Foreløbige bemærkninger til den kommende danske implementering af kontroldirektivet (udbud)

Transkript

1 Konkurrencestyrelsen Center for offentlig konkurrence Att. Kontorchef Pia Ziegler Nyropsgade København V 10. september 2009 Foreløbige bemærkninger til den kommende danske implementering af kontroldirektivet (udbud) Indledning Europa-parlamentet og Rådet vedtog den 11. december 2007 det nye kontroldirektiv, der angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Det fremgår af kontroldirektivet, at medlemsstaterne skal implementere dette senest den 20. december For Dansk Byggeri, Dansk Erhverv, DI og Håndværksrådet (herefter nævnt organisationerne) er det overordnet vigtigt, at udbudsreglerne er operationelle og enkle, samt at der er en effektiv og hurtig klageprocedure. Hvis potentialet i det indre marked skal realiseres, er det afgørende, at der er lige, fri og effektiv konkurrence af de offentlige indkøb. Konkurrencen om offentlige opgaver i Danmark har været stigende de seneste år. Det skyldes bl.a., at der i aftalerne mellem KL og regeringen de seneste år har været fokus på øget konkurrenceudsættelse. I aftalen for 2007 blev der således enighed om, at konkurrenceudsættelsen senest i 2010 skulle være 25 pct. Dette mål er siden justeret til 26,5 pct. grundet kommunalreformen, hvor en række opgaver med høj konkurrenceudsættelse blev overdraget fra de tidligere amter. Senest er der i aftalen med regionerne for 2010 blevet enighed om at skaffe statistisk grundlag for at kunne følge konkurrenceudsættelsen i regionerne. Disse initiativer har medført, at både kommuner og regioner har langt større fokus på konkurrenceudsættelse end tidligere. Det fremgår af Konkurrenceredegørelsen 2009, at besparelsen for alle EU-udbud i 2007 i gennemsnit var ca. 8 pct. for hele EU og for Danmark ca. 4 pct. af den forventede kontraktværdi. Dertil kommer, at den pågældende opgave tidligere er blevet løst til langt større omkostninger. Eksemplerne fra Udbudsportalen (dokumentationsdatabasen) viser således, at der er gennemsnitlige besparelser ved overgang til en ny leverandør på næsten 19 pct. Der er dermed klare besparelser at hente, når opgaver sendes i EU-udbud. Det fremgår imidlertid af Konkurrencestyrelsens rapport Klar til Konkurrence i kommunerne fra 2008, at der inden for alle områder er et væsentligt potentiale for øget konkurrenceudsættelse. Der er således en række gevinster ved konkurrenceudsættelse, som endnu ikke er høstet i Danmark. Den kommende danske implementering af kontroldirektiverne bør derfor også ses som en velkommen anledning til på ny at sætte fokus på udlicitering og i samme ombæring adressere de udfordringer, der eksisterer i det nuværende klagesystem.

2 Organisationerne har i den følgende en række overordnede samt specifikke bemærkninger til implementeringen af kontroldirektivet suppleret med en række generelle forslag i forhold til det nuværende klagesystem. Overordnede bemærkninger til implementeringen Udbudsreglernes effektivitet og nytteværdi afhænger i høj grad af en effektiv håndhævelse. Organisationerne støtter derfor en styrkelse af klagesystemerne på udbudsområdet. Det er vigtigt, at medlemsstaterne gør det muligt for forbigåede tilbudsgivere at klage på en effektiv måde, og at overtrædelse af reglerne mødes af effektive sanktioner, således at udbudsreglernes samlede effektivitet sikres. Organisationerne finder, at sanktionerne ved overtrædelse af udbudsreglerne skal være effektive, proportionelle og afskrækkende. En udfordring i det eksisterende klagesystem er, at offentlige ordregivere kan overtræde udbudsreglerne med efterfølgende omkostninger for tilbudsgiverne, uden at det har nogen efterfølgende betydning. I forbindelse med implementeringen af kontroldirektivet og i den forbindelse vedtagelse af en ny klagenævnslov er det derfor vigtigt at afklare, ikke blot hvilke konsekvenser det har, når en offentlig myndighed indgår en kontrakt uden afholdelse af et forudgående udbud, men også hvilke konsekvenser det har, når en offentlig myndighed indgår en kontrakt på grundlag af et ulovligt gennemført EU-udbud. I forhold til erstatningsbeføjelsen er en af udfordringerne, at Klagenævnet for Udbud konsekvent afviser at prøve ordregivers tildelingsbeslutning og i den forbindelse, om de tildelte karakterer/point er udtryk for en objektiv og saglig vurdering af de indkomne tilbud. En udfordring i forhold til at rejse erstatningskrav er en manglende adgang til det fornødne bevismateriale ofte som følge af, at ordregiver ikke kan eller vil dokumentere forløbet af udbudsforretningen og grundlaget for den trufne tildelingsbeslutning. Det kan derfor ofte være meget svært for tilbudsgivere at løfte bevisbyrden for den mistede fortjeneste. EF-Domstolen fastslår imidlertid i sin dom af 7. september 2006 i sag C-526/04, Laboratoires Boiron, at hvis det er umuligt eller meget svært for klager at løfte bevisbyrden, skal den nationale domstol hjælpe med at fremskaffe de nødvendige oplysninger. Dette er ifølge EF-Domstolen nødvendigt for at sikre en overholdelse af effektivitetsprincippet. Organisationerne finder, at en sådan pligt også bør gælde i forhold til Klagenævnet for Udbud, ligeledes bør det få bevismæssig skadevirkning, hvis ikke ordregiver kan dokumentere forløbet af udbudsforretningen og grundlaget for den trufne tildelingsbeslutning. I forhold til erstatning for den negative kontraktsinteresse skal organisationerne gøre opmærksom på kontroldirektivet for forsyningsvirksomheder (92/13/EØF af 25. februar 1992), artikel 2, stk. 7, implementeret i klagenævnslovens 10. For at opnå erstatning i henhold til dette regelsæt skal en forbigået tilbudsgiver alene bevise, at der er sket en overtrædelse af udbudsreglerne, og at en reel mulighed for tilbudsgiveren for at få tildelt ordren er forspildt som følge af overtrædelsen. 2

3 Organisationerne finder, at denne bevisbyrde i overensstemmelse med Retten i Første Instans praksis bør udstrækkes til også at gælde overtrædelser af udbudsdirektivet. Organisationerne skal i den forbindelse henvise til Retten i Første Instans dom af 17. marts 2005 i sag C-160/03, AFCon Management Consultants m.fl., hvor Retten i Første Instans fandt, at den afgørende forudsætning for at tilkende en forbigået tilbudsgiver erstatning for negativ kontraktsinteresse var, hvorvidt den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af reglerne direkte havde skadet tilbudsgiverens muligheder for at få tildelt den udbudte kontrakt, jf. særligt dommens præmis 102. Desuden henvises til EF-Domstolens dom af 5. marts 1996, Brasserie du Pêcheur S.A., præmis 42, hvorefter betingelserne for ordregivende myndigheders ifaldelse af erstatningsansvar ikke må afvige for de betingelser, der gælder for fællesskabets institutioners ifaldelse af ansvar under lignende omstændigheder. Såfremt Klagenævnet skal være tvungen første instans i klager over udbudssager, er det derudover vigtigt at sikre, at virksomhedernes eventuelle retshjælpsforsikringer dækker advokatomkostninger ved Klagenævnet. En sådan bestemmelse bør endvidere ikke hindre, at der kan anlægges rene erstatningssager direkte ved domstolene. Dette bør også gælde, hvor en erstatningssag vedrører en forudgående vurdering af, hvorvidt og i hvilket omfang der er sket en overtrædelse af udbudsreglerne, såfremt erstatningssagen omfatter andre parter end den ordregivende myndighed og således parter, som ikke kan indbringes for Klagenævnet for Udbud. Selvom det er vigtigt at sikre relevante tilbudsgivere og interessenter en klagemulighed, så er det hverken private virksomheder eller organisationers primære opgave at kontrollere og tvinge offentlige myndigheder til at overholde gældende lovgivning, herunder udbudsregler. I de brancher og retsområder, hvor der er oprettet særlige offentlige eller offentligt godkendte klagenævnt, er formålet at sikre klageberettigede en billig og hurtig mulighed for at komme til ret. Det er det primære formål med at oprette klagenævn, at det skal være hurtigere og billigere at få behandlet en sag, end hvis man i stedet skulle anlægge en retssag. Ellers ville der ikke være behov for at oprette et klagenævn, så kunne man blot indbringe klager for domstolene. For så vidt angår Klagenævnet for Udbud, så forholder det sig dog anderledes, idet det kan være forbundet med betydelige advokatomkostninger at få behandlet en sag for Klagenævnet sammenlignet med indbringelse af sager for andre klagenævn. Ud fra en økonomisk betragtning betaler det sig derfor kun for en virksomhed at indbringe en klage for Klagenævnet, hvis der er en reel mulighed for, at klager enten kan få tildelt en kontrakt eller opnå en erstatning svarende til virksomhedens tabte fortjeneste. I forhold til Klagenævnets hidtidige praksis er det meget sjældent, at dette sker. Virksomheder vil være tilbageholdende med at anlægge klagesager, hvis de kun kan forvente udgifter til egen advokat. Virksomhederne risikerer tillige, at de ikke fremover bliver inviteret til at give bud på kommende opgaver hos den pågældende ordregiver. Organisationerne skal derfor opfordre Konkurrencestyrelsen til i højere grad at indbringe klager for Klagenævnet for Udbud, hvor en ordregiver efter Konkurrencestyrelsens opfattelse har overtrådt udbudsreglerne. Hvis 3

4 ordregiveren taber en sag indbragt af Konkurrencestyrelsen for Klagenævnet, så må en krænket tilbudsgiver selv efterfølgende føre en eventuel erstatningssag. Organisationerne skal desuden opfordre til, at Klagenævnet for Udbud tilpasser sin sagsbehandlingsform, så det forbedrer virksomhedernes mulighed for at indbringe klager for Klagenævnet for Udbud uden advokatbistand, hvis virksomhederne ønsker dette. Mulighed for at erklære en kontrakt uden virkning Kontroldirektivet lægger op til, at det fremover skal være muligt at erklære en kontrakt uden virkning, når en ordregiver groft overtræder udbudsreglerne (ved direkte tildeling eller ved en kontrakttildeling i strid med reglerne om stand-still eller opsættende virkning). Dette gælder dog ikke, hvis der er vægtige ikke-økonomiske grunde til, at kontraktens virkninger ikke skal anfægtes, eller der er gået mindst 6 måneder fra offentliggørelsen af kontraktindgåelsen i EU-tidende. Muligheden for at erklære en kontrakt uden virkning kan være nyttigt, ikke mindst hvor tilbudsgiverne ikke kan løfte bevisbyrden for erstatning af den positive opfyldelsesinteresse. Organisationerne finder det således fornuftigt, at Klagenævnet for Udbud får tildelt beføjelsen til at erklære en kontrakt for uvirksom samt i øvrigt foretage de overvejelser, der bl.a. er nævnt i kontroldirektivets artikel 2d stk.3 (dvs. overvejelser omkring, hvorvidt det konkret giver mening at hæve kontrakten). Organisationerne finder endvidere, at det bør overvejes at anvende uvirksomhed, også hvor der er gennemført et EU-udbud, såfremt Klagenævnet for Udbud finder, at enten udbuddet eller ordregivers tildelingsbeslutning er ulovlig og derfor annullerer denne. Såfremt en kontrakt erklæres uvirksom overfor en tilbudsgiver i god tro, så bør dette efter organisationernes opfattelse medføre, at den pågældende tilbudsgiver tildeles positiv kontraktsinteresse. Adgangen til at erklære en kontrakt uden virkning rejser dog en række praktiske spørgsmål. Skal de kontraktretlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft, eller skal annullering blot gælde fremadrettet? Også her har organisationerne grundlæggende tillid til, at Klagenævnet for Udbud formår at fastsætte et passende varsel, hvormed ordregiver skal hæve den ulovlige kontrakt med leverandøren og samtidig tage stilling til erstatningsspørgsmål både i relation til den nu vragede leverandør og den med rette klagende tilbudsgiver. Organisationerne foreslår således, at Klagenævnet tillægges kompetence til at tage stilling til et erstatningskrav fra en vraget leverandør som følge af, at en kontrakt erklæres for uvirksom. I forhold til afkortelse af kontraktens løbetid finder organisationerne, at denne sanktion kan være særligt relevant i forhold til længerevarende kontrakter og rammeaftaler. En afkortelse af kontraktens løbetid i forhold til en leverandør i god tro, bør dog medføre mulighed for erstatning til den pågældende leverandør. Mulighed for at pålægge bøder Organisationerne finder det positivt, at det fremover vil være muligt at pålægge ordregivende myndighed administrative bøder ved overtrædelser af udbudsreglerne. 4

5 En sådan sanktion må forventes at have en præventiv effekt på de offentlige indkøbere, således at færre opgaver vil blive anskaffet uden en åben konkurrenceudsættelse. Organisationerne finder, at bødeinstrumentet ikke kun bør finde anvendelse i forhold til kontrakter, der kan erklæres uden virkning, men også i forhold til andre grove overtrædelser (f.eks når Klagenævnet for Udbud annullerer en tildelingsbeslutning enten fordi tildelingsbeslutningen eller udbuddet som sådant er ulovligt). Organisationerne finder derudover, at bøder kan overvejes, når der eksempelvis ikke sker udbud eller annoncering i henhold til tilbudsloven - alternativt kan der overvejes en tvungen indberetningspligt til et centralt sted. Det er endvidere af hensyn til sagsbehandlingstiden og retssikkerheden vigtigt, at SØK når sagerne ikke køres i Klagenævnets regi - sørger for at behandle sagerne hurtigst muligt. Behov for øget gennemsigtighed i forhold til rammeaftaler I forhold til indgåelsen af rammeaftaler er det særdeles vigtigt, at der er en høj grad af gennemsigtighed, da virksomheder - der ikke optages på en rammeaftale - kan udelukkes fra et marked i en årrække. For at øge gennemsigtigheden og klagemulighederne i forhold til rammeaftaler finder organisationerne, at ordregivende myndighed fremover bør være forpligtet til at give en tilbudsgiver, der ikke prækvalificeres til at byde på en rammeaftale, en relativ begrundelse for afslaget. Tidsfrister for klager Med kontroldirektivet indføres en pause, lige før kontrakten underskrives. I denne pause kan virksomheder, der oplever, at ordregivende myndighed har brudt udbudsreglerne, indbringe en klage til en national klageinstans. Det fremgår af kontroldirektivet, at kontraktindgåelse tidligst kan finde sted 10 kalenderdage efter beslutningen om at tildele en kontrakt. 10-dages stand-still reglen har været i brug i Danmark siden Organisationerne foreslår, at denne frist hæves til 15 dage (og 20 dage ved almindeligt brev), så tilbudsgivere har en reel mulighed for at opnå den fornødne aktindsigt i sagerne forud for indgivelse af klage. Udover den allerede eksisterende stand-still frist kan det være rimeligt at fastsætte andre frister, så risikoen for en udbudsklage ikke varer ved. Organisationerne har forståelse for indførelsen af præklusive frister, så klageadgang eksempelvis begrænses til 6 måneder efter, kontraktstildelingen er blevet meddelt øvrige tilbudsgivere alternativt offentliggjort i EUT, hvis en udbudskonkurrence ikke har været afholdt. Endvidere har organisationerne forståelse for, at der generelt kun kunne klages i 1 måned over fejlbehæftede prækvalifikationer. Det bemærkes, at ovenstående bemærkninger omkring frister forudsætter, at der indføres en udvidet begrundelsespligt såvel i prækvalifikations- som tildelingsfasen, og at fristerne først løber fra det tidspunkt, hvor dette skærpede begrundelseskrav er opfyldt. 5

6 Organisationerne har endvidere noteret sig, at de præklusive frister ikke gælder for Konkurrencestyrelsen, der således kan indbringe en klage efter udløbet af prækvalifikationsfristen. Det er organisationernes opfattelse, at de præklusive frister tilsvarende ikke bør gælde for de organisationer, der er tillagt klageret, således at det sikres, at principielle spørgsmål også efter udløbet af den præklusive frist kan behandles. Ligeledes finder organisationerne, at rammeaftaler ikke bør være omfattet af de præklusive frister. Hvis dette ikke var tilfældet, ville en rammeaftale indgået i strid med udbudsregler de facto blive lovliggjort qua præklusiviteten. Det vil skabe en uhensigtsmæssig situation, da de efterfølgende aftaler under rammeaftale, der kan være af flere års varighed, ikke mindst hvor der er tale om offentlige indkøbsorganisationer - reelt indgås på baggrund af en ulovlig indgået rammeaftale. Indbringelse af Klagenævnet for Udbuds afgørelser for domstolene Organisationerne har noteret sig, at i forbindelse med ændringen af klagenævnsloven vil fristen for indbringelse af afgørelser fra Klagenævnet for Udbuds for domstolene blive ændret, således at fristen, hvor Klagenævnet for Udbud i overensstemmelse med Klagenævnets nuværende praksis opdeler sagen i flere dele, først løber fra Klagenævnets afgørelse af den sidste del af sagen. Organisationerne kan tilslutte sig denne ændring, idet Klagenævnet for Udbuds afgørelse af erstatningsspørgsmålet ofte er afgørende for, hvorvidt tilbudsgiver og ordregiver ønsker at bruge den tid og de omkostninger, der er forbundet med at indbringe Klagenævnet for Udbuds afgørelse af de materielle forhold for domstolene. Behov for bedre håndhævelsesmuligheder før kontraktindgåelse I fasen før der bliver skrevet kontrakt, har tilbudsgivere mulighed for at klage til Konkurrencestyrelsen. Styrelsen kan herefter tage kontakt til udbyderen, undersøge sagen og komme med et forslag til, hvordan problemet kan løses. Dette kan føre til, at udbuddet bliver rettet op og gjort lovligt. Erfaringer viser, at jo tidligere i udbudsprocessen ordregiver bliver gjort opmærksom på uklare og urimelige vilkår, jo bedre er mulighederne for at påvirke processen gennem en konstruktiv dialog med ordregiver. Organisationerne finder det derfor særdeles vigtigt, at Konkurrencestyrelsen prioriterer og øger indsatsen i klagesager, hvor der er grund til at tro, at udbudsreglerne ikke er overholdt. Behov for at tydeliggøre konsekvenserne af overtrædelser af gennemsigtighedsprincippet Et af de bærende principper i udbudsretten er gennemsigtighedsprincippet. Dette princip har bl.a. til formål at forebygge risiko for vilkårlighed fra ordregivers side i forbindelse med gennemførelse af en udbudsprocedure. Organisationerne finder, at det bør indskærpes over for ordregivende myndigheder, at gennemsigtighedsprincippet indebærer, at der skal være gennemsigtighed omkring udbudsprocessen, hvilket vil sige, at det klart skal fremgå af udbudsbetingelserne, hvad den udbudte opgave omfatter, hvilke krav der stilles i forbindelse med 6

7 udbuddet, hvilken procedure der vil blive fulgt, og hvordan de indkomne bud vil blive vurderet. Organisationerne finder, at en tilsidesættelse af disse forhold bør have bevismæssige konsekvenser og sanktioneres. Behov for en vejledning om det nye kontroldirektiv I forlængelse af implementeringen af det nye kontroldirektiv skal organisationerne pege på, at det vil være særdeles nyttigt, hvis Konkurrencestyrelsen udarbejder en vejledning målrettet både ordregivende myndighed og tilbudsgivere, hvori muligheder for en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne (herunder erstatning mv.) gennemgås. Behov for fuld omkostningsdækning ved Klagenævnet for Udbud Som situationen er i dag, kan den part, der får medhold i Klagenævnet for Udbud, få dækket omkostninger, der svarer til ca pct. af advokatomkostningerne. Organisationerne finder, at der bør være fokus på, at tilbudsgivere får en højere omkostningsdækning end det nuværende niveau, således at omkostningsdækningen svarer til tilbudsgiverens faktiske omkostninger ved at føre klagesagen. Behov for prøvelse af tildelingsbeslutning Organisationerne finder, at Klagenævnet for Udbud skal kunne prøve tildelingsbeslutningen. Dette kræver særlig teknisk viden, dvs. flere sagkyndige og flere sekretariatsressourcer i Klagenævnet. Organisationerne finder derfor, at det vil fremme effektiviteten af klagenævnssystemet, såfremt de sagkyndige ikke kun har kendskab til udbudsretlige forhold, men også sagens materielle forhold svarende til de sagkyndige i voldgiftssager. Behov for øget transparens på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside Når Klagenævnet for Udbud træffer en beslutning om at give en klage opsættende virkning, bør denne beslutning træffes i form af en egentlig afgørelse, der offentliggøres på Klagenævnets hjemmeside. Afslutningsvist forbeholder organisationerne sig ret til at fremkomme med uddybende og supplerende bemærkninger, når lovforslaget sendes i officiel høring ultimo oktober Med venlig hilsen Morten Qvist Fog Konsulent DI organisation for erhvervslivet Henrik Fausing Afdelingschef Dansk Byggeri Sven Petersen Erhvervsjuridisk fagchef Dansk Erhverv Peter Andersen Afdelingschef Håndværksrådet 7