Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Carsten Haubek, Jens Fejø, Kaj Kjærsgaard) 2. maj 2007

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Carsten Haubek, Jens Fejø, Kaj Kjærsgaard) 2. maj 2007 K E N D E L S E Bent Vangsøe Natursten A/S (advokat Karen Larsen, København) mod Ørestadsselskabet I/S (advokat Henning Biil, København) Ved udbudsbekendtgørelse af 25. juli 2006 udbød Ørestadsselskabet I/S som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (Udbudsdirektivet) en rammeaftale med en enkelt leverandør vedrørende indkøb af granitsten til Ørestaden for en periode på 24 måneder med mulighed for forlængelse én gang med 24 måneder. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 8. september 2006 havde følgende virksomheder anmodet om prækvalifikation: 1. Bent Vangsøe Natursten A/S 2. S.A. Granit A/S 3. TR Granit A/S 4. Euro-Sten A/S 5. Heimdal Granitt og Betongvare A/S. Den 26. oktober 2006 besluttede indklagede at prækvalificere alle 5 virksomheder. Udbudsbetingelserne blev udsendt den 18. december 2006, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 26. februar 2007 havde virksomhederne 1-4 afgivet tilbud. Af de 4 tilbud afviste indklagede tilbudet fra nr. 1. Den 6. marts 2007 besluttede indklagede at indgå kontrakt med S.A. Granit A/S, og kontrakt blev herefter indgået den 19. april 2007 dog kun for en del af leverancen.

2 I en skrivelse af 6. marts 2007 fra Ørestadsselskabet I//S til Bent Vangsøe Natursten A/S hedder det: 2.»Vi har gennemgået Deres tilbud med følgende resultat: I tilbudets kontrolplan er anført i kapitel 2:»Af hensyn til effektiviteten af kontrollen foreslås leveringen begrænset til maksimalt tre leverancer i en batchstørrelse på cirka stk. Der må påregnes ekstra omkostninger til kvalitetskontrol og transport ved levering af andre batchstørrelser, og i flere terminer.«dette betragtes som et forbehold, hvorfor vi ser bort fra tilbudet. Det skal samtidig tilføjes, at en kapitalisering af forbeholdet, såfremt vi måtte være berettiget hertil, ville resultere i at tilbudet ikke ville blive det økonomisk mest fordelagtige tilbud for bygherren.«den 21. marts 2007 indgav klageren, Bent Vangsøe Natursten A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Ørestadsselskabet I/S. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at Klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud 6, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 3. april 2007 besluttede Klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet skriftligt. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved den 6. marts 2007 at beslutte ikke at tage klagerens tilbud i betragtning med den begrundelse, at følgende passus i et bilag til tilbudet betegnet som»notat Vedr. Granitleverance i Ørestad Beskrivelse af kontrolsystem som påregnes anvendt ved leverancen«indeholdt et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne:»af hensyn til effektiviteten af kontrollen foreslås leveringen begrænset til maksimalt tre leverancer i en batchstørrelse på cirka stk. Der må påregnes ekstra omkostninger til kvalitetskontrol og transport ved levering af andre batchstørrelser, og i flere terminer.«, uagtet denne passus ikke indeholdt noget forbehold i forhold til udbudsbetingelserne.

3 Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet ved den 6. marts 2007 at beslutte ikke at tage klagerens tilbud i betragtning, uagtet at følgende passus i et bilag til tilbudet betegnet som»notat Vedr. Granitleverance i Ørestad Beskrivelse af kontrolsystem som påregnes anvendt ved leverancen«, som er et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne, er et forbehold, som kan prissættes til 0 kr.:»af hensyn til effektiviteten af kontrollen foreslås leveringen begrænset til maksimalt tre leverancer i en batchstørrelse på cirka stk. Der må påregnes ekstra omkostninger til kvalitetskontrol og transport ved levering af andre batchstørrelser, og i flere terminer.«3. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 6. marts 2007 om ikke at tage klagerens tilbud i betragtning. Påstand 4 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 6. marts 2007 om at indgå kontrakt med S.A. Granit A/S. Klageren har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har vedrørende påstand 1-4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Udbudsbekendtgørelsen af 25. juli 2006 indeholder følgende:»rammeaftalen omhandler levering af op mod 7 km granitkantsten, m 2 fortovs- og pladsfliser af granit, 500 ton forarbejdede granitemner til gadeinventar, trapper etc.«udbudsbetingelserne af december 2006»Særlige betingelser SB«indeholder følgende bestemmelser:»arbejdet udbydes til fast pris og tid med en fastprisperiode på 12 måneder fra licitationsdagen. 2. Bygherrens udbud

4 Købsaftalen kan forventes indgået senest den 15. marts 2007, og arbejdet kan tillades igangsat umiddelbart efter. Leverandøren skal overholde følgende terminer, der er bodsbehæftet som angivet Ad 25, stk Igangsætningsfrist A. 20. marts Granitbrydningen skal være påbegyndt. Detaljeret kontrol- og inspektionsplan skal forelægges bygherren. Planen skal forelægges bygherren til accept senest 7 arbejdsdage efter leveranceaftalens indgåelse. 2. Leveringsfrist A. 1. august B. 1. september C. 1. oktober D. 1. november E. 1. april Omfanget af de enkelte leveringsfrister fremgår af bilag A. 3. Entreprenørens tilbud Tilbudet skal indeholde samtlige ydelser og biydelser herunder ledelses-, koordinerings-, kvalitetsstyrings-, miljø- og sikkerhedsledelsessamt administrationsydelser i forbindelse med arbejdets konditionsmæssige udførelse, selvom udbudsmaterialet ikke omfatter en fuldt detaljeret specifikation heraf. 9. Arbejdsplan og afsætning Endelig leveringsplan for granitten udarbejdes i samråd med bygherren og entreprenør. 22. Betaling Betaling sker i takt med at leverancen er til disposition for bygherren. Anmodning om udbetaling af en rate kan ske når leverancen er leveret, synet og godkendt på leverandørens plads. Bygherren har herpå en betalingsfrist på 20 arbejdsdage. Tilbudssummen skal være fast for den del af leverancen der igangsættes ved kontrakts indgåelse. Prisen for ikke tidsfastlagte leverancer reguleres for udsving i kursen på US $ og fragtrater såfremt disse påvirker prisen på varen mere end 5 %. 4.

5 5. Prisstigninger som følge af offentlige pålæg eller afgifter som indtræder efter licitationsdagen, godtgøres med den faktiske udgift.«tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG) indeholder følgende:»priserne under de enkelte poster henholdsvis underposter, skal omfatte samtlige ydelser til det pågældende arbejde, herunder de i SAB og SB foreskrevne prøver, dokumentation, kontrolinspektioner, enhver form for rejseaktivitet, fragt, samt alle for entreprisens gennemførelse nødvendige biydelser, herunder miljømæssige foranstaltninger og velfærdsforanstaltninger.«tildelingskriteriet var fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige bud«med følgende underkriterier: A. Æstetik baseret på bedømmelse af de sammen med tilbudet afleverede fliseprøver for så vidt angår granittype, bearbejdning og det generelle æstetiske udtryk (vægtning 40 %) B. Den til tilbudet vedlagte kontrolplan fra leverandøren baseret på bedømmelse af kontrolorganisationens uafhængighed, rutine med kontrolopgaver, åben dokumentationsform og informationsniveau af bygherrens tilsyn (vægtning 20 %) C. Pris (vægtning 40 % i henhold til en nærmere defineret matematisk beregningsformel med udgangspunkt i billigste pris). Det bilag til klagerens tilbud, som indeholder den passus, som denne klagesag vedrører, fremtræder som udarbejdet af»grontmij/carl Bro A/S«, og er angivet som»notat Vedr. Granitleverance til Ørestad. Beskrivelse af kontrolsystem som påregnes anvendt ved leverancen. Fra Bent Vangsøe Natursten A/S«. Kapitel 2 er sålydende:»2. Leveringsbetingelser (ikke tidsfastsat) Leveringsbetingelser er ikke tidsfastsat, men leveringsmaksimum er 1500 m 2 /mdr., hvilket normalt kræver ordregivelse 12 uger i forvejen af hensyn til produktionsplanlægningen. Generelt planlægges ud fra følgende terminer: 1/8/2007 1/9/2007 1/10/2007 1/11/2007 1/4/2008

6 Af hensyn til effektiviteten af kontrollen foreslås leveringen begrænset til maksimalt tre leverancer i en batchstørrelse på cirka stk. Der må påregnes ekstra omkostninger til kvalitetskontrol og transport ved levering af andre batchstørrelser, og i flere terminer.«6. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at den pågældende passus i bilaget til klagerens tilbud ikke er et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne, og at indklagede derfor ved at afvise klagerens tilbud på grund af denne passus har handlet i strid med Udbudsdirektivet. Klageren har nærmere for det første anført, at det klart aldrig har været klagerens hensigt, at den pågældende passus skulle være et forbehold i forholdet mellem klageren og indklagede hverken for så vidt angår pris/økonomi eller for så vidt angår leveringstid, men at den pågældende passus var en del af beskrivelsen af kvalitetssikringen og alene vedrører retsforholdet mellem klageren og den underleverandør, der skulle fungere som uafhængig kontrolinstans under leverancen. Dette understøttes af, at klagerens tilbudsliste ikke noget sted henviser til notatet eller overfører oplysninger i notatet til tilbudslisten på anden måde, end hvad der er inkluderet i tilbudspriserne. Dette harmonerer med, at udbudsbetingelserne er opbygget således, at alle krævede omkostninger er indeholdt i tilbudsgivernes tilbudspris, og at det alene er tilbudslisten, der danner grundlag for den tilbudte pris. Klageren har nærmere for det andet gjort gældende, at det, som udbudsbetingelserne er udformet, er helt udgiftsneutralt for indklagede, hvornår leverandøren hjemtager ganitmaterialet til depotpladsen, hvorimod det for leverandøren er af økonomisk betydning, hvordan den bagvedliggende logistik og kontrol organiseres, således at leverandøren og kontrolinstansen på forhånd må gøre sig overvejelser herom. Det er således naturligt, at kontrolinstansen over for leverandøren gør opmærksom på, at kontrollen vil være dyrere, hvis der kræves flere kontrolrejser, men dette er alene et forhold mellem leverandøren og kontrolinstansen og er uden betydning for indklagede.

7 7. Indklagede har gjort gældende, at det utvetydigt fremgår af udbudsbetingelserne, at leverancen skal tilbydes til en fast pris med en fastprisperiode fra fra kontraktens indgåelse, og at der ikke accepteres alternative tilbud, at det endvidere fremgår af udbudsbetingelserne, at de tilbudte entrepriser skal omfatte alle ydelser og biydelser, der er anført i udbudsbetingelserne, og at dette fastsatte krav om en fast pris indeholdende alle leverancens dele herefter er et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. Indklagede har videre gjort gældende, at et forbehold i et tilbud gående ud på, at prisen kan ændres i opadgående retning under visse nærmere angivne forudsætninger, derfor er et forbehold vedrørende et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, og at indklagede herefter har været forpligtet til at afvise et tilbud, der indeholder et forbehold af denne beskaffenhed. Indklagede har videre gjort gældende, at det fremgår af tillægget til klagerens tilbud under overskriften»leveringsbetingelser (ikke tidsfastsat)«, at klagerens tilbud hviler på en forudsætning om, at leveringen er begrænset til maksimalt 3 leverancer i en batchstørrelse på ca stk., at det i umiddelbar fortsættelse heraf udtrykkeligt er angivet, at der såfremt denne forudsætning ikke overholdes må påregnes ekstra omkostninger til kvalitetskontrol og transport ved levering af andre batchstørrelser og i flere terminer, samt at denne del af klagerens tilbud må anses for et forbehold vedrørende den faste pris, som er angivet i klagerens tilbud, særligt set i lyset af, at det efter indklagedes vurdering er sandsynligt, at leverancerne af granitsten fra Kina og Indien vil overstige 3 leverancer. Indklagede har endelig gjort gældende, at det ved vurderingen af klagerens tilbud ikke er afgørende, hvad klagerens hensigt med den pågældende passus muligvis har været, da det under hensyn til ligebehandlingsprincippet påhviler indklagede at foretage en ordlydsfortolkning af forbeholdet, således at der ikke sker en favorisering af klageren i forhold til de andre tilbudsgivere. Ad påstand 2 Klageren har for det tilfælde, at Klagenævnet antager, at den pågældende passus er et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne, gjort gældende, at forbeholdet efter sin beskaffenhed kunne prissættes, at indklagede herefter var forpligtet til at prissætte forbeholdet i stedet for at afvise tilbudet, og at en prissætning ikke ville have medført, at klagerens tilbud ikke fortsat var det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

8 Indklagede har for det tilfælde, at Klagenævnet ikke anser forbeholdet for at vedrøre et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, gjort gældende, at indklagede, da der under alle omstændigheder foreligger et forbehold, har været berettiget til at afvise tilbudet på grund af forbeholdet. Indklagede har i den forbindelse oplyst, at indklagede, hvis indklagede i stedet havde valgt ikke at afvise tilbudet, men at prissætte forbeholdet, alligevel ikke ville have været i den situation at skulle beslutte at indgå kontrakt med klageren, idet klagerens tilbud efter en sådan prissætning ikke ville have været det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 8. Ad påstand 3 og 4 Klageren har gjort gældende, at indklagedes tilsidesættelse af Udbudsdirektivet som anført i påstand 1 subsidiært i påstand 2 indebærer, at Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at afvise klagerens tilbud, og at Klagenævnet som yderligere konsekvens heraf tillige skal annullere indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med S.A. Granit A/S. Indklagede har gjort gældende, at Klagenævnet under alle omstændigheder ikke har grundlag for at annullere indklagedes 2 beslutninger. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Den pågældende passus i tillægget til klagerens tilbud er efter sit indhold uklar, og ved sin vurdering af, om den pågældende passus indeholder et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne har det med henblik på overholdelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip påhvilet indklagede kun at se bort fra den pågældende passus, hvis det med sikkerhed kan fastslås, at den ikke indeholder noget forbehold i forhold til udbudsbetingelserne. Efter indholdet af den pågældende passus særligt indholdet af det sidste punktum kan det ikke med fornøden sikkerhed konstateres, at der ikke i denne tekst er indeholdt et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne krav om en fast pris omfattende alle ydelser. Indklagede har derfor ikke handlet i strid med Udbudsdirektivet ved på grund af dette forbehold i klagerens tilbud at afvise klagerens tilbud. Påstanden tages derfor ikke til følge.

9 Klagenævnet finder anledning til yderligere at bemærke, at udbudsbetingelsernes bestemmelse om fast pris er et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, at forbeholdet i klagerens tilbud således vedrører et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, og at indklagede som følge heraf ikke blot var berettiget, men også forpligtet til at afvise tilbudet. 9. Ad påstand 2 Da klagerens tilbud indeholdt et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne, var indklagede berettiget til at afvise tilbudet. Der påhvilede ikke indklagede nogen pligt til forinden afvisningen at vurdere, om forbeholdet kunne prissættes og i bekræftende fald at foretage en prissætning, eller til efter en sådan prissætning på det herefter foreliggende grundlag at vurdere tilbudet i forhold til de andre tilbud. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 3 og 4 Det følger at det, der er anført under påstand 1 og 2, at disse påstande ikke tages til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Carsten Haubek

10 10. Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig