i forhold det subjeknve og objeknve regelsystem Kapitel 7 Konklusion Kilde: Egen tilvirkning Som det illustreres af figuren, er afhandlingen overordnet opdelt i 7 kapitler : Kapitel 1 indeholder 5 afsnit: De 2 allerede gennemgåede afsnit: Problemformulering, Afgrænsning samt dette afsnit, Disponering, Metodevalg og Begreber og anvendte forkortelser. Side 11

13 Kapitel 2 indeholder en kort redegørelse af motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombyt- ning. Hensigten med kapitlets 2 hovedafsnit er således, at skabe en forståelse for, hvorfor det er hensigtsmæssigt, at gennemføre en skattefri aktieombytning. Kapitlet anses endvidere for, at væ- re af afgørende betydning for det overordnede helhedsbillede. Kapitel 3 indeholder en dybdegående behandling og analyse af de betingelser, der skal være op- fyldt for at gennemføre en skattefri aktieombytning, med de nævnte begrænsninger som er anført i Afgrænsningen. Kapitlet er imidlertid opdelt i 4 hovedafsnit, afsnit 3.1. behandler de grundlæg- gende fælles betingelser for såvel det subjektive og objektive regelsystem, mens afsnit be- handler henholdsvis de særlige betingelser for det subjektive og objektive regelsystem. Afsnit 3.4. omhandler anmodning om bindende svar, som er et særdeles velegnet instrument til forholdsvis hurtigt, i tilknytning til en skattefri aktieombytning med og uden tilladelse, at få afklaret tvivls- spørgsmål. Kapitel 4 og 5 vil indeholde en belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objek- tive regelsystem inden for en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet. Der foretages en dybde- gående behandling og analyse af anmeldelseskravet og holdingkravet, herunder hvad der indebæ- rer bortfald af skattefritagelsen. Endvidere afsluttes hvert kapitel med et afsnit, hvor der vil forsø- ges at sammenfatte et generel afståelsesbegreb for henholdsvis anmeldelseskravet og holdingkra- vet. Efter at have beskrevet og analyseret det subjektive regelsystems anmeldelseskrav i kapitel 4 og det objektive regelsystems holdingkrav i Kapitel 5, vil kapitel 6 indeholde en sammenligning af de sammenfattede generelle afståelsesbegreber. Formålet med kapitel 6 er således, at illustrere de forskelle der måtte være, samt at foretage en vurdering af, under hvilke omstændigheder disse forskelle kan være særligt betydningsfulde. Derudfra gives en generel anbefaling, hvis dette er mu- ligt, af hvilket regelsæt der må anses for værende mest fordelagtigt. Afhandlingen bliver i kapitel 7 afsluttet med en konklusion. Side 12

14 1.4. Metodevalg Afhandlingen vil primært tage form af et retsdogmatisk arbejde. Fundamentet for arbejdet vil der- for være den juridiske metode eller retskildelæren, hvor de traditionelle retskilder tages i anven- delse og fortolkes i det omfang det findes relevant for besvarelsen af problemstillingen. Som retskilder kan nævnes forarbejderne og lovgivningen. Samtidig benyttes den tilgængelige litte- ratur, herunder artikler fra anerkendte tidsskrifter indenfor området samt afsagte afgørelser der har til formål at belyse hvordan de forskellige retskilder skal forstås og benyttes. Formålet med at introducere den retsdogmatiske metode i denne afhandling er, at metoden med fordel kan bruges til at analysere og fortolke de retskilder der anvendes. Dette giver et godt over- blik, og derved en struktureret afhandling. I forbindelse med anvendelsen af retskilder er der taget højde for hierarkiet mellem kilderne af hensyn til objektivitet og brugbarhed. Ved udarbejdelsen af denne afhandling har der været an- vendt litteratur, artikler m.v. velvidende om, at disse har risiko for, at indeholde forfatterens farve- de holdninger og synspunkter. Der har imidlertid været fokus på alene at anvende kilder forfattet af fagkyndige og alle fortolkninger er blevet undersøgt for subjektivitet. Der er endvidere, så vidt det har været muligt, anvendt flere kilder til fortolkninger således at de subjektive vurderinger fra skribenter har kunnet undgås. Kildehenvisninger, ordforklaringer samt øvrige uddybende bemærkninger vil i afhandlingen som være angivet på de respektive sider i fodnoter, mens henvisninger til lovgivningen fremgår af tek- sten. De kilder, der er nævnt i fodnoterne, fremgår imidlertid yderligere i litteraturlisten Begreber og anvendte forkortelser For at sikre en ensartet forståelse af de relevante begreber og forkortelser i afhandlingen, er der udarbejdet en kort oversigt over anvendte begreber og forkortelser: Lovforkortelser ABL APSL Aktieavancebeskatningsloven Anpartsselskabsloven Side 13

15 ASL FUSL KSL LL SEL SFL SL SL Aktieselskabsloven Fusionsskatteloven Kildeskatteloven Ligningsloven Selskabsskatteloven Skatteforvaltningsloven Statsskatteloven Selskabsloven Henvisninger til tidsskrifter m.v. LSRM LV SKM TfS UfR Landsskatteretsmeddelelser Ligningsvejledningen Skatteministeriets nyhedsformidling Tidsskrift for skatter og afgifter Ugeskrift for retsvæsen L 110/L 110A Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskat- ningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove. (Skattefri om- strukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.). Fremsat af skatteministeren den 13. december 2006 og vedta- get ved lov nr. 343 af 18. april Lovforslaget blev senere opdelt i to dele hvor L 110A beskæftigede sig med skattefrie omstrukturerin- ger. L 202 Forsalg til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskel- lige andre love. (Harmonisering af selskabers aktie og udbyttebe- skatning m.v.) Fremsat af skatteministeren den 22. april 2009 og ved- taget ved lov nr. 525 af 12. juni Side 14

16 Begrebsafklaring Fusionsdirektivet I afhandlingen anvendes Fusionsdirektivet 90/434/EØF, dette benæv- nes ligeledes for fusionsbeskatningsdirektivet eller fusionsskattedirek- tivet af Folketinget, SKAT og af den nyere litteratur. Erhvervet selskab / Er det selskab, i hvilket et andet selskab erhverver en andel Ombyttet selskab ved ombytning af aktier eller anparter. 1 Erhvervende selskab Er det selskab, som erhverver en andel ved ombytning af aktier eller anparter. 2 Skatteunddragelse Herved opnås en skattefordel, som på den ene side ikke er strafbart (svig), men som på den anden side heller ikke ville kunne opretholdes i relation til en skattemæssig ligning af transaktionen. 3 Skatteundgåelse Herved opnås en skattefordel ved udnyttelse af skattereglerne, hvor- ved skatten af en given transaktion undgås tidsubegrænset eller be- grænset. 4 1 Jf. artikel 2, stk. 1, litra g i direktiv 90/434/EØF. 2 Jf. artikel 2, stk. 1, litra h i direktiv 90/434/EØF. 3 Begreberne er ikke entydigt defineret i dansk lovgivning, men fortolkningen er inspireret af Bent Ramskov, Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion, afsnit Se forrige note. Side 15

17 Kapitel 2 Motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning I forbindelse med planlægningen af virksomhedens fremtid anses det for nærtliggende, at der fo- retages overvejelser omkring selskabsstrukturen. I selskaber og koncerner kan der opstå et behov for at ændre den oprindelige selskabsstruktur for at der kan opnås en mere tidssvarende og fleksi- bel struktur. Det kunne eksempelvis skyldes generationsskifteplaner eller strategiske overvejelser om at opstarte, at opkøbe nye virksomheder, at sammenlægge aktiviteter etc. Der foreligger ty- pisk forskellige motiver for at gennemføre en omstrukturering af virksomheden for derved at etab- lere en holding /koncernstruktur. En ændring i selskabsstrukturen bør hovedsagligt være båret af forretningsmæssige motiver, her- under overvejelser af civilretlig og selskabsretlig karakter, mens de skatteretlige motiver først her- efter bør inddrages. Den naturlige konsekvens heraf er, at der ikke findes én standardløsning. Det- te skyldes givetvis at der altid bør foretages en konkret vurdering af den pågældende virksomhed for at sikre, at der opnås det mest hensigtsmæssige beslutningsgrundlag for den forestående om- strukturering. Skattefri aktieombytning er blot én af de omstruktureringsmodeller som kan anvendes til at etab- lere en holdingstruktur. Omstruktureringsmodellen er dog ikke alene fordelagtig i relation til en række skattemæssige og risikoafgræsningsmæssige fordele, men ligeledes for at være i stand til at opnå den ønskede ejerstruktur. Grundidéen i den skattefrie aktieombytning er, at aktionæren af driftsselskabet ombytter sine ak- tier i driftsselskabet (det erhvervede selskab) med aktier i et andet selskab (det erhvervende sel- skab), som herved bliver holdingselskab. Det betyder med andre ord, at aktionæren betaler for ak- tier i holdingselskabet med aktier i driftsselskabet. Når der etableres en holdingstruktur ved gennemførelse af en skattefri aktieombytning betyder det at aktionæren nu ejer driftsselskabet indirekte gennem holdingselskabet. Etableringen af en holdingstruktur resulterer i en lang række fordele, hvor de primære selskabsretlige og skattemæs- sige motiver i det følgende vil blive behandlet. Side 16

18 2.1. De selskabsretlige motiver De selskabsretlige motiver vil udgøre en væsentlig bevæggrund for gennemførelsen af en skattefri aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur. Risikobegrænsningsfordelene ved at eje driftsselskabet gennem holdingselskabet udgør et væsentligt selskabsretligt motiv. Et andet og of- te lige så væsentligt selskabsretligt motiv er strukturhensynet. De selskabsretlige motiver for etab- lering af holdingstruktur opdeles derfor i to underkategorier der behandles hver for sig nedenfor, henholdsvis begrænset hæftelse i afsnit samt fleksibel selskabsstruktur i afsnit Begrænset hæftelse Risikoafgrænsningen skyldes at aktie og anpartsselskaber anses for selvstændige juridiske enhe- der, hvilket indebærer at ejerne (aktionærerne og anpartshaverne) ikke hæfter for selskabets gæld, men normalt højst risikerer at tabe indskuddet. Det sker dog ofte at kreditgivere forlanger selvskyldnerkautioner af selskabets ejere og derved forsvinder den begrænsede hæftelse. Minimumskravet til selskabskapitalen følger af ASL og APSL, men fra og med 1. marts 2010 findes disse regler i SL. 5 Af SL fremgår det at minimumskravet til selskabskapitalen for aktieselskaber er kr., mens kr. for anpartsselskaber 6 jf. SL 4, stk. 2. Det bør dog bemærkes, at risikoafgrænsningen ikke selvstændigt vil udgøre et motiv for gennem- førelsen af en aktieombytning for derigennem at etablere en holdingstruktur. Årsagen er, at ejerne i forvejen er omfattet af risikobegrænsningen i driftsselskabet og aktieombytningen indebærer ik- ke nogen ændring heraf. Betragtes risikobegrænsningen kombineret med adgangen til skattefrit udbytte giver en hol- dingstruktur mulighed for at benytte holdingselskabet som en slags pengetank. Dette betyder at der ikke er risiko for at miste tidligere års opsparede overskud som er bragt i sikkerhed i holding- selskabet pga. risikoafgrænsningen. Herved opnås, at man i driftsselskabet til enhver tid kan have en slank balance, som kan være en fordel ved konkurs, idet et oparbejdet overskud er bragt i sik- 5 Folketinget vedtog den 29. maj 2009 en ny selskabslov, lov nr. 470 af 12. juni om aktie og anpartsselska- ber (SL). Loven er én samlet lov for aktie og anpartsselskaber, som skal afløse ASL og APSL. 6 En af de ændringer som den nye selskabslov har medført er, at minimumskravet til selskabskapitalen for anpartsselskaber bliver nedsat fra kr. til kr. Side 17

19 kerhed for kreditorer i holdingselskabet Fleksibel selskabsstruktur En af de andre primære selskabsretlige motiver for at gennemføre en aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur, er muligheden for en meget fleksibel selskabsstruktur. Efter etableringen af holdingselskabet kan der etableres nye selskaber med holdingselskabet som ejer. Herved opnås en struktur hvor bl.a. forretningsområder og nye aktiviteter kan drives eller op- startes i hver deres selskab. Risikoafgrænsningshensynet anses derfor i kombination med en flek- sibel selskabsstruktur som en væsentlig fordel ved etablering af en holdingstruktur. Derudover muliggør holdingstrukturen at holdingselskabet kan videreinvestere de skattefrie ud- bytter uden at disse er undergivet nogen forudgående udbyttebeskatning, hvilket eksempelvis ikke er tilfældet for en fysisk person. Endvidere medfører selskabsstrukturen at der er mulighed for økonomisk bistand til erhvervelse af kapitalandele, det vil sige moderselskabet kan modtage lovlige aktionærlån. De hidtidige regler fremgik af ASL og APSL, men på tilsvarende måde som ved selskabskapitalen er reglerne fra og med den 1. marts 2010 videreført i SL De skattemæssige motiver De skattemæssige motiver vil ligeledes udgøre en væsentlig bevæggrund for gennemførelsen af en skattefri aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur. I denne afhandling behandles tre skattemæssige motiver. I afsnit behandles muligheden for skattefrit udbytte, mens mu- ligheden for skattefrit salg af aktier i driftsselskabet behandles i afsnit Det tredje og sidste skattemæssige motiv som behandles i afhandlingen er, at holdingstrukturen kan lette et senere generationsskifte i virksomheden, og dette behandles i afsnit Skattefrit udbytte Det primære skatteretlige motiv for at gennemføre en aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur, er muligheden for skattefrit udbytte. Der er dog visse betingelser for at modtage skattefrit udbytte, disse betingelser fremgår af SEL 13, stk. 1, nr. 2. Overordnet foretages der her Side 18

20 en sondring mellem på den ene side datterselskabs og koncernselskabsaktier og på den anden side porteføljeaktier. Udbytte for de to førstnævnte kategorier er som udgangspunkt skattefrit uanset ejertid, mens udbytte for sidstnævnte kategori er skattepligtig uanset ejertid. Dette er en justering af udbyttebeskatningsreglerne som led i lovforslag nr. L 202 (Forårspakken 2.0), som blev vedtaget ved lov den 28. maj 2009, idet de gamle regler tillod skattefrit udbytte når holdingselska- bet ejede mindst 10 % af aktie eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab (driftsselska- bet). Dette var dog under forudsætning af, at holdingselskabet havde til hensigt at eje aktierne el- ler anparterne i mindst én sammenhængende periode på 1 år jf. den tidligere SEL 13, stk. 1, nr. 2. Endvidere er der som led i Forårspakken 2.0 sket en ophævelse af de meget komplicerede regler om udbyttebegrænsning som var gældende for skattefri aktieombytning uden tilladelse jf. den da- værende ABL 36 A, stk. 7. Udbyttebegrænsningsreglernes ophævelse er ensbetydende med, at der som udgangspunkt ikke længere er noget loft for hvor meget der må udloddes. Uanset dette skal der imidlertid ligeledes tages hensyn til de selskabsretlige regler hvilket betyder, at udlodning af udbytte m.v. ikke må overstige hvad der er forsvarligt i forholdet til selskabets samlede økono- miske stilling. Der skal derfor reelt foretages en vurdering af selskabets nuværende og fremtidige situation. De hidtidige regler fremgik af ASL og APSL, men på tilsvarende måde som ved bl.a. sel- skabskapitalen er reglerne fra og med den 1. marts 2010 videreført i SL jf. SL 179, stk. 2. Som tidligere omtalt i forbindelse med de selskabsretlige motiver giver adgangen til skattefrit ud- bytte kombineret med risikobegrænsningen mulighed for at benytte holdingselskabet som en slags pengetank. Dette betyder at der ikke er risiko for at miste tidligere års opsparede overskud, som er bragt i sikkerhed i holdingselskabet pga. risikoafgrænsningen, hvilket ligeledes er hen- sigtsmæssigt i forbindelse med et forstående salg eftersom erhververen på den måde ikke skal fi- nansiere betaling af en stor egenkapital Skattefrit salg af aktier i driftsselskabet En af de suverænt største fordele ved etablering af en holdingstruktur er muligheden for at undgå beskatning af den realiserede avance ved salget af aktierne i driftsselskabet. Om aktierne kan af- stås skattefrit vil på tilsvarende måde som ved skattefrit udbytte afhænge af en overordnet son- dring mellem på den ene side datterselskabs og koncernselskabsaktier og på den anden side por- Side 19

21 teføljeaktier. Aktier af de to førstnævnte kategorier kan afstås skattefrit uanset ejertid, og tab er ikke fradragsberettiget jf. ABL 8, stk. 1, mens aktier af sidstnævnte kategori er undergivet en ge- nerel beskatning jf. ABL 9, stk Dette er en justering af reglerne for aktieavancebeskatning ved afståelse af aktier eller anparter som led i Forårspakken 2.0, idet de gamle regler tillod skattefrit salg når holdingselskabet havde ejet aktierne eller anparterne i mere end 3 år jf. den tidligere ABL 9, stk. 1. Endvidere er det hensigtsmæssigt med en holdingstruktur i forbindelse med en senere afståelse af aktierne i driftsselskabet, idet driftsselskabet som følge af skattefrit udbytte kan opnå en slank ba- lance, således erhververen ikke skal finansiere betaling af en stor egenkapital Generationsskifte Det sidste skatteretlige motiv som der vil fokuseres på i denne afhandling er, at etableringen af en holdingstruktur giver en væsentligt lettere adgang til at gennemføre et generationsskifte i mange virksomheder. En omstrukturering af virksomheden ved hjælp af en aktieombytning i henhold til ABL 36 medfø- rer, at der ikke udløses en realisationsbeskatning af overdrageren i forbindelse med forberedel- serne til et forestående generationsskifte. Overdrageren kan med andre ord undgå (udskyde) be- skatning i det omfang der foretages en skattefri aktieombytning, der ellers ville indtræde i forbin- delse med en aktieombytning. Når aktieombytningen er gennemført, kan det efterfølgende gene- rationsskifte ske ved, at aktier i driftsselskabet afstås til erhververen, herunder ved succession. 8 Som et alternativ hertil kunne generationsskiftet være gennemført ved blot at overdrage aktierne efter eksempelvis ABL 34. Om generationsskiftet gennemføres efter en forudgående aktieom- bytning synes ikke umiddelbart at udgøre nogen forskel sammenlignet med hvis dette blot var gennemført efter ABL 34. Fastlæggelsen af anskaffelsessummen for erhververen er dog vidt for- 7 Der skal dog i denne forbindelse påpeges, at det subjektive og objektive regelsystem i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri aktieombytning som udgangspunkt stiller henholdsvis et anmeldelseskrav og et holdingkrav der gælder for en periode på 3 år efter gennemførelsen. For en uddybende behandling af be- tingelserne, henvises til kapitel 3-5, på nuværende tidspunkt skal der blot gøres opmærksom på tilstedevæ- relsen heraf, herunder at disse skal forhindre at reglerne om skattefri aktieombytning anvendes som led skatteunddragelse eller undgåelse. 8 Hjemmel til skattemæssig succession ved overdragelse af aktier fremgår bl.a. af ABL 34 (familie), 35 (nære medarbejdere), 35 A (tidligere ejere) og KSL 26 A (ægtefællen). Side 20

22 skellig, idet erhververens anskaffelsessum (indirekte igennem holdingselskabet) for aktierne i driftsselskabet udgør handelsværdien på retserhvervelsestidspunktet, hvorimod erhververens an- skaffelsessum efter ABL 34 svarer til overdragerens anskaffelsessum. Dette er som udgangspunkt ensbetydende med, at anskaffelsessummen for aktier i driftsselskabet er højere, hvis der forud for generationsskiftet er gennemført en skattefri aktieombytning. En anden fordel ved at anvende skattefri aktieombytning som led i forberedelserne til et generati- onsskifte er, i stedet for straks at gennemføre et generationsskifte efter eksempelvis ABL 34, at dette bl.a. muliggør en fleksibel selskabsstruktur, skattefrit udbytte, risikobegrænsning, viderein- vesteringsmuligheder m.v., hvilket igen ikke er muligt for en fysisk person. Ved at anvende reglerne om aktieombytning som led i forberedelserne til et generationsskifte, herunder en af de øvrige skattefrie omstruktureringsmodeller, kan der således gennemføres et mere fleksibelt, og i visse tilfælde, langt hurtigere generationsskifte end ellers. Dette hænger som omtalt sammen med, at der i forbindelse med aktieombytningen opstår mulighed for tilpasning og herunder gennemførelse af yderligere skattefrie omstruktureringer. Side 21

23 Kapitel 3 Skattefri aktieombytning Ved aktieombytning ombytter aktionæren af ét selskab (det erhvervede selskab) sine aktier med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab), som herved bliver holdingselskab. Herved be- taler aktionæren for aktierne i holdingselskabet med aktierne eller andre ejerandele i det erhver- vede selskab. Aktieombytningen vil efter ABL s regler udløse afståelsesbeskatning på ombytningstidspunktet, idet den sidestilles med afståelse jf. ABL 30, da loven gælder for gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.. Afståelsesbeskatningen sker på grundlag af aktiernes værdi på ombytningstidspunktet i det erhvervede selskab, mens de pågældende aktier anses for erhvervet af det erhvervende sel- skab til denne værdi. Der er imidlertid mulighed for at undgå (udskyde) afståelsesbeskatningen i tilfælde af at transakti- onen gennemføres som en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL 36. Anvendes reglerne for skattefri aktieombytning udløses der ikke afståelsesbeskatning på ombytningstidspunktet, men afståelsesbeskatningen udskydes til det tidspunkt hvor aktierne i det erhvervende selskab afstås. Skattefri aktieombytning samt de øvrige skattefrie omstruktureringsmodeller baserer sig på fusi- onsdirektivet, 9 der blev implementeret ved lov nr. 219 af 1. april 1992 (L 20) og som trådte i kraft den 1. januar Før dette tidspunkt havde danske selskaber faktisk allerede mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning, men blot under strengere regler end fusionsdirektivets betingelser. Fusionsdirektivets regler for skattefri aktieombytning er implementeret i ABL 36, stk. 1 og 2, mens stk. 3 derimod er en national bestemmelse. Reglerne for skattefri omstrukturering er undergået løbende ændringer, tilpasninger og den mest opsigtsvækkende må givetvis være indførelsen af muligheden for at foretage skattefri omstruktu- rering uden tilladelse. De seneste ændringer i reglerne for skattefri omstrukturering er foretaget ved Forårspakke 2.0 med vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L 202), som trådte i kraft fra 9 Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater. Direktivet er ændret ved Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005, mere herom i det følgende. Side 22

24 og med indkomstsåret 2010, når der ses bort fra overgangsreglerne for skattefrie omstrukturerin- ger gennemført den 22. april 2009 eller senere Fælles objektive betingelser for det subjektive og objektive regelsystem Betingelserne for en skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, dvs. den daværende ABL 13, bestemmelsen indeholdte indtil 1. januar 2007 alene muligheden for aktieombytning med tilladel- se. Der skete imidlertid en væsentlig ændring fra og med 1. januar 2007, da der ved lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 A) blev indført en mulighed for aktieombytning uden tilladelse jf. ABL 36 A. Formålet med en udvidelse af reglerne var bl.a. at muliggøre en forenkling i adgangen til aktieom- bytning for selskaber og koncerner. De seneste ændringer er som nævnt foretaget ved Forårspakken 2.0 med vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L 202) som bl.a. ophævede ABL 36 A og integrerede reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse i ABL 36. I den sammenhæng blev der foretaget en række æn- dringer af betingelserne for aktieombytning uden tilladelse, og en del af de betingelser som frem- gik af ABL 36 A blev ophævet. 10 En ombytning af aktier efter ABL 36, stk. 1-5, kan gennemføres uden tilladelse jf. ABL 36, stk. 6, 1. pkt. Dette indebærer at der som udgangspunkt gælder de samme objektive betingelser som for skattefri aktieombytning med tilladelse. Der gælder imidlertid særlige objektive betingelser for en ombytning uden tilladelse, og disse regler er indsat i ABL 36, stk. 6 og 7. Bevæggrunden for æn- dringerne var, at der ved Forårspakken 2.0 bl.a. blev foretaget ændringer i reglerne for selskabers aktie og udbyttebeskatning. En skattefri aktieombytning kan således gennemføres med og uden tilladelse fra SKAT ifølge ABL 36, såfremt bl.a. en række objektive betingelser opfyldes jf. stk I det følgende belyses alene de væsentligste fælles objektive betingelser i forbindelse med såvel en aktieombytning med som uden tilladelse. 10 I det nye regelsæt er ABL 36 A, stk. 4, 2. og 3. pkt., stk. 5-8 og 10 ikke videreført. Side 23

25 Selskabstyper De selskabstyper der kan anvendes i forbindelse med skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, stk. 1 og 3. Fusionsdirektivets regler for skattefri aktieombytning er implementeret i ABL 36, stk. 1 og 2, hvorimod stk. 3 er en national bestemmelse. Dermed indeholder ABL 36 to forskellige regelsæt, disse regler vil blive nærmere belyst i det følgende. Det fremgår af ABL 36, stk. 1, at såvel det erhvervende som det erhvervede selskab skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF. Der er som bilag til direktiv 90/434/EØF udarbejdet en ikke- udtømmende liste over de selskaber som anses for omfat- tet af begrebet selskab i en medlemsstat. Heraf fremgår bl.a. at de danske aktie og anpartssel- skaber er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat. Herudover omfatter ABL 36, stk. 1, selskaber som svarer til danske aktie og anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Baggrunden herfor er, at ligestille selskaber uden for EU med selskaber indenfor EU. Om et selskab opfylder disse kriterier vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning. Bevisbyr- den er pålagt ansøgeren som derfor sammen med ansøgningen skal fremsende en fyldestgørende dokumentation for at selskabet svarer til et dansk aktie eller anpartsselskab. 11 Anvendes derimod reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse, må det anbefales at indhente et bindende svar for derved at undgå at ombytningen senere bliver skattepligtig. For selskaber som ikke opfylder de ovenstående kriterier indeholder ABL 36, stk. 3, en alternativ hjemmel til skattefri aktieombytning. Den muliggør således skattefri aktieombytning når det er- hvervende og/eller det erhvervede selskab ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber hjemmehørende i et land uden for EU, men som ikke svarer til danske aktie eller anpartsselskaber. Kravet i denne forbindelse er dog, hvilket også uddybes senere, at det erhvervende selskab opnår helejerskab i det erhvervede selskab. ABL 36, stk. 3, er indført i 1983, den dagældende 13, jf. lov nr. 220 af 2. juni 1983, og er derfor en national bestemmelse. ABL 36, stk. 3, er som hovedregel uafhængig af ABL 36, stk. 1 og 2, 11 Ved kvalifikation af selskaber lægges bl.a. særligt vægt på begrænset hæftelse, at selskabet er undergivet en retlig regulering, se mere i LV 2010 S.G Side 24

26 men har stadig visse lighedstræk og supplerer yderligere hinanden i et vist omfang. Et eksempel på disse lighedstræk er at SKAT foretager en vurdering af ansøgningen om tilladelse til skattefri aktie- ombytning, medens supplementet ligger i at selskaber der er omfattet af fusionsdirektivet ligele- des kan anvende ABL 36, stk. 3. Skattefri aktieombytning uden tilladelse kan gennemføres efter ABL 36, stk. 2 og 3 jf. ABL 36, stk pkt. Det er en betingelse, at aktionærer der har bestemmende indflydelse i det erhverve- de selskab, jf. LL 2, ombytter aktier i dette selskab med aktier i et selskab (det erhvervende sel- skab), der er hjemmehørende på Færøerne eller Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark jf. ABL 36, stk. 6, sidste pkt. Omvendt er dette også udtryk for, at en ombytning altid kræver tilladelse når en aktionær har be- stemmende indflydelse og ombytter aktier i selskabet (det erhvervede selskab) med aktier i et sel- skab (det erhvervende selskab) som er hjemmehørende i en stat, der ikke er medlem af EU/EØS, Færøerne eller Grønland, eller i en stat, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark Stemme og kapitalmajoriteten Reglerne omkring majoritetskravet i forbindelse med skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, stk. 2 og 3. Fusionsdirektivets regler for skattefri aktieombytning er som nævnt implementeret i ABL 36, stk. 1 og 2, hvorimod stk. 3 er en national bestemmelse. Dermed indeholder ABL 36 ligeledes to forskellige regelsæt i forbindelse med majoritetskravet, disse regler vil blive nærmere belyst i det følgende. Det første regelsæt fremgår af ABL 36, stk. 2, og muliggør skattefri aktieombytning når et selskab (det erhvervende selskab) erhverver en andel i et andet selskabs (det erhvervede selskab) aktieka- pital med den virkning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. Dette kaldes populært for flertalsombytning. 12 Det er en grundlæggende betingelse at det erhvervende selskab ved ombytningen opnår en reel stemmemajoritet i det erhvervede selskab, mens kapitalandelen som sådan er uden betydning. Dette betyder med andre ord at der kan opnås en reel stemmemajoritet på en aktieandel der kapitalmæssigt set er en minoritetspost. 12 Det fremgår desuden af ABL 36, stk. 2, hvad der skal forstås ved ombytning af aktier ifølge stk. 1. Side 25

27 Om stemmemajoritetskravet er opfyldt vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af an- søgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning. Ved vurderingen af hvorvidt der foreligger en reel 13 stemmemajoritet, kan aktionæroverenskomster eller tilsvarende aftaler have en afgørende betydning. 14 Anvendes derimod reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse må det anbe- fales, at indhente et bindende svar for derved at undgå, at ombytningen senere bliver skatteplig- tig. Foretages umiddelbart efter en skattefri aktieombytning en spaltning af det erhvervende sel- skab jf. FUSL 15 a, anses stemmemajoriteten stadigvæk for værende opfyldt jf. ABL 36, stk. 2, 2. pkt. Anvendelsesområdet for ABL 36, stk. 2, er udvidet med Rådets Direktiv 2005/19/EF til ligeledes at omfatte et selskab (det erhvervende selskab), hvis det allerede har et sådant flertal, og erhver- ver en yderligere andel i det andet selskab (det erhvervede selskab). Det andet regelsæt fremgår af ABL 36, stk. 3, og muliggør skattefri ombytning når et selskab (det erhvervende selskab) erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab (det erhvervede selskab), el- ler hvor et selskab (det erhvervende selskab), der i forvejen ejer aktier i et andet selskab (det er- hvervede selskab), erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab (det erhvervede selskab). Dette kaldes populært for helejerskabsombytning. I modsætning til skattefri aktieombytning efter ABL 36, stk. 2, baseres kravet på aktiekapitalen og ikke på stemmemajoriteten i det erhvervede selskab Vederlaget for de ombyttede aktier Reglerne for vederlæggelsen i forbindelse med en skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, stk. 2 og 3. Af bestemmelserne fremgår det, at vederlaget for de ombyttede aktier skal ske i form 13 Ved reel forstås bl.a. erhvervelsens realitet, dvs. det må ikke være proforma. Det ses eksempelvis i TfS LSR der fastslog, at det ikke var tilsigtet reel besiddelse af stemmemajoriteten. Se endvidere TfS ØL som fastslog, at der var en fælles indforståelse om tilbagesalg. Herudover opnås ikke en reel besiddelse af stemmemajoriteten ved stemmefuldmagt jf. TfS LR. Ved reel forstås endvidere ikke, at det erhvervende selskab formelt besidder stemmemajoriteten, men derimod at den reelt opnås jf. SKM TSS der fastslog, at egne aktier ikke medregnes og aktionæren (og dermed det erhvervende sel- skab) dermed reelt besad stemmemajoriteten. Stemmemajoriteten skal være reel på tidspunktet for om- bytningen og ikke være en egentlig omgåelse jf. SKM SR. 14 Se hertil Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 652 og Søren Halling- Overgaard mfl., Generationsskifte og omstrukturering, 3. udgave, side 198. Side 26

28 af aktier i det første selskab (det erhvervende selskab) og eventuelt som en kontant udlignings- sum. Dermed muliggøres således såvel aktie som kontantvederlæggelse 15 og sammensætningen heraf er valgfri. 16 Vederlagssammensætningen bør overvejes nøje, idet vederlæggelsesformerne har vidt forskellige skattemæssige konsekvenser. Sker vedlæggelsen udelukkende med aktier i det erhvervende sel- skab, behandles aktierne som var de erhvervet af aktionæren på samme anskaffelsestidspunkt, sum og hensigt som de ombyttede aktier ifølge FUSL 11 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt. 17 Sker vederlæggelsen derimod udelukkende med andet end aktier i det erhvervende selskab, anses aktierne for afhændet til tredjemand og skal behandles efter reglerne i ABL ifølge FUSL 9 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt.. En 100 % kontantvederlæggelse resulterer således i, at der reelt ikke sker nogen skattefri aktieombytning. En kombination af vederlæggelsesformerne vil desuden ikke ændre på, at der ligeledes vil ske en afståelsesbeskatning for den del af vederlæggel- sen som ikke er aktier i det erhvervende selskab. Ved kontantvederlæggelse er det ikke et krav at det sker i samme 18 forhold til hver aktionær, men som udgangspunkt må der ikke ske forskydning 19 i rettigheder og formueforhold mellem de invol- verede aktionærer. En begrænset forskydning af stemmerne vil kunne accepteres. 20 En skattefri aktieombytning uden tilladelse kan gennemføres efter ABL 36, stk. 2 og 3 jf. ABL 36, stk pkt. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne samt en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier jf. ABL 36, stk. 6, 2. pkt. 21 I mod- 15 Ved kontantvederlæggelse forstås såvel kontanter, gældsbreve og andre aktier m.v.. 16 Indtil 1. juli 2002 var kontantvederlæggelse begrænset til maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi. Gennemføres en skattefri aktieombytning efter ABL 36, stk. 2, med kontantvederlæggelse er det dog fort- sat et krav, at det erhvervende selskab ved ombytningen opnår en reel stemmemajoritet i det erhvervede selskab. 17 Det tilsvarende fremgik i relation til en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter den hidtidige ABL 36 A, stk. 4, 1. pkt. 18 Jf. TfS SKM hvor Kommissionen udtaler, at man ikke mener, at den kontante udligningssum iføl- ge direktivet skal fordeles ligeligt mellem alle selskabsdeltagerne. 19 Jf. eksempelvis TfS LR hvor der ikke måtte ske en forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer, hvis der skulle gives tilladelse til skattefri aktieombytning. 20 Jf. eksempelvis TfS LR hvor en aktionær inden aktieombytningen besad 100 % af stemmerne, men efter ombytningen ville få 98,79 %. Efter en konkret vurdering vurderede man at den begrænsede for- skydning af stemmerettighederne ikke medførte en formueforskydning mellem aktionærerne. 21 Dette fremgik af den hidtidige bestemmelse i ABL 36 A, stk. 3. Side 27