DEN UDVIDEDE ADGANG TIL UDBUDSPROCEDU- RERNE UDBUD MED FORHANDLING OG KONKURRENCEPRÆGET DIALOG SET I LYSET AF EU S NYE UDBUDSDIREKTIV (2014/24/EU)

Transkript

1 DEN UDVIDEDE ADGANG TIL UDBUDSPROCEDU- RERNE UDBUD MED FORHANDLING OG KONKURRENCEPRÆGET DIALOG SET I LYSET AF EU S NYE UDBUDSDIREKTIV (2014/24/EU) Aarhus Universitet, School of Business and Social Sciences Navn: Maria Lillelund Thaarup Studieretning: Cand.merc.(jur.) Vejledere: Michael Steinicke, Juridisk Institut, og Valdemar Smith, Institut for Økonomi Marts 2015

2 Abstract Back in 2013, the public sector of Denmark had a total purchase of 300 billion DKK. The potential for taking part in the competition of even more public tasks emphasizes the importance of an optimal exploitation of public funds. Since the current public procurement directive of 2004 has been considered inflexible, complex and an administrative burden, the public procurement directive has now been modernized and a new version has been implemented. The new version of the public procurement directive has to be implemented as a public procurement law in the Danish national legislation. The new public procurement directive has i.a. as a purpose to secure more dialogue and negotiation between orderer and offeror, and by that facilitate the application of the negotiated procedure with prior publication of a notice and competitive dialogue. By public procurement and limited public procurement, the negotiation between orderer and offeror is normally precluded referred to as the ban of negotiations. A way in which this restrictive ban can be averted, is by using the negotiated procedure with prior publication of a notice and competitive dialogue. The pivot of this thesis is these two flexible public procurement procedures. The thesis will examine the changes, which has emerged on behalf of the new public procurement directive in connection to the conditions for applying the two flexible public procurement procedures. The analysis will examine, if the changed conditions are corresponding to the purpose and simplification of the public procurement directive. After that, the thesis will examine, whether there is a need for both procedures. In the economic chapters of the thesis, the possible consequences of doing negotiation and dialogue are being analyzed. Among these analyses is assymetric information and moral hazard, as orderer by negotiation with offeror is reducing the transparency in the market. A solution to this problem is by entering into negotiation with the market players. In connection to the negotiation and dialogue procedures, huge transaction costs for both orderer and offeror arises. The thesis contains an exposition of Oliver E. Williamson s Transac- side 2 af 69

3 tion Cost Theory in order to examine what has an impact on transaction costs, connected to public procurement. In the end, the thesis will analyze the socio-economic effects, connected to the possibility of entering into negotiation with market players on a socio-economic perspective. The chapter illustrates that there is a connection between huge transaction costs and the usage of public procurement procedures. But it also illustrates that these transaction costs are valuable, as orderer is offered better offers, and even offers, which the market players are actually able to deliver. side 3 af 69

4 Abstract Introduktion Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Begrebsmæssig afklaring Afhandlingens opbygning Retsgrundlag Formålene bag udbudsdirektiverne Baggrunden for det nye udbudsdirektivs fremsættelse Anvendelsesområdet for udbudsdirektivet Udbudsdirektivets procedurer De grundlæggende principper Forhandlingsforbuddet Udbudsproceduren udbud med forhandling Generelt Udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse Udbudsproceduren konkurrencepræget dialog Generelt Regelgrundlaget efter det gældende udbudsdirektiv Regelgrundlaget for de to udbudsprocedurer efter det nye udbudsdirektiv Art. 26, stk. 4, litra a), i) Art. 26, stk. 4, litra a), ii) Art. 26, stk. 4, litra a), iii) Art. 26, stk. 4, litra a), iv) Art. 26, stk. 4, litra b) Fordele og ulemper ved de to udbudsprocedurer Delkonklusion side 4 af 69

5 7 Processerne bag de to udbudsprocedurer Delkonklusion Potentielle konsekvenser ved forhandling Asymmetrisk information Moral hazard Delkonklusion Transaktionsomkostningsteori Oliver E. Williamsons transaktionsomkostningsteori Ordregivers transaktionsomkostninger Tilbudsgivers transaktionsomkostninger Delkonklusion Effekten af de to udbudsprocedurer i et samfundsøkonomisk perspektiv Delkonklusion Konklusion Perspektivering Retskilde- og litteraturliste Anslag: side 5 af 69

6 1 Introduktion 1.1 Indledning I 2013 købte den offentlige sektor i Danmark ind for omkring 300 mia. kr. 1 hvilket blandt andet er medvirkende til, at offentlige indkøb spiller en central rolle i Europa 2020-strategien 2, hvis formål er at fremme økonomisk udvikling og bæredygtig vækst. Offentlige indkøb er derved et af de instrumenter, der skal anvendes for at opnå intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst og således sikre optimal udnyttelse af de offentlige midler. Set i lyset af ovennævnte fokus og at de eksisterende direktiver fra 2004 betragtes som værende ufleksible, komplekse og administrativt byrdefulde, har Europa 2020-strategien i samspil med Europa-Kommissionens Grønbog om modernisering af EU s politik for offentlige indkøb 3, dikteret en ændring af de gældende regler for offentlige indkøb. Med Kommissionens grønbog blev der lanceret en bred offentlig høring om mulighederne for lovgivningsmæssige ændringer af de gældende direktiver. Blandt de emner, der blev behandlet, var behovet for fleksibilitet og forenkling af udbudsprocedurerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. På baggrund af grønbogen fremlagde EU-Kommissionen deres direktivforslag i Heri annoncerede de, i tråd med grønbogen, deres ønske om mere dialog mellem ordregiver og tilbudsgiver som et led i at imødekomme behovet for øget fleksibilitet i indkøbsprocessen 4. 5 Den danske regering udtalte i høringssvaret til grønbogen, at de støtter op om denne udvidede forhandlingsadgang 6. Den udvidede adgang til at anvende procedurerne er hermed sat på dagsordenen. Kompleksiteten og den uklare ordlyd i det gældende UBD her medført, at ordregivere i en række situationer har været tilbageholdende med at anvende udbudsprocedurerne, der giver adgang til forhandling og dialog. Procedurerne er hermed ikke blevet anvendt i det omfang som er tiltænkt med lovgivningen. Det bliver med dette in mente spændende at vurdere, om det nye UBD formår at forenkle reglerne for procedurerne og dermed åbne op for anvendelsen heraf i praksis. 1 Kilde: Danmarks Statistik, statistikbanken.dk 2 KOM(2010) 2020 Europa 2020-strategien for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst 3 KOM(2011) 0015 Kommissionens Grønbog fra KOM(2011) 0015 Kommissionens Grønbog fra 2011, s Arrowsmith: Modernising the European Union s Public Procurement Regime, s. 71, P.P.L.R. 6 Regeringens høringssvar vedr. grønbog om EU s politik for offentlige indkøb - KOM (2011) 0015 Bilag 6 side 6 af 69

7 Der er en formodning om, at forhandling og dialog med markedet kan være forbundet med høje omkostninger for aktørerne. Det bliver hermed med nærværende afhandling interessant at undersøge, hvilke konsekvenser der er afledt heraf, og om der opstår gevinster ved de to procedurer set ud fra et samfundsøkonomisk perspektiv. 1.2 Problemformulering Afhandlingen har til formål at foretage en analyse af det nye reviderede udbudsdirektiv (herefter benævnt UBD) i relation til ændringerne i anvendelsesmulighederne for udbudsprocedurerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. I afhandlingen vil følgende spørgsmål søges besvaret: - Hvilke ændringer er der fremkommet ved gennemførelsen af det nye UBD hvad angår betingelserne for at anvende de to procedurer? Herunder om disse ændringer lever op til formålet med det nye UBD om forøget fleksibilitet. - I hvilket omfang er der rationale for to og ikke én udbudsprocedure i det nye UBD? - Hvilke konsekvenser er der forbundet med forhandling, og er der gevinster ved procedurerne for den samlede samfundsvelfærd? Med henblik på at besvare ovenfor stillede spørgsmål vil nærværende afhandling indeholde en juridisk analyse af ændringerne, der er fremkommet ved det nye UBD. Derudover vil afhandlingen indeholde en økonomisk analyse hvori de potentielle konsekvenser ved forhandling, transaktionsomkostningerne forbundet ved udbud samt procedurernes indvirkning på den generelle samfundsvelfærd vil blive belyst. 1.3 Afgrænsning I denne afhandling vil udbudsprocedurerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog set i lyset af det nye UBD blive belyst. Afhandlingen vil tage sit afsæt i det nye UBD, og vil ikke berøre reglerne i hverken Forsyningsvirksomhedsdirektivet eller Tilbudsloven. Ordregiver skal ved udbudsproceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse hverken offentliggøre en udbudsbekendtgørelse eller forhandle med et bestemt antal leverandører, hvorved denne procedure indeholder minimal konkurrence for tilbudsgiverne. Det manglende konkurrenceelement gør, at denne afhandling afgrænser sig fra at indeholde den samme dybdegående redegørelse og analyse for proceduren, som fremkommer ved de fleksible udbudsprocedurer. side 7 af 69

8 De steder hvor nærværende afhandling henviser til Udbudsloven, er det Udbudsloven, som den fremstod på tidspunktet inden den blev sendt til høring, der henvises til. Eventuelle ændringer i loven er hermed ikke taget i betragtning i afhandlingen. Nærværende afhandling vil analysere ændringerne i UBD og disse ændringers indvirkning på procedurerne, som de fremstår i Danmark, hvorved afhandlingen afgrænser sig fra at analysere ændringernes indvirkning på andre landes procedurer. Afhandlingen vil ikke indeholde en redegørelse for de forskellige markedsstrukturer på tilbudsgivers side, da den analyse af markeds- og konkurrenceformer, adgangsbarrierer mv., der skal gennemarbejdes inden markedsstrukturen kan defineres, vil kunne være genstand for en afhandling i sig selv. Afhandlingen vil indeholde yderligere afgrænsninger undervejs. 1.4 Metode Denne afhandling vil integrere juridiske samt økonomiske discipliner, hvorved afhandlingen vil arbejde ud fra forskellige metoder, henholdsvis den juridiske samt den økonomiske metode. Den juridiske del af afhandlingen vil indeholde en kort beskrivelse og fortolkning af gældende ret inden for afhandlingens rammer, den udvidede adgang til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog set i lyset af det nye udbudsdirektiv, med henblik på at løse de juridiske problemstillinger, som er oplistet i problemformuleringen. Tilgangen til analysen i afhandlingen vil være både retsdogmatisk og retspolitisk. Ved den retsdogmatiske metode er formålet at beskrive og analysere gældende ret, de lege lata, på et givent område 7. Hvorimod den retspolitiske metode har som formål at analysere hvordan retsstillingen på området bør være, de lege ferenda. 8 For at løse de juridiske problemstillinger vil afhandlingen benytte sig af både det gældende og det nye UBD samt relevant retspraksis på området. Den udvalgte retspraksis fra Klagenævnet for Udbud (herefter benævnt KLFU) og EU-Domstolen er anvendt for at klarlægge retsstillin- 7 Nielsen et.al.: Retskilder og retsteorier, s. 28 ff. 8 Ibid., s. 430 side 8 af 69

9 gen på området. Denne retspraksis vil sammen med den inden for området gældende teori udgøre det juridiske fundament for besvarelsen af problemstillingerne i afhandlingen. Som supplement til den retsdogmatiske og retspolitiske analyse benytter afhandlingens økonomiske del sig af den retsøkonomiske tilgang, hvori retsreglerne analyseres i en økonomisk kontekst. Denne tilgang benyttes for at forklare adfærd, økonomiske konsekvenser samt hvilken effekt forhandling har på samfundet. 9 I den økonomiske del af afhandlingen vil der desuden blive anvendt en deskriptiv tilgang for at redegøre for de centrale fagterminologier. Der vil blive anvendt relevant litteratur herunder videnskabelige artikler på området til brug for den økonomiske redegørelse/analyse. 1.5 Begrebsmæssig afklaring Ved ordregiver forstås de offentlige institutioner, der er omfattet af UBD. Begrebet er defineret i det nye UBD art. 2, stk. 1, litra 1) og omfatter staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer. Ved leverandør og tilbudsgiver forstås en økonomisk aktør, der har afgivet tilbud på en offentlig kontrakt, jf. det nye UBD art. 2, stk. 1, litra 11). Definitionen skal ses i sammenhæng med det nye UBD s definition på en økonomisk aktør, jf. UBD art. 2, stk. 1, litra 10). Ved det gældende udbudsdirektiv forstås direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Ved det nye udbudsdirektiv forstås direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF. Ved offentlig kontrakt forstås en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt mellem minimum én ordregiver og minimum én økonomisk aktør og som vedrører bygge- og anlægsarbejder, levering af varer eller tjenesteydelser, jf. det nye UBD art. 2, stk. 1, litra 5). 9 Nielsen et.al.: Retskilder og retsteorier, s. 417 ff. side 9 af 69

10 Ved de fleksible udbudsprocedurer forstås udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. 1.6 Afhandlingens opbygning Nu hvor afhandlingens problemfelt er afgrænset og den juridiske samt økonomiske metode er defineret, vil afhandlingen påbegynde den juridiske analyse. Analysen vil klarlægge retspraksis, og dernæst sammenligne de nuværende betingelser for anvendelse af udbud med forhandling og konkurrencepræget med de betingelser for anvendelse af procedurerne, der er fremkommet med det nye UBD. Dernæst vil afhandlingen analysere, om der er rationale bag at det nye UBD har to og ikke én udbudsprocedure. Efterfølgende vil afhandlingens økonomiske analyse omhandle de potentielle konsekvenser ved forhandling, de transaktionsomkostninger, der opstår ved forhandling og procedurernes indvirkning på den generelle samfundsvelfærd. Til sidst samles den juridiske og økonomiske analyse i en konklusion og perspektivering. 2 Retsgrundlag 2.1 Formålene bag udbudsdirektiverne De første udbudsdirektiver blev vedtaget i 1970 erne og har efterfølgende undergået flere forandringer senest i 2014, hvor de gældende direktiver fra 2004 blev erstattet af UBD 2014/24/EU 10, FVD 2014/25/EU 11 samt et nyt Koncessionsdirektiv 2014/23/EU 12. Formålene bag direktiverne er at sikre det indre marked i EU ved at have åben konkurrence. Nødvendigheden af at indføre særlige regler for indgåelse af offentlige kontrakter udspringer af en bekymring for, at offentlige myndigheder og institutioner i deres indkøbspolitik, kan lade sig lede af ikke-økonomiske hensyn. Det være sig hensyn til at sikre den lokale beskæftigelse, frem for den udenlandske leverandører, som måske har det bedste og billigste tilbud. 13 Formålene med direktiverne er derudover at sikre, at tildelingen af offentlige kontrakter sker i overensstemmelse med principperne i TEUF og de deraf afledte principper såsom ligebehandling og gennemsigtighed Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud 11 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester 12 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter 13 Fabricius: Offentlige indkøb i praksis, s Læs nærmere om principperne i afsnit 2.5 side 10 af 69

11 2.2 Baggrunden for det nye udbudsdirektivs fremsættelse Flere teoretikere og professorer har ytret deres kritiske holdninger til det gældende UBD, især det gældende UBDs manglende fleksibilitet samt den restriktive adgang til de udbudsprocedurer, der åbner op for forhandling og dialog, af denne holdning er blandt andet Steen Treumer 15. I hans optik tager det gældende UBD i så høj grad hensyn til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, at det kan blive karakteriseret som værende et system baseret på en fundamental mistillid til de ordregivere, der er omfattet af reglerne. Systemet giver ikke meget credit til de ordregivere, der rent faktisk har det gode købmandsskab i højsædet og går efter value for money. De gældende regler er så rigide, og har som konsekvens at de stort set udelukker en fleksibel fremgangsmåde. 16 På baggrund af ovenstående, er der efter Steen Treumers overbevisning, et behov for forøget fleksibilitet til at anvende udbud de fleksible udbudsprocedurer. Med indførelsen af det nye UBD synes ovenævnte kritikpunkter at være taget til efterretning. Formålet med det nye UBD er at sikre en reel konkurrence om offentlige kontrakter og dermed sikre en mere effektiv udnyttelse af de offentlige midler. Dette sker især ved øget fleksibilitet til at anvende de fleksible udbudsprocedurer og ved en forenkling af de gældende regler med lavest mulige transaktionsomkostninger til følge for såvel ordregivere som tilbudsgive re. EU-Kommissionen fremlagde i december 2011 et direktivforslag med det formål at forenkle og modernisere reglerne for offentlige indkøb. Efter flere års forberedende arbejde, indeholdende høringer hos medlemsstaterne, vedtog EU s Ministerråd i februar 2014 det reviderede UBD, der skal implementeres i medlemsstaterne senest i april Det nye UBD er benævnt 2014/24/EU. Den danske regering nedsatte på baggrund af det reviderede UBD udvalg om dansk udbudslovgivning, der fik til opgave, at udarbejde et udkast til en dansk udbudslov, som skal implementere det nye UBD i dansk ret. Udbudslovsudvalget færdiggjorde deres udkast til den nye udbudslov, og sendte rapporten i høring d. 5. december Høringsrunden vil med al sandsynlighed medføre ændringer i udbudsloven, men disse er på tidpunktet for denne afhandlings afleveringsdato endnu ikke offentliggjorte. 15 Professor i udbudsret og lov om privatisering ved juridisk institut, Københavns Universitet 16 Ølykke et.al.: EU public procurement modernisation, growth and innovation, s Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, s Arrowsmith: Modernising the European Union s Public Procurement Regime, s. 71, P.P.L.R. side 11 af 69

12 2.3 Anvendelsesområdet for udbudsdirektivet UBD finder anvendelse på offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsopgaver, varer og tjenesteydelser. I henhold til det nye UBD art. 1, stk. 1 er ordregivende myndigheders indkøb udbudspligtigt, hvis værdien anslås til at overstige tærskelværdierne fastsat i UBD art. 4. Udbudspligten afhænger af, at der er tale om gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder 19. Ovennævnte medfører, at en række regler i UBD skal efterleves, for at ordregivende myndigheder køber lovligt ind. 2.4 Udbudsdirektivets procedurer Det nye UBD indeholder såvel som det gældende UBD en række udbudsprocedurer, som ordregiver kan anvende i forbindelse med tildeling af offentlige kontraker. Procedurerne fremgår af det nye UBD art. 26. De to mest almindelige procedurer er offentligt og begrænset udbud disse procedurer kan ordregiver altid benytte sig af. Offentligt udbud er karakteriseret ved, at alle økonomiske aktører kan afgive tilbud, jf. det nye UBD art. 27, stk. 1. Ved begrænset udbud kan alle økonomiske aktører ansøge om at blive prækvalificeret, men det er kun de aktører, der opfylder ordregivers fastsatte egnetheds- og udvælgelseskriterier, der kan afgive tilbud, jf. det nye UBD art. 28. Disse procedurer er ikke genstand for nærmere behandling i afhandlingen. I tilfælde hvor ordregiver har behov for mere fleksibilitet, eksempelvis i form af dialog eller forhandling med aktørerne på markedet, kan ordregiver, hvis betingelserne for anvendelse er opfyldte, benytte sig af de mere fleksible udbudsprocedurer udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. Disse kan kun anvendes hvis de oplistede betingelser i det nye UBD s art. 26, stk. 4 er opfyldte. Som noget nyt har det nye UBD indført udbudsproceduren innovationspartnerskab. Denne procedure foregår på samme måde som det begrænsede udbud ved, at alle økonomiske aktører kan ansøge om at blive prækvalificeret, men det er kun de aktører, der opfylder ordregivers fastsatte egnetheds- og udvælgelseskriterier, der kan afgive tilbud, jf. det nye UBD art. 31. Denne procedure er ikke genstand for nærmere behandling i afhandlingen. 19 Jf. det nye UBD art. 2, stk. 1, litra 5) side 12 af 69

13 2.5 De grundlæggende principper Som nævnt i afsnit 2.1 er der af TEUF traktatens bestemmelser om de frie bevægeligheder, der grundlæggende hviler på et forbud mod at forskelsbehandle virksomheder på grundlag af deres nationalitet, udledt en række generelle principper, som finder anvendelse på offentlige kontrakter, hvor der er en grænseoverskridende interesse Det fremgår direkte af 1. præambelbetragtning til det nye UBD, at tildeling af offentlige kontrakter skal ske i overensstemmelse med principperne, da disse danner hjemmelsgrundlaget for udbudsdirektiverne. I det følgende vil der blive redegjort for de tre mest betydningsfulde principper inden for udbudsrettens område, da disse tre principper skal overholdes hver gang ordregiver skal foretage offentlige indkøb Princippet om ligebehandling På baggrund af ikke-diskriminationsprincippet, jf. TEUF art. 18, har EU-Domstolen udviklet et ligebehandlingsprincip, som skal overholdes i alle udbuddets faser. Ligebehandlingsprincippet blev første gang påberåbt i Storebælt-sagen 22 og er sidenhen blev det mest fundamentale af de udbudsretlige principper. Ligebehandlingsprincippet minder om TEUF art. 18, men ligebehandlingsprincippet går videre end til et forbud mod nationalitetsdiskrimination, som traktatfæstet i TEUF art. 18, eller et forbud mod forskelsbehandling på grund af køn eller etnisk oprindelse, jf. TEUF art. 19, og omfatter enhver forskelsbehandling af økonomiske aktører ved et offentligt udbud. 23 Ligebehandlingsprincippet kræver tilmed handlepligt for ordregiver til at sikre ligebehandling, eksempelvis ved offentliggørelse af udbudsmateriale og tildelingskriterier. 24 Det nye UBD indeholder ikke en definition af ligebehandlingsprincippet, men princippet er indskrevet i art. 18, som fastslår, at De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde. 20 Jf. C-507/03, særligt præmis Kalsmose-Hjelmborg et.al.: EU udbudsretten, s Jf. C-243/89, Kommissionen mod Danmark 23 Steinicke: EU s Udbudsdirektiver med kommentarer, s. 91 ff. 24 Treumer: Ligebehandlingsprincippet i EU s udbudsregler, s. 69 side 13 af 69

14 Princippet anvendes dels i forbindelse med fortolkning af UBD, dels ved udfyldning og supplering af UBD s bestemmelser, og dels i de tilfælde hvor der ikke er andre regler i UBD, der kan finde anvendelse. 25 Begrebsmæssigt har ligebehandlingsprincippet den betydning, at lige situationer behandles lige, samtidig med at forskellige situationer behandles forskelligt, medmindre det er sagligt begrundet at behandle de forskellige situationer ligeartet 26. Princippet er på baggrund af dette et forbud mod en forskelsbehandling, som ikke er sagligt begrundet. 27 Ligebehandlingsprincippets økonomiske rationale er at sørge for, at tilbudsgiverne er sikret lige information og lige vilkår for derigennem at minimere risikoen for at nogle aktører opnår en konkurrencemæssig fortrinsstilling. Hvis de økonomiske aktører har fuld og lige information sikres hensynet til den effektive konkurrence bedst muligt, hvilket vil øge konkurrencen på det indre marked, og dermed skabe optimal udnyttelse af de offentlige ressourcer som er til gavn for den samlede samfundsvelfærd Princippet om gennemsigtighed Gennemsigtighedsprincippet har en todelt rolle i udbudsretten dels er det et selvstændigt princip på linje med proportionalitets- og ligebehandlingsprincippet, dels har princippet det formål at støtte op om anvendelsen af ligebehandlingsprincippet, da gennemsigtighed netop giver aktører mulighed for at overholde ligebehandlingsprincippet. Det fremgår udtrykkeligt af direktivteksten i det nye UBD art. 18, at de ordregivende myndigheder har pligt til at handle på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde. Kravet om gennemsigtighed anvendes på to niveauer: dels indebærer det et krav om offentlighed om selve den planlagte kontraktindgåelse for ordregiver, dels et krav om at hele forløbet af udbudssagen i øvrigt er åbent og klart beskrevet over for både bydende og potentielt bydende. 28 Gennemsigtighedsprincippet har i praksis særlig betydning i forhold til udformningen af udbudsmaterialet. Dette medfører, at ordregiver skal offentliggøre en udbudsbekendtgørelse, at 25 Steinicke: EU s Udbudsdirektiver med kommentarer, s Jf. de forenede sager C-21/03 og C-34/03, præmis Fabricius: Offentlige indkøb i praksis, s Berg: Udbudsret i byggeriet, s. 37 side 14 af 69

15 udbudsmaterialet er klart og præcist udformet, så der ikke opstår tvivl om, hvem der udbyder, og hvad der udbydes, samtidig med at ordregiver skal anvende de underkriterier ved udbudsforretningen, som myndigheden på forhånd har fastsat. Kort fortalt så skal ordregiver følge de spilleregler, som de selv på forhånd har opstillet. 29 Denne gennemsigtighed skal gøre flere økonomiske aktører interesserede i at byde på opgaver fra andre medlemsstater, og derved fremme konkurrencen om de offentlige kontrakter. Ud fra et økonomisk perspektiv er gennemsigtighed i en udbudsproces forbundet med både fordele og ulemper. Først og fremmest er den øgede gennemsigtighed om, at der udbydes en offentlig kontrakt samt om alle forholdene i udbudsmaterialet medvirkende til, at tilbudsgiverne får det bedst mulige grundlag, når de i første omgang skal afgøre om de vil afgive tilbud, og dernæst når selve tilbuddet skal udarbejdes. Gennemsigtigheden er herved medvirkende til at fremme konkurrencen på markedet. Men modsat kan gennemsigtighed i udbudsprocessen på producentsiden medføre en forøget risiko for karteldannelse, da tilbudsgiverne har mulighed for at få indblik i hinandens priser, rabatter mv. Risikoen herfor er særlig stor i forbindelse med udbud, hvor der afholdes prækvalifikationsrunder, da ordregiver skal oplyse de prækvalificerede tilbudsgivere om, hvem de andre tilbudsgivere er. Herigennem kan tilbudsgiverne koordinere deres tilbud og danne karteller Princippet om proportionalitet I det nye UBD art. 58, stk. 1 er det anført, at de udvælgelseskriterier som den ordregivende myndighed vælger at anvende som krav for deltagelse, skal være relaterede og stå i forhold til kontraktens genstand. Ovenstående henfører til, at enhver foranstaltning skal være egnet, nødvendig og stå i rimeligt forhold til det mål, der søges opnået med foranstaltningen 30. Der skal således bestå et rimeligt forhold mellem mål og midler. Princippet gør sig især gældende ved opstillingen af krav til de bydende virksomheders kvalifikationer, ved unødigt byrdefulde kontraktvilkår og ved fastlæggelse af kravene til kontraktgenstanden. 29 Fabricius: Offentlige indkøb i praksis, s. 37 ff. 30 Ibid., s. 38 side 15 af 69

16 3 Forhandlingsforbuddet Efter de klassiske udbudsprocedurer; offentligt og begrænset udbud, er forhandling mellem ordregiver og tilbudsgiver om ændringer i den fremtidige kontrakt som hovedregel udelukket - dette er normalvis refereret til som the ban on negotiations. 31 Dette forhandlingsforbud udelukker ikke enhver form for forhandling, men indebærer en præcisering af rammerne for tilladelig kontakt mellem ordregiver og tilbudsgiver. Nærværende afsnit vil indeholde en redegørelse for, hvor langt dette forhandlingsforbud rækker. Til trods for, at nærværende afhandling ikke omhandler offentligt og begrænset udbud, som fælleserklæringen 32 henviser til, vil erklæringen anvendes som fortolkningsbidrag til forståelse af adgangen til forhandling. Inden afhandlingen redegør for forhandlingsforbuddet, defineres begrebet forhandling ud fra en juridisk vinkel. Forhandlingsbegrebet er hverken defineret i UBD eller i erklæringen, men det står klart, at forhandling er kommunikation hvor to eller flere parter forsøger at nå til enighed om en fælles beslutning. Forhandlinger mellem parterne kan foregå både mundtligt og skriftligt, hvorved forhandlingsbegrebet skal forstås bredt, og omfatter kontakt mellem parter, der kan påvirke grundlaget for indgåelse af en kontrakt. 33 Fokus i en almindelig kontraktindgåelsessituation er på forholdet inter partes deltagerne imellem, men det udbudsretlige forhandlingsbegreb har tilmed interesse i forholdet til tredjemand, da forhandlinger ofte vil føre til, at konkurrencesituationen for tredjemanden påvirkes. Forhandlingsforbuddet udspringer af det generelle udbudsretlige princip om ligebehandling 34, og har herved som formål at sikre, at tilbudsgiverne igennem en forhandlingssituation ikke opnår forskellige informationsgrundlag at afgive tilbud på baggrund af. Ligebehandlingsprincippet angiver dog ikke afgørende retningslinjer for muligheden for drøftelser i forbindelse med et udbud, hvorved manglen på klarhed om forbuddets omfang formentlig har været afgørende for, at Rådet og Kommissionen i en fælleserklæring har præciseret forhandlingsforbuddets rækkevidde 35. Fælleserklæringen opstod i forbindelse med revisionen af bygge- og anlægsdirektivet og det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv i Ølykke et.al.: EU public procurement modernisation, growth and innovation, s. 136 ff. 32 Fælleserklæringen defineres senere i afsnittet 33 Treumer: Ligebehandlingsprincippet i EU s udbudsregler, s Læs nærmere om ligebehandlingsprincippet i afsnit Steinicke: EU s Udbudsdirektiver med kommentarer, s. 356 side 16 af 69

17 Efter TEUF art. 288 tillægges alene forordninger, direktiver og afgørelser bindende virkning under bestemte forudsætninger, hvorfor ovennævnte erklæring kategoriseres som værende soft law. Soft law er i modsætning til hard law ikke retligt bindende for medlemslandene eller deres borgere, hvorved erklæringens retlige værdi er noget usikker. 36 I fælleserklæringen står skrevet: at fremgangsmåderne med offentligt og begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling 37 (mine markeringer). Efter fælleserklæringens ordlyd, står det klart, at enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakter er udelukket, hvilket betyder at lovligheden af en forhandling afhænger af om genstanden for forhandlingen er af grundlæggende betydning for kontrakten. Det er sjældent, at ordregivere udrykkeligt angiver, hvad der skal tillægges væsentlig betydning i udbuddet, hvorved det kan være svært at afgøre, hvad der giver et element en grundlæggende betydning. Det må således bero på en konkret vurdering ud fra aktuelle forhold i udbuddet, hvorvidt der foreligger et grundlæggende element eller ej. 38 Overordnet set dækker det over forhold, der kan have indvirkning på konkurrencesituationen, eksempelvis forhold, der hvis de var blevet ændret, kunne have medført, at tilbudsgiver ville have budt med en anden pris, slet ikke ville have budt eller at en anden tilbudsgiver ville have haft mulighed for at deltage og vinde. Et element, der i stort set alle udbud vil have en grundlæggende betydning for udbuddet, er prisen prisen er derfor udtrykkeligt nævnt i fælleserklæringen som et element, der ikke må ske forhandlinger på baggrund af. En nærmere vurdering af, hvad der giver et element en grundlæggende betydning, vil ikke være genstand for behandling i nærværende afhandling. 36 Fælleserklæringen er af KLFU i flere tilfælde blevet lagt til grund uden forbehold som et udtryk for gældende ret, hvorved KLFU taler for en obligatorisk hensyntagen til soft law. EU-Domstolen har ikke endnu udtrykkeligt taget stilling til anvendelsen af erklæringen 37 EFT L 111/114 af 30. april Steinicke: EU s Udbudsdirektiver med kommentarer, s. 364 side 17 af 69

18 Det beror som skrevet på en konkret vurdering, hvorved en stillingtagen hertil kræver en nærmere analyse af kendelserne afsagt af KLFU og EU-Domstolen. Forhandlingsforbuddet udelukker hermed ikke enhver form for dialog mellem en offentlig myndighed og interesserede virksomheder, erklæringen indeholder tværtimod en fremhævelse af, at det er lovligt at føre forhandlinger, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af tilbuddene eller kravene. 39 En af årsagerne til den restriktive adgang til forhandling som led i en udbudsproces udspringer af det overordnede politiske mål med udbudsreglerne om at åbne markedet for offentlige kontrakter på tværs af landegrænserne i EU. 40 Eftersom forhandling i praksis ofte misbruges til at favorisere lokale eller nationale virksomheder, hvorved alle tilbudsgivere ikke har mulighed for at afgive tilbud på lige vilkår, vil et marked hvor forhandling er begrænset til et minimum medføre gennemsigtige udbudsprocedurer samt lighed mellem tilbudsgiverne og dermed åbne markedet op for offentlige kontrakter på tværs af medlemslandene. Erklæringen er ikke gjort til selvstændig behandling i hverken det gældende eller det nye UBD, men på trods heraf er der ifølge Fabricius 41 optik ingen tvivl om, at principperne udtrykt i fælleserklæringen, vil blive lagt til grund ved fortolkningen af EU s udbudsregler og dermed vil have betydning ved fastlæggelsen af forhandlingsforbuddets nærmere rækkevidde. 42 KLFU har indfortolket et ganske strengt forhandlingsforbud i sin praksis dette strenge forbud fremkommer blandt andre kendelser tydeligt i KLFU kendelse af 25. oktober 2010, Coloplast Danmark A/S mod Region Syddanmark. I kendelsen ville regionen have handlet i strid med forhandlingsforbuddet ved at have taget kontakt til tilbudsgiver, med henblik på at afklare om en tilbudt stomipose overholdte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. 43 Det er ikke nedfældet i det nye UBD, at forhandling i forbindelse med udbud ikke er tilladt. Det fremgår endda udtrykkeligt af art. 40 vedrørende teknisk dialog, at ordregivende myndigheder inden de indleder en udbudsprocedure kan søge eller acceptere rådgivning fra uafhængige eksperter eller myndigheder eller markedsdeltagere dog forudsat at en sådan rådgivning ikke medfører en konkurrencefordrejning eller en overtrædelse af principperne om 39 Fabricius: Offentlige indkøb i praksis, s Treumer: Ligebehandlingsprincippet i EU s udbudsregler, s. 141 ff. 41 Jesper Fabricius er partner hos Accura Advokatpartnerselskab 42 Fabricius: Offentlige indkøb i praksis, s. 42 ff. 43 Ifølge Fabricius forekommer kendelsen som værende for restriktiv side 18 af 69

19 ikkeforskelsbehandling og gennemsigtighed 44. Hermed indeholder hverken fælleserklæringen eller direktivteksten i UBD art. 40 et fuldstændigt forhandlingsforbud. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) beskriver i deres vejledning, Mulighederne for dialog ved udbud, at forhandlingsforbuddet skal fortolkes forskelligt alt efter i hvilken fase udbuddet er. Nedenstående er uddrag fra deres vejledning: - Ordregiver og tilbudsgiver har på baggrund af reglerne om teknisk dialog bred adgang til at føre dialog inden udbuddet går i gang, hvorved udbudsreglerne giver mulighed for, at parterne kan have kontakt med hinanden med henblik på at tilrettelægge udbudsprocessen bedst muligt Efter offentliggørelse af udbudsmaterialet sikrer ligebehandlingsprincippet og det heraf afledte forhandlingsforbud en mere snæver adgang til dialog. Tilbudsgiver må kun have kontakt til ordregiver såfremt det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af ordregivers krav. Desuden skal det foregå på en objektiv og gennemsigtig måde Fra tilbudsfristens udløb og indtil ordregiver har valgt hvem kontrakten skal tilfalde, sikrer forhandlingsforbuddet, at adgangen til forhandling er meget snæver, da tilbudsgiver i denne periode har mulighed for at påvirke ordregivers valg af leverandør til kontrakten. KLFU har i denne fase indført en omvendt bevisbyrde, det vil sige ved kontakt mellem ordregiver og tilbudsgiver påhviler det ordregiver at bevise, at kontakten ikke har angået grundlæggende elementer eller på anden måde har påvirket konkurrencen mellem de bydende. På grund af den strenge bevisbyrde, forventes ordregivers kontakt til tilbudsgiver at være på et minimum Efter kontraktindgåelse udvides adgangen til forhandling igen, da der ikke på samme måde er risiko for, at tilbudsgiverne kan påvirke resultatet af udbuddet. Der er desuden ingen risiko for, at en tilbudsgiver opnår en konkurrencefordel igennem dialogen med ordregiver. Forhandlingsforbuddet finder imidlertid også anvendelse i denne fase, hvormed ordregivers dialog med den vindende tilbudsgiver er begrænset. Forbuddet medfører, at ordregiver ikke må forhandle med tilbudsgiver om forhold, der medfører, at kontrakten ændres væsentligt Jf. det nye UBD art KFST vejledning: Mulighederne for dialog ved udbud, s. 9 ff. 46 Ibid., s. 19 ff. 47 Ibid., s. 27 ff. 48 Ibid., s. 38 ff. side 19 af 69

20 En måde hvorpå ordregiver kan føre forhandlinger med tilbudsgiverne uden at tage stilling til forhandlingsforbuddets restriktivitet er ved at anvende udbudsprocedurerne udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog. Læs nærmere om procedurerne i nedenstående afsnit 4 og 5. 4 Udbudsproceduren udbud med forhandling Nærværende afsnit har til formål at give et overblik over hvornår og under hvilke betingelser udbudsproceduren udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse kan finde anvendelse efter det gældende UBD. Slutteligt vil afsnittet indeholde en redegørelse for, hvornår udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse kan finde anvendelse i henhold til det nye UBD. 4.1 Generelt Efter hovedbestemmelsen i det gældende UBD kapitel V kan ordregiver ved indgåelse af offentlige kontrakter vælge imellem en række udbudsprocedurer. En af disse procedurer er udbud med forhandling. Efter det gældende UBD art. 1, stk. 11, litra d) er udbud med forhandling karakteriseret ved, at den ordregivende myndighed kan henvende sig direkte til de økonomiske aktører, som på forhånd har ansøgt om at deltage i udbudsprocessen og forhandle kontraktens vilkår med en eller flere af disse. Denne definition fremgår ikke eksplicit af det nye UBD, men må formodes stadig at være gældende. Udbud med forhandling findes i to varianter; en procedure med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i TED-databasen 49 og en procedure uden forudgående offentliggørelse. De to procedurer er hjemlet i henholdsvis det gældende UBD art. 30 samt art. 31. Ved sidstnævnte procedure, udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, kan ordregiver rette henvendelse til en eller flere tilbudsgivere med henblik på at forhandle kontrakten direkte. Set ud fra UBD s formål om markedsadgang, ligebehandling og konkurrence fremkommer der herved en væsentlig forskel på de to procedurer. Læs nærmere om det- 49 Tenders Electronic Daily denne database rummer alle de udbud, der bliver publiceret efter EU s udbudsdirektiver og efter WTO-aftalen. Offentliggørelse heri er med henblik på at sikre, at interesserede virksomheder kan udtrykke interesse for at deltage i forhandlingerne side 20 af 69

21 te og mere generelt om udbudsproceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse i afsnit 4.3. I de følgende afsnit forstås der med udbud med forhandling, med mindre andet er nævnt, udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. Frem til tidspunktet hvor specifikationerne for udbuddet er fastlagte adskiller udbud med forhandling sig ikke fra de klassiske udbudsprocedurer; offentligt eller begrænset udbud, da ordregiver ved alle tre procedurer kan have kontakt med de potentielle tilbudsgivere. Men der hvor udbud med forhandling er forskellig fra de to procedurer, er ved at åbne op for, at ordregiver kan drøfte alle kontraktens vilkår med tilbudsgiver helt frem til tidspunktet hvor kontrakten tildeles ordregiver er hermed fritaget for det principielle forbud mod forhandling med tilbudsgiverne, jf. afsnit 3, som er gældende ved offentlige og begrænsede udbud. 50 Eftersom ordregiver ikke er begrænset af forhandlingsforbuddets restriktivitet, er proceduren en særdeles fleksibel og attraktiv udbudsform for ordregiver. Procedurens fleksible karakter medfører, at ordregiver på forhånd har mulighed for at vælge sin foretrukne leverandør og tilrettelægge processen på den måde, som findes mest hensigtsmæssig. På baggrund heraf er proceduren, hvis indkøbet er omfattet af UBD, kun forbeholdt de undtagelsestilfælde, som er hjemlet i det gældende UBD art. 30 og art Udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse Regelgrundlaget efter det gældende udbudsdirektiv Kapitel V i UBD indeholder i art. 30 en bestemmelse om udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse og art. 1, stk. 11, litra d) indeholder en definition af begrebet udbud med forhandling. Bestemmelsen i UBD art. 30, stk. 1 opregner udtømmende de tilfælde, der kan begrunde anvendelsen af udbud med forhandling. De oplistede situationer er undtagelser til hovedreglen om offentligt og begrænset udbud, og skal som undtagelse fortolkes restriktivt 51. Ordregiver 50 Berg: Udbudsret i byggeriet, s Jf. de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskand, præmis 58 side 21 af 69

22 bærer bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende de påberåbte undtagelser, er opfyldt. Det beror derfor altid på en konkret vurdering, om betingelserne reelt er opfyldte. 52 I det følgende gennemgås hver enkelt tilfælde, der kan begrunde anvendelse af proceduren. Art. 30, stk. 1, litra a): Ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud Denne bestemmelse kan anvendes, hvis ordregiver, i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud eller en konkurrencepræget dialog, udelukkende har modtaget ikkeforskriftmæssige tilbud eller tilbud som er uantagelige efter nationale bestemmelser 53, forudsat at der ikke er foretaget afgørende ændringer 54 i de oprindelige udbudsbetingelser. UBD indeholder ikke en begrebsdefinition af ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud, hvorved der forekommer en vis tvivl i tilknytning til begreberne. Ved at kigge på ordlyden af bestemmelsen må der ved ikke-forskriftsmæssige tilbud, forstås tilbud, som ikke er i overensstemmelse med det foreskrevne, her må navnlig forstås det, som er foreskrevet i udbudsbetingelserne eller i udbudsmaterialet. Eksempelvis ved ikke at være indleveret rettidigt, ved ikke at leve op til mindstekravene til ydelsen eller hvis tilbuddet ikke er vedlagt den krævede dokumentation for opfyldelse af ordregivers krav 55. Nævnte må dog ikke resultere i, at alle ikke-forskriftsmæssigheder kan aktivere bestemmelsen, hvilket vil føre til en stigning i anvendelsen af proceduren. Hvorved det må være en betingelse, at ordregiver kan tillægge ikke-forskriftsmæssigheden betydning og derved afvise tilbuddet som værende ukonditionsmæssigt. 56 Hensynet til at sikre lighed og gennemsigtighed medfører, at tilbud med ovennævnte defekter ikke må danne grundlag for indgåelse af kontrakt. Uantagelige tilbud er ifølge UBD s ordlyd karakteriseret ved, at uantageligheden skal knytte sig til nationale bestemmelser. Eksempler på uantagelige tilbud, er hvis tilbudsgiver ikke opfylder de opstillede krav til egnethed, hvis tilbuddet er afgivet for sent, hvis tilbudsprisen er for høj i forhold til ordregivers budget eller tilbud hvor tilbudsprisen er unormalt lav Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, s Disse nationale bestemmelser skal ifølge bestemmelsen være i overensstemmelse med artikel 4, 24, 25 og 27 samt bestemmelserne i kapitel VII i gældende UBD 54 Den nærmere definition af, hvad der karakteriseres som værende en væsentlig ændring er ikke genstand for nærværende afhandling 55 Kalsmose-Hjelmborg et.al.: EU udbudsretten, s Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, s Kommissionens vejledning om EU-reglerne om offentlige indkøb af tjenesteydelser vedrørende tidligere gældende direktiv 92/50/EØF, side 20, note 55 side 22 af 69

23 Det fremgår ikke udtrykkeligt af direktivteksten i UBD, men ifølge KLFU skal samtlige afgivne tilbud være enten ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige, for at ordregiver kan aflyse et offentligt eller begrænset udbud og benytte udbud med forhandling 58. Hvis dette ikke var tilfældet, vil det føre til, at en tilbudsgiver, der er frasorteret på grund af manglende konditionsmæssighed, vil få en ekstra chance i forhold til tilbudsgivere, der har afgivet et konditionsmæssigt tilbud og dermed stride imod ligebehandlingsprincippet. Er blot ét tilbud konditionsmæssigt, kan bestemmelsen således efter klagenævnspraksis ikke anvendes. I disse tilfælde kan ordregiver overveje at annullere det offentlige eller begrænsede udbud på grund af den manglende konkurrence og genudbyde i en af de klassiske udbudsformer 59. Baggrunden for ovenstående mulighed for at anvende udbud med forhandling er, at eftersom det oprindelige udbud ikke frembragte forskriftsmæssige eller antagelige tilbud, er det nødvendigt at afslutte proceduren officielt og gøre den om ved at anvende udbud med forhandling. Forhandlingsprocessen benyttes herefter til at undgå de tidligere ikkeforskriftsmæssigheder og uantagelige aspekter af tilbuddene. Art. 30, stk. 1, litra b): Forudgående samlet prisfastsættelse ikke mulig Hvis indkøbets art eller de hermed forbundne risici undtagelsesvist ikke muliggør en forudgående samlet prisfastsættelse, kan ordregiver anvende denne undtagelsesbestemmelse og benytte sig af udbud med forhandling. Baggrunden herfor er, at tilbudsgiverne ikke har mulighed for at sætte en samlet pris for ydelserne, men bliver nødt til at indbygge forbehold i deres prisfastsættelse, hvilket umuliggør en direkte prissammenligning. Et eksempel herpå kan være reparationsydelser, hvor omfanget af det nødvendige reparationsarbejde først viser sig, når arbejdet er påbegyndt. 60 Det er en betingelse for at anvende proceduren, at forhandlingen netop skal føre til overvindelse af de beskrevne hindringer og dermed gøre en samlet prisfastsættelse mulig. 58 Jf. kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommune, præmis 2 59 Berg: Udbudsret i byggeriet, s Kommissionens vejledning om EU-reglerne om offentlige indkøb af tjenesteydelser vedrørende tidligere gældende direktiv 92/50/EØF, side 21 side 23 af 69

24 Det forhold, at det eksplicit står fremhævet i bestemmelsen, at den kun kan finde anvendelse i undtagelsestilfælde, betyder ifølge Udbudslovsudvalget, at hindringerne for en samlet prisfastsættelse skal have en vis usædvanlig karakter. 61 Art. 30, stk. 1, litra c): Nøjagtig specificering af tjenesteydelser umulig Hvis ikke det er muligt at specificere indkøbet af en tjenesteydelse så nøjagtigt, at det er muligt at tildele den efter reglerne om offentligt eller begrænset udbud, kan ordregiver anvende udbud med forhandling. I lighed med UBD art. 30, stk. 1, litra b) er der tale om, at ordregiver ikke har mulighed for at specificere ydelsen så tilstrækkeligt, at en almindelig udbudsprocedure kan finde anvendelse. Det må hermed tilmed gælde for denne undtagelsesbestemmelse, at det er en betingelse for anvendelse af udbud med forhandling, at forhandlingsprocessen netop kan overvinde de hindringer, som ordregiver står med. Art. 30, stk. 1, litra d): Forsøg og forskning Ordregiver kan anvende udbud med forhandling, hvis indkøbet vedrører et bygge- og anlægsarbejde, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling. Ordet udelukkende understreger, at arbejderne alene må relatere sig til forsøg, forskning eller videreudvikling, hvorved arbejderne ikke må have andre formål for øje. Nu hvor betingelserne for anvendelse af udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse efter det gældende UBD er behandlet, vil afhandlingens næste afsnit omhandle den variant af udbud med forhandling hvor ordregiver ikke skal offentliggøre en udbudsbekendtgørelse. 4.3 Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse Nærværende afsnit vil indeholde en kort redegørelse for betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse efter det nye UBD. Udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse er en udbudsprocedure på lige fod med udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. Men i modsætning til udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, hvor ordregiver ved offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen har sikret både passende offentliggørelse og 61 Rapport fra udvalg om dansk udbudslovgivning, s. 572 side 24 af 69

25 konkurrence om opgaven, ved at gøre markedet opmærksom på det kommende udbud og muligheden for at indgå kontrakt, har tilbudsgivere ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse intet kendskab til kontraktmuligheden førend udbudsproceduren er afsluttet, kontrakten er indgået og der er sket offentliggørelse af dette faktum. 62 Ved proceduren kan ordregiver frit vælge den eller de virksomheder, som de ønsker at forhandle med, da proceduren anvendes i tilfælde hvor der alene er én mulig leverandør, eller hvor det af andre grunde ikke giver mening at åbne for henvendelser fra interesserede aktører ved offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Tildelingen sker hermed som en direkte tildeling til en bestemt virksomhed uden forudgående konkurrenceudsættelse. 63 Proceduren er en absolut undtagelse til hovedreglen om offentligt og begrænset udbud, og må kun anvendes under de helt specifikke betingelser, der er anført i det nye UBD art. 32. Disse situationer skal på lige fod med udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, fortolkes meget restriktivt. Eftersom proceduren ikke sikrer det afgørende hensyn bag UBD, nemlig at åbne offentlige kontrakter op for konkurrence, må det have som konsekvens at betingelserne for at anvende udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse må fortolkes mere restriktivt end betingelserne for at anvende udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse Regelgrundlaget efter det nye udbudsdirektiv Ordregiver kan efter det nye UBD art. 32 tildele offentlige kontrakter ved udbud med forhandling i nedenstående tilfælde. Bestemmelsen er udtømmende i sin opregning. Den nye bestemmelse svarer stort til det gældende UBD art Når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud ikke afgives tilbud, ikke afgives egnede tilbud, eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger om deltagelse eller ikke nogen egnede ansøgninger om deltagelse, jf. art. 32, stk. 2, litra a) - Når arbejderne, varerne eller ydelserne kun kan leveres af en bestemt økonomisk aktør, jf. art. 32, stk. 2, litra b) 62 Kalsmose-Hjelmborg et.al.: EU udbudsretten, s Fabricius: Offentlige indkøb i praksis, s. 203 side 25 af 69