Sygebonus. arbejds- og ansættelsesret. Sygebonus reguleres som almindelig bonus. Af advokat Tina Reissmann & advokat Christina Louise Bøje Nielsen

Transkript

1 arbejds- og ansættelsesret Af advokat Tina Reissmann & advokat Christina Louise Bøje Nielsen februar 2009 Sygebonus Bonusordninger vinder stadig mere indpas i små og mellemstore virksomheder, hvor medarbejdere, der ikke har eller kun i begrænset omfang har haft sygdom i løbet af et helt år, får udbetalt en vis procentsats af deres årsløn som en bonus ved årets afslutning. Formålet med ordningerne er at sende et signal til medarbejderne om, at det kan (be)lønne sig at gå på arbejde. Sygebonus reguleres som almindelig bonus I mange virksomheder er økonomisk bonus til medarbejdere, der undgår at blive syge, blevet et populært våben i kampen om at få bragt et højt sygefravær ned. Hvis man som virksomhed overvejer at indføre en bonusordning, er det vigtigt at gøre sig klart, at det følger af retspraksis, at en sådan bonus i forhold til funktionærer bliver opfattet som enhver anden bonus og skal følge de samme regler, der gælder for bonusordninger for funktionærer. Sygebonus vil derfor som udgangspunkt blive betragtet som en påregnelig del af lønnen, der reguleres efter bestemmelsen i funktionærlovens 17a. Det gælder, selv om det af ordningen fremgår, at det ikke er en påregnelig del af medarbejderens løn. Det betyder i givet fald, at opsagte funktionærer også har ret til en forholdsmæssig andel af den sygebonus, som de ville have fået, hvis de var ansat på tidspunktet for bonussens udbetaling.

2 Af advokat Tina Reissmann & advokat Christina Louise Bøje Nielsen I en konkret sag blev det den 17. januar 2008 afgjort af Østre Landsret, at en indført sygebonusordning i en mindre virksomhed, var en "lignende ydelse" omfattet af funktionærlovens 17a. Virksomhedens medarbejdere var berettiget til en ekstra måneds løn sidst på året som bonus, hvis de ikke havde haft eller kun i begrænset omfang havde haft sygdom i et helt år. Det betød, at en medarbejder, der fratrådte midt på året uden at have haft en sygedag, var berettiget til en forholdsmæssig bonus svarende til halvdelen af den bonus, han ville have været berettiget til, hvis han havde været ansat hele året uden at have haft en sygedag. Strider sygebonus mod princippet om fuld løn under sygdom? Det er vigtigt at være opmærksom på, at det juridisk set endnu ikke er endeligt afklaret, om en sygebonus er lovlig eller ej. Funktionærlovens 5 fastslår blandt andet, at sygdom er lovlig forfald. Bestemmelsen fortolkes således, at funktionærer har ret til fuld løn under sygdom, herunder ret til bonus, pension m.v. I det tilfælde at en funktionær er provisionslønnet, vil denne funktionær under sygdom også være berettiget til at modtage den samme provision, som han ville have oppebåret, hvis han ikke havde været syg. Princippet fremgår af funktionærlovens 9, stk. 3. Der er ingen tvivl om, at en ordning vil være i direkte strid med funktionærlovens 5., hvis den præmierer de medarbejdere, der møder på arbejde, mens syge medarbejdere bliver trukket i løn. Men forskellen mellem på økonomisk vis at præmiere medarbejdere, der møder på arbejde, og at straffe syge medarbejdere er ikke stor. Ifølge retspraksis på området kan det tale imod lovligheden af en sygebonus, hvis: bonussen udgør en væsentlig del af lønnen, bonusordningen er ensidigt indført af arbejdsgiveren, og alene arbejdsgiveren kan ændre i ordningen eller bringe den til ophør, der ikke er indbygget et antal "tilladte sygedage" i ordningen, og den enkelte medarbejders sygdom er afgørende for størrelsen af den enkelte medarbejders bonus svarende til en provisionsordning. At en mangelfuld advarsel kan føre til, at en efter følg ende bortvisning kan blive betragtet som uberettiget? Retspraksis har til gengæld fastslået, at overarbejde af regelmæssig karakter ikke medfører, at overarbejdsbetalingen skal medregnes ved opgørelsen af medarbejderens vederlag ved sygdom. I sager af denne karakter har funktionæren alene fået tilkendt betaling for den arbejdsydelse, som funktionæren efter ansættelsesvilkårene var fast antaget til at udføre. Dette taler derfor for lovligheden af en sygebonus. Som det fremgår, er det meget usikkert, om en sygebonus anses for at være i strid med princippet om fuld løn under sygdom. Indretningen af sygebonusordningen spiller dog muligvis en rolle for, om den kan anses for at være lovlig. Strider sygebonus mod ligelønsregler og ligebehand lingsloven? En domstol vil muligvis vurdere, at en sygebonusordning indirekte diskriminer kvinder, da de statistisk set er mere syge end mænd. En sygebonusordning bør derfor ikke indregne fravær på grund af graviditet, fødsel eller adoption, da dette højest sandsynligt vil blive anset for at være i strid med ligebehandlingsloven. Det er heller ikke afklaret, om en arbejdsgiver kan tage sygebonus fra medarbejdere ved barnets første sygedag. Det kan blandt andet være i strid med ligelønsreglerne, hvis det kan dokumenteres, at kvinder langt oftere tager barnets første sygedag end mænd. Øvrige forhold der bør overvejes inden sygebonus indføres En virksomhed, der påtænker at indføre sygebonus for at nedbringe sygefravær, bør også overveje de mulige negative effekter ved en sygebonusordning. Risikoen ved en sygebonus er, at syge medarbejdere tilsidesætter plejen af sig selv for at kunne opnå bonusudbetalingen. Og dermed kan de øge smitterisikoen overfor deres kolleger. Det vil i højere grad gøre sig gældende, jo tættere den enkelte medarbejder er på bonusudbetalingen. Omvendt kan en sygebonus have den effekt, at medarbejderen ikke vil være særlig påpasselig med at undgå fravær i resten af den pågældende bonusperiode, hvis først medarbejderen har mistet bonussen for en given periode. Som alternativ til en sygebonus kan det overvejes at indføre en sygefraværspolitik. Virksomheden kan i den forbindelse blandt andet anvende sin personalepolitik til at fremhæve virksomhedens positive opmærksomhed på forebyggelse, fravær og tilbagekomst efter sygdom. I personalepolitikken kan virksomheden også beskrive retningslinjerne for, hvordan virksomheden og medarbejderne skal forholde sig, hvis medarbejderne bliver syge. Gaver/præmier for lavt sygefravær Hvis en virksomhed ønsker at præmiere sine medarbejdere for lavt sygefravær i form af tingsgaver, det vil sige i form af naturalier, bør den være opmærksom på, at skatterådet i et bindende svar har slået fast, at medarbejdere er skattepligtige af tingsgaver, som de har vundet (f.eks. i et lotteri) eller er blevet tildelt for det lave sygefravær. 2 3

3 Af advokat Tina Reissmann & advokat Christina Louise Bøje Nielsen Af advokat Henrik Johnsen & advokat Mille Praastrup Svaret er begrundet med, at formålet med tildeling af præmier/gaver er at fremme medarbejdernes generelle arbejdsindsats, og at der dermed er tale om en lønandel i skatteretlig henseende. Derfor skal gaverne/præmierne beskattes hos de enkelte medarbejdere baseret på gavens markedsværdi. Gaverne/præmierne er derfor ikke omfattet af den såkaldte bagatelgrænse, der giver mulighed for skattefrihed af visse personalegoder, som en arbejdsgiver yder af hensyn til de ansattes udførelse af deres arbejde. Skatterådet mente endvidere, at gaverne/præmierne ikke kan anses for skattefrie lejlighedsgaver efter den administrative praksis, som fastslår, at tingsgaver, som medarbejdere modtager i anledning af eksempelvis jul, nytår og private mærkedage, er skattefrie, hvis de holder sig inden for visse beløbsmæssige grænser. Trepartsaftale for at nedbringe sygefraværet Regeringen og arbejdsmarkedets parter har for nyligt indgået en aftale, der indeholder 39 forslag til at nedbringe sygefraværet. De centrale forslag i aftalen er blandt andet, at arbejdsgiveren senest i den fjerde sygeuge skal holde samtale med en sygemeldt medarbejder om, hvordan og hvornår medarbejderen kan vende tilbage til arbejdet. Aftalen foreslår, at den nuværende lægeerklæring om uarbejdsdygtighed afskaffes og erstattes af en såkaldt mulighedserklæring. Den vil være baseret på en dialog mellem arbejdsgiveren og den sygemeldte medarbejder om, hvordan den enkelte fortsat kan deltage på arbejdsmarkedet for gradvist at vende tilbage til eventuelt tilpassede arbejdsopgaver. Desuden skulle det nye forslag afbureaukratisere reglerne om sygedagpenge til fordel for både kommuner og sygemeldte. Det står endnu ikke fast om og hvornår, der fremsættes lovforslag om tiltagene efter trepartaftalen. At funktionærloven automatisk gælder for alle personer, hvis arbejde udelukkende eller i det væsentlige består i at lede eller føre tilsyn med andres arbejde for arbejdsgiveren i virksomheden? Medarbejderobligationer Der er kamp om de dygtige medarbejdere. Derfor er tiltrækning og fastholdelse af de bedste medarbejdere et vigtigt konkurrenceparameter for danske virksomheder. Som et led i at tilbyde en attraktiv og fleksibel lønpakke har mange virksomheder introduceret medarbejderobligationer. En medarbejderobligation er et gældsbrev, som arbejdsgiveren udsteder til en medarbejder, der har lånt arbejdsgiveren et beløb. Beløbet kan ikke kræves tilbagebetalt før fem år senere. Idéen med medarbejderobligationer er, at medarbejderen mod kontantlønnedgang kan opnå skattebesparelser på en for virksomheden omkostningsneutral måde, samtidig med at virksomheden opnår en forbedret likviditet. Medarbejderens skattebesparelse afhænger dels af medarbejderens skatteprocent, dels af hvor stort et beløb, der udstedes obligationer for. Medarbejderobligationer kan tildeles uden eller med bruttolønnedgang. Det vil sige enten som et tillæg til den eksisterende løn eller efter aftale mod en kontantlønnedgang, således at den udgift, som virksomheden har ved at udstede obligationen, svarer til den sparede lønudgift til medarbejderen. Medarbejdere kan typisk vælge mellem at konvertere tre, seks eller maksimum ti procent af lønnen til medarbejderobligationer. En ordning med medarbejderobligationer kan modsat en ordning med medarbejderaktier etableres af alle arbejdsgivere, uanset om arbejdsgiveren er et aktie- eller anpartsselskab, en personlig virksomhed, et interessentskab, en andelsforening eller en fond. Skattefordelen ved en medarbejderobligation I praksis anvendes der alene medarbejderobligationer omfattet af ligningslovens 7a. Det har den fordel, at medarbejderen ikke beskattes af en medarbejderobligation, der omfattes af bestemmelsen. Arbejdsgiveren skal i stedet betale en afgift til staten på 45% af den del af værdien af obligationen, der overstiger et bundfradrag på kr (2008). Dette medfører i praksis en effektiv beskatning på ca. 30%. Skattefordelen er større desto højere løn, medarbejderen får. Ordningen om medarbejderobligationer skal opfylde en række betingelser for, at ligningslovens 7a finder anvendelse. De væsentligste betingelser er følgende: Medarbejderobligationen skal være båndlagt i 5 år. Medarbejderen må i denne periode ikke overdrage, pantsætte eller på anden måde råde over obligationen. Lånet forrentes normalt i løbetiden, og renterne er ikke båndlagt. Værdien af medarbejderobligationen med tillæg af afgiften på 45% må ikke overstige 10% af medarbejderens årsløn, inklusive pension, feriegodtgørelse, lønnedgang til andre personalegoder, overtidsbetaling m.v. 4 5

4 Af advokat Henrik Johnsen & advokat Mille Praastrup Adgangen til at erhverve obligationer skal som udgangspunkt stå åben for alle medarbejdere. Det er dog muligt at fastsætte begrænsninger ud fra generelle kriterier. Medarbejderen skal på tildelingstidspunktet være i en uopsagt stilling. Dette gælder dog ikke for sæsonarbejdere eller for medarbejdere, der er ansat på erhvervelsestidspunktet, men som på grund af alder er opsagt til pensionering. Der skal indsendes en advokat- eller revisorpåtegnet attest om skattefritagelsen til SKAT senest d. 20. januar i året efter tildelingen af obligationen. Hvis medarbejderobligationer udstedes mod en kontantlønnedgang, betragtes obligationen som et skattefrit gode, hvis følgende betingelser er opfyldt: Kontantlønnedgangen skal som minimum vedrøre en 12 måneders periode. Der skal foreligge en ændret vederlagsaftale, som indebærer en reel fremadrettet nedgang i den kontante løn. Arbejdsgiveren skal have en økonomisk risiko i forbindelse med ordningen. Ordningen kan kun etableres for fremtidig løn. Arbejdsgiveren har fradragsret både for værdien af obligationen og afgiften i den skattepligtige indkomst som almindelige driftsomkostninger. En reducering af medarbejderens løn i forbindelse med tildeling af medarbejderobligationer vil udgøre et væsentligt vilkår i ansættelsesforholdet, og arbejdsgiveren skal derfor skriftligt informere medarbejderen om det. Det kan ske ved udstedelse af et tillæg til det eksisterende ansættelsesbevis eller ved udsendelsen af et brev til medarbejderen, hvoraf det fremgår, at brevet udgør et tillæg til ansættelsesbeviset. Tillægget eller brevet skal udfærdiges og fremsendes til medarbejderen senest 1 måned fra tidspunktet, hvor aftalen om de ændrede væsentlige vilkår træder i kraft. Overholdes denne frist ikke, risikerer virksomheden, at medarbejderen rejser krav om godtgørelse. Godtgørelsen fastsættes under hensyn til sagens omstændigheder og kan udgøre op til 13 ugers løn. Foreligger der skærpende omstændigheder, kan godtgørelsen forhøjes til 20 ugers løn. Er manglen undskyldelig, kan godtgørelsen højest udgøre kr Forholdet til kollektive overenskomster samt lov om information og høring Hvis medarbejdere, der tilbydes ordningen, er omfattet af en kollektiv overenskomst, bør det sikres, at ordningen ikke strider imod den, f.eks. fordi den overenskomstmæssigt aftalte løn erstattes af medarbejderobligati o ner. Det skal endvidere sikres, at en eventuel procedure for indførelse af ordningen overholdes. Ansættelsesretlige forhold som medarbejderen skal være opmærksom på Tabsrisiko En ulempe for medarbejderne ved deltagelse i en medarbejderobligationsordning er, at de løber en risiko for, at virksomheden ved udløbet af båndlæggelsesperioden ikke kan indfri sin forpligtelse, f.eks. fordi virksomheden er gået konkurs. Derfor bør aftaler om medarbejderobligationer kun indgås med virksomheder, der har en sund økonomi. Medarbejderes lønkrav har under normale omstændigheder en særstilling, sådan at lønkravene dækkes før, der udbetales dividende til konkursboets øvrige kreditorer. Lønmodtagernes krav vil som den absolutte hovedregel også blive dækket af Lønmodtagernes Garantifond. Spørgsmålet om lønmodtagerens stilling i konkursordenen, for så vidt angår medarbejderobligationer, er endnu ikke afprøvet i den trykte praksis. Men efter vores vurdering er det overvejende sandsynligt, at domstolene vil be tragte medarbejderens krav som et almindeligt simpelt krav. I så fald vil en medarbejder ikke være bedre stillet end de øvrige kreditorer, og Lønmodtagernes Garanti fond vil ikke dække medarbejderens tilgodehavende. Virksomheden kan fjerne medarbejderens risiko ved at etablere en bankgaranti for lånets tilbagebetaling ved forfaldstid. Udgifterne til en sådan bankgaranti kan f.eks. finansieres ved, at der ydes medarbejderen en lavere forrentning af lånet. Ansættelsesretlige forhold som arbejdsgiveren skal være opmærksom på Forholdet til lov om ansættelsesbeviser Det følger af ansættelsesbevisloven, at arbejdsgiveren skriftligt skal give lønmodtageren oplysninger om alle væsentlige vilkår for ansættelsesforholdet. Da deltagelse i ordningen er frivillig, er det vores vurdering, at der ikke gælder en forpligtelse til forudgående information og høring af medarbejderne om ordningen, jf. lov om information og høring. Vi råder til gengæld til, at der holdes et informationsmøde, hvor de overordnede vilkår præsenteres nærmere for medarbejderne. At Europa-Parlamentet netop har vedtaget et vikar direktiv, der giver vikarer udsendt af vikarbureauer ret til ligebehandling i forhold til de fastansatte på brugervirksomheden, hvad angår f.eks. løn, ferie, ar bejds tid, overarbejde, pauser, hvileperioder og natarbejde? At udenlandske arbejdstagere, der kommer fra lande uden for EU, som udgangspunkt vil få opholdstil ladelse uanset job-titel og kvalifikationer, hvis blot de har en årlig løn på minimum kr. og sædvanlige løn- og ansættelsesvilkår efter danske forhold? 6 7

5 Af advokat Henrik Johnsen & advokat Mille Praastrup Fratrædelse Ifølge ligningslovens 7a skal medarbejderen være i en uopsagt stilling på tidspunktet for erhvervelsen af obligationen. Opsiges medarbejderen i løbet af kalendereller regnskabsåret, og har medarbejderen allerede på dette tidspunkt været undergivet et løbende løntræk ud fra en forudsætning om, at der i slutningen af året ville blive udstedt en obligation, opfylder medarbejderen ikke betingelsen i ligningslovens 7a. Det bør af aftalen med medarbejderen fremgå, at det beløb, som medarbejderens samlede løn har været reduceret med, bliver tilbagebetalt til denne i forbindelse med opsigelsen, og at der dermed ikke vil ske tildeling af en obligation i fratrædelsesåret. Dermed stilles medarbejderen som om, vedkommende ikke var omfattet af ordningen om medarbejderobligationer. Ifølge funktionærlovens 17a skal en medarbejder ved fratræden i et løbende regnskabsår have udbetalt en forholdsmæssig andel af den bonus eller det lignende vederlag, han ville have fået udbetalt, hvis han havde været ansat i virksomheden ved regnskabsårets afslutning eller på det tidspunkt, ydelserne i øvrigt udbetales. Lignende regel findes i en række overenskomster. Hvis en medarbejder er i opsagt stilling på erhvervelsestidspunktet, får medarbejderen ikke ret til at deltage i ordningen. Det giver anledning til at overveje, hvorvidt medarbejderen har krav på kompensation for den mistede skattemæssige fordel. Der findes på nuværende tidspunkt ikke trykt praksis om, hvordan medarbejderobligationer skal behandles i forhold til funktionærlovens 17a. På trods af restriktiv retspraksis i relation til funktionærlovens 17a er det imidlertid vores vurdering, at medarbejderens mistede skattemæssige fordel ikke giver ret til kompensation. Obligationsordningens indvirkning på pension m.v. Hvis udstedelsen af medarbejderobligationer sker ved en kontantlønnedgang, og pensionen m.v. er afhængig af lønnen, formindskes beregningsgrundlaget for pension, feriegodtgørelse m.v. SKAT har godkendt, at der i forbindelse med oprettelsen af skattefri medarbejderobligationsordninger indgås en aftale mellem arbejdsgiveren og medarbejderen om forhøjelse af disse dele af lønpakken, sådan at medarbejderens pensionsindbetalinger m.v. beløbsmæssigt forbliver uændrede. Medarbejderen bør informeres om denne uhensigtsmæssighed, og der bør eventuelt indgås en aftale om kompensation af medarbejderen. Sammenfatning Det er sammenfattende vores vurdering, at tildeling af medarbejderobligationer som et led i at tiltrække og fastholde dygtige medarbejdere kan udgøre et godt alternativ til aktieaflønning. Dette gælder navnlig i tider som nu, hvor aktiemarkedet er ustabilt. Af skattemæssige grunde kan det samtidig være mere attraktivt end kontantbonus. At en arbejdsgiver, som giver en medarbejder mulighed for at købe eller tegne aktier, altid skal udforme en særlig erklæring, som på dansk fortæller medarbejderen om bl.a. betingelser for tildeling, regler ved fratræden og aktiemarkedets risici? Forpligtelsen følger af aktieoptionsloven. 8 9

6 Af advokat Rasmus Høj Christensen & advokatfuldmægtig Claus Mikkelsen Seniorpolitik Udviklingen af de menneskelige ressourcer på arbejdspladserne bliver i stigende grad sat på dagsordenen. I en tid med mangel på arbejdskraft er der derfor kommet øget fokus på fastholdelse af seniorer på arbejdsmarkedet. Beskæftigelsesministeren har for eksempel nedsat en seniortænketank med det formål at øge seniorernes tilknytning til arbejdsmarkedet og fremskynde det videre arbejde med at få indgået senioraftaler på virksomhederne. Tiltaget har til formål at motivere seniorer til at blive et par ekstra år på arbejdsmarkedet. Der kan læses mere om tiltaget på beskæftigelsesministeriets hjemmeside Mange virksomheder har allerede opdaget fordelen ved at udarbejde en seniorpolitik eller indgå senioraftaler for at fastholde de erfarne medarbejdere. Senioraftaler er de gensidige aftaler, som seniormedarbejdere og virksomheder indgår vedrørende medarbejderens arbejde, indtil medarbejderen går på pension. Der er ingen fast grænse for, hvornår man er senior. Ofte betragtes seniormedarbejdere som den gruppe af medarbejdere, der er fyldt 50 år. Selv om seniorer naturligvis er forskellige, giver mange arbejdsgivere udtryk for, at seniorerne generelt set kan beskrives som selvstændige, ansvarlige, stabile og tillidsvækkende medarbejdere. De er ligeledes guld værd til at lære nye medarbejdere op. Der er ingen tvivl om, at det giver et godt ry som arbejdsplads, at en virksomhed har en seniorpolitik. God seniorpolitik kan være grundlaget for fastholdelse og rekruttering af medarbejdere. Jo mere fleksible seniorordninger, der tilbydes seniormedarbejdere, jo større mulighed er der for, at seniormedarbejderen kan tilpasse ordningen til sit seniorliv og dermed vælge at udskyde tilbagetrækningen fra arbejdsmarkedet. Hvordan udarbejdes en seniorpolitik/senioraftale? Der findes ingen standard for en seniorpolitik eller senioraftale. Disse aftaler skal tilpasses behovet og mulighederne på den enkelte arbejdsplads. Senioraftalen skal naturligvis være en god forretning for både virksomheden og seniormedarbejderen. Hver enkelt At prøvetid specifikt skal aftales, for at en funktionær kan opsiges med 14 dages varsel under de første 3 måneders ansættelse? At det er muligt i ansættelseskontrakten at aftale, at ferie i en opsigelsessituation kan varsles afholdt med kortere varsel end det normale efter ferieloven? virksomhed må afklare, hvilke behov en senioraftale og/eller seniorpolitik skal afdække og inden for hvilke rammer. Virksomheden kan vælge enten at formalisere tilbuddet om senioraftaler og fremlægge det som et katalog over de muligheder, som medarbejderne tilbydes på et bestemt alderstrin. Det kan for eksempel ske i forbindelse med en medarbejderudviklingssamtale. Alternativt kan virksomheden vælge kun at tage emnet op, når der opstår et behov for det og/eller ved, at senioren selv tager initiativ. Et eksempel på en seniorpolitik kan være, at medarbejderen ved opnåelse af en bestemt alder bliver indkaldt til samtale med sin nærmeste leder om medarbejderens fremtidige arbejdsliv. Når der er tale om en formaliseret seniorpolitik, bør virksomheden overveje, hvordan politikken og tilbuddet til medarbejderne synliggøres og kommunikeres til medarbejderne. Det kan blandt andet ske ved oplysning i en personalehåndbog som en del af den generelle personalepolitik, ved at tage det op ved medarbejderudviklingssamtaler for seniorer eller på seniorkurser. Mulige vilkår i en seniorpolitik/senioraftale Følgende punkter kan nævnes som mulige elementer og vilkår i en seniorpolitik/senioraftale. Mulighederne er mange og afhænger i sidste ende af, hvor langt en virksomhed vil gå i bestræbelserne for at fastholde seniormedarbejderne. Arbejdstid Nedsat arbejdstid er typisk højt prioriteret, når seniormedarbejdere forhandler individuelle aftaler. Mange seniorer trækker sig tilbage fra arbejdsmarkedet for at få mere tid til en anden del af livet. Samtidig kan denne medarbejdergruppe have et større behov for at kunne holde fri ved særlige lejligheder for eksempelvis at kunne yde omsorg for ægtefælle, børn og børnebørn. Dette kan imødekommes ved indførelse af mere fleksible arbejdstidsmodeller. Senioraftalen kan være en aftale om hel eller delvis fritagelse for weekend-, aftenog nattevagter, deltid, flere ugentlige eller månedlige 10 11

7 Af advokat Rasmus Høj Christensen & advokatfuldmægtig Claus Mikkelsen fridage, nedsat daglig arbejdstid, ret til længere ferie eller mere fleksibel arbejdstid. Sidstnævnte kan for eksempel indebære, at medarbejderen selv bestemmer, hvornår arbejdstiden ligger, og at medarbejderen eventuelt arbejder hjemmefra og kun mødes med leder/kolleger en enkelt eller et par gange om ugen. En virksomhed har også mulighed for at aftale med to medarbejdere, at de kan dele et job og dermed begge gå ned på halv tid. Ansvarsområder og arbejdsopgaver Nogle seniormedarbejdere ønsker måske at trappe ned ved at blive fritaget for krævende og stressende arbejdsopgaver, mens andre ønsker færre typer af arbejdsopgaver, så fokus kan rettes på et enkelt arbejdsområde. Således har nogle seniormedarbejdere særlig faglig viden og erfaring, som de måske ønsker at kunne fordybe sig i. Der kan også være seniormedarbejdere, der ønsker ansvar for helt nye arbejdsområder. Ændringer i ansvarsområder kan indebære opgaven som mentor for nye medarbejdere, elever, lærlinge etc. for på den måde at overføre seniormedarbejdernes viden og kompetencer til de yngre eller uerfarne medarbejdere i virksomheden. Konsulentforhold/tilkaldevikar Et konsulentforhold eller en rolle som tilkaldevikar kan overvejes, når seniormedarbejderen har forladt arbejdspladsen. På den måde kan den tidligere medarbejder fungere som konsulent, som virksomheden kan indkalde, når der er brug for det. Økonomi Det er naturligvis en ulempe for en medarbejder at gå ned i løn, hvilket ofte automatisk sker, når en medarbejder går ned i tid. Virksomheder kan imødegå dette ved at lade seniorer bevare samme pensionsbidrag fra selskabet, selv om medarbejderen går ned i tid og dermed løn. En virksomhed kan også tilbyde en fratrædelsesgodtgørelse til medarbejdere ved en på forhånd fastsat fratrædelsesalder. Godtgørelsen kan stige i takt med medarbejderens fratrædelsesalder og virke som en økonomisk gulerod for at tilskynde medarbejderen til at blive på virksomheden. Videreuddannelse Selv om seniorer måske kun har få år tilbage på arbejdsmarkedet, er det ikke nødvendigvis spild af ressourcer at tilbyde disse medarbejdere videreuddannelse. Det kan netop være de forhold, der gør det attraktivt for seniorer at forblive på arbejdsmarkedet. Dertil kommer, At en mandlig lønmodtager ved domstolene er blevet tilkendt godtgørelse efter ligebehandlingsloven på grund af opsigelse med baggrund i deltagelse i fertilitetsbehandling? At der 1. januar 2009 er oprettet et nyt ligebehand lingsnævn, som er klageinstans for bl.a. ansættelsesretssager om forskels behandling på grund af køn, alder, religion han dicap, race etc.? at det kan være i strid med forskelsbehandlingsloven, hvis ældre medarbejdere ikke tilbydes kurser etc. på lige fod med yngre medarbejdere. Seniorkurser En lang række virksomheder lader seniorkurser indgå som en del af virksomhedens seniorpolitik. Kurserne kan være en blanding af information om eksempelvis økonomiske forhold og afklaring af seniorernes muligheder på arbejdspladsen, herunder hvordan frem tidsplanerne kan blive påvirket af de økonomiske muligheder og begræns ninger i forbindelse med efterlønsregler, pensionsregler etc. Hvordan forenes en seniorpolitik med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder? Forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder betyder, at der som udgangspunkt ikke må lægges vægt på medarbejderens alder, hveken med hensyn til løn- og arbejdsvilkår eller i forbindelse med ansættelses-, forfremmelses- eller afskedigelsessituationen. Alderskriteriet gælder for både unge og ældre. Der kan ikke gyldigt indgås aftale med en medarbejder om automatisk fratræden før det fyldte 70 år. 13

8 Af advokat Rasmus Høj Christensen & advokatfuldmægtig Claus Mikkelsen Af advokat Gitte Westall & advokatfuldmægtig Frederik Waage Loven åbner derimod op for muligheden for en positiv særbehandling af ældre medarbejdere. Arbejdsgiverne får således mulighed for at motivere ældre medarbejdere til at udskyde deres afgang fra arbejdsmarkedet. Det er for eksempel tilladt for en arbejdsgiver at vælge den ældre ansøger i valget mellem to lige kvalificerede ansøgere. Desuden er det i jobannoncer tilladt at skrive, at virksomheden opfordrer ældre personer til at søge, at virksomheden har en seniorpolitik m.m. Må en seniorpolitik motivere medarbejdere til tidligere fratræden end før det 70. år? Hvis der tages udgangspunkt i den helt omvendte situation, hvor en virksomhed ønsker, at en medarbejder fratræder, inden vedkommende fylder 70 år, er spørgsmålet, hvor meget virksomheden må motivere til en tidligere fratræden. Her kunne eksempelvis tænkes på situationen, hvor en virksomhed tilbyder en medarbejder en bonus ved frivillig fratræden ved en bestemt alder, og hvor bonusstørrelsen mindskes i takt med en senere fratræden eller helt forsvinder ved en fastsat alder. Der er en risiko for, at et sådan tiltag vil blive anset for at være i strid med principperne i forskelsbehandlingsloven. Det skyldes, at tilbuddet kan siges at underminere formålet bag forbuddet mod forskelsbehandling på baggrund af alder og det at udskyde seniorernes tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet. Der er dog endnu ikke taget stilling til en sådan situation i retspraksis. På den anden side kan det hævdes, at en virksomhed må have frihed til at tilbyde sine medarbejdere bonus, som en medarbejder frivilligt kan vælge enten at acceptere eller ikke at benytte sig af, og at en sådan ordning dermed må anses for lovlig. Vil bonussen være omfattet af funktionærlovens 17a? Hvis en virksomhed vælger at indføre bonus som en økonomisk gulerod for at fastholde arbejdskraft eller for at motivere til en tidligere fratræden, rejser sig et centralt spørgsmål om, i hvilken udstrækning sådanne bonusordninger vil være reguleret af bestemmelsen i funktionærlovens 17a. Hvis det er tilfældet, vil bonussen ses som en påregnelig del af funktionærens løn. Det medfører, at funktionæren vil være berettiget til en forholdsmæssig andel af bonusbeløbet, selv om funktionæren fratræder, inden bonussen ville komme til udbetaling. Samme tvivlsspørgsmål gør sig gældende for bonusordninger, hvor bonusbeløbet henholdsvis stiger eller falder alt afhængig af, hvor længe medarbejderen bliver på arbejdspladsen. En bonusordning kunne for eksempel tænkes at indeholde en bestemmelse om, at medarbejdere, der fratræder som 55-årige, er berettiget til en bonus, og at dette bonusbeløb forøges med kr om året for at motivere medarbejdere til at blive på arbejdspladsen eller den netop omvendte situation. Det aktuelle spørgsmål vil i den forbindelse være, hvordan den forholdsmæssige andel skal beregnes ved en medarbejders fratræden inden det fastsatte tidspunkt for bonusudbetaling. Der er endnu ikke taget stilling til spørgsmålet i retspraksis. Der er dog en stor risiko for, at de nævnte bonusser vil være omfattet af funktionærlovens 17a. At Skatterådet for nylig har fastslået, at gevinster, der er vundet i et særligt lotteri for medarbejdere med få sygedage, er skattepligtige? Dette gælder uanset, om gevinsten gives i form af f.eks. gavekort, almindelig gaver eller kontanter. Væsentlige ændringer i personalehåndbogen skal varsles! I den ideelle verden har arbejdsgiveren og medarbejderen ved aftaleindgåelsen det fulde overblik over alle de forpligtelser og rettigheder, der gælder for ansættelsesforholdet. I virkelighedens verden underskriver medarbejderen en mere eller mindre standardiseret kontrakt, der opregner en del af de vigtigste, men langt fra alle de vilkår, der gælder for ansættelsesforholdet. Selv om en ansættelsesaftale typisk er udformet af arbejdsgiveren, og flere vilkår i kontrakten ofte ikke er til forhandling, er der tale om en aftale mellem to principielt ligestillede parter. Ligesom der skal to parter til at indgå en aftale, skal der som regel også to parter til at ændre den. Uanset om ansættelseskontrakten henviser direkte til virksomhedens personalehåndbog eller personalepolitikker, vil medarbejderen ved sin tiltrædelse som udgangspunkt blive omfattet af disse, hvis ellers medarbejderen bliver gjort opmærksom på deres eksistens. Personalehåndbogen m.v. vil nemlig enten blive betragtet som eventuelt stiltiende tiltrådt ved aftalen eller blive betragtet som regler, som arbejdsgiveren i kraft af sin almindelige ledelsesret har besluttet skal gælde for medarbejderen. Det er imidlertid ikke kun for medarbejderen, at "bordet fanger". Hvis personalehåndbogen ikke alene pålægger medarbejderen forpligtelser, men også tillægger medarbejderen rettigheder, vil medarbejderen kunne betragte sådanne rettigheder som en del af sine vilkår efter ansættelsesforholdet. Rettigheder kunne f.eks. være løn under barselsorlov, ret til fravær med løn på barnets første sygedage, ekstra feriedage og ret til afspadsering af overarbejde. Dette har blandt andet den konsekvens, at hvis arbejdsgiveren ønsker at foretage ændringer i personalehånd 14 15

9 Af advokat Gitte Westall & advokatfuldmægtig Frederik Waage bogens vilkår for ansættelsesforholdet, vil det ofte være nødvendigt at indgå aftale om dette med medarbejderen eller at følge den almindelige varslingsprocedure. I overensstemmelse hermed har Københavns Byret i en dom af 16. september 2008 om aldersdiskrimination fastslået, at en ændring af en generel fratrædelsesalder i personalehåndbogen ikke ensidigt kunne foretages af arbejdsgiveren. I sagen blev en medarbejder opsagt som 65-årig med henvisning til en aldersgrænse, der netop var blevet ændret i personalehåndbogen, men arbejdsgiveren kunne ikke påberåbe sig denne ændring, da byretten ikke fandt, at der var indgået en aftale om ændring af personalehåndbogen. Foretager virksomheden i personalehåndbogen eller i en generel politik en ændring, der i realiteten udgør en væsentlig ændring af ansættelsesvilkårene til ugunst for medarbejderne, er der altså ingen vej uden om den ofte lidt omstændelige procedure, det er at varsle ændringen med det opsigelsesvarsel, der måtte følge af ansættelseskontrakterne eller loven f.eks. funktionærloven. Medarbejderen skal derefter tage stilling til, om denne fortsat vil være ansat i virksomheden på de ændrede vilkår. Er det af afgørende betydning for virksomheden, at ændringen accepteres af medarbejderen, kan varslingsbrevet være suppleret med en oplysning om, at medarbejderen hvis ændringen ikke kan accepteres må betragte selve varslingsbrevet som en ordinær opsigelse. Hermed bliver varslingsbrevet et "take it or leave it". Accepterer medarbejderen ikke ændringerne, fortsætter denne som udgangspunkt på de hidtidige vilkår, indtil opsigelsesperioden er udløbet, hvorefter ansættelsesforholdet ophører. Hvornår er en ændring så væsentlig, at den må varsles? Det er det helt centrale spørgsmål, som kravet om varsling giver anledning til. Besvarelsen af spørgsmålet kræver ofte en konkret vurdering af forholdet, som ønskes ændret, og af ændringen. Alle ændringer i ansættelsesforholdet, som på nogen måder kan være til økonomisk ugunst for medarbejderen, vil næsten altid kræve varsling. Her tænkes først og fremmest på indførelsen af mindre fordelagtige løn- og pensionsvilkår. Men også ændringen af andre former for aflønning af en vis økonomisk værdi vil kræve varsling, hvis ændringen udgør en forringelse af medarbejderens vilkår. Det gælder f.eks. aflønning i form af fri telefon, fri avis, kantineordning eller sågar abonnement til det lokale motionscenter. Selv om der i praksis gælder en uskreven bagatelgrænse (hvis virksomheden fratager medarbejderne gratis wienerbrød til kaffen, vil det ikke indebære en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene), vil selv meget små ændringer, som kan gøres op i kroner og ører, sandsynligvis indebære et krav om varsling. Udbetalingsterminer for løn m.v. og arbejdstiden er ligeledes områder, hvor små ændringer ikke kan forventes gennemført uden varsling over for medarbejderen. Arbejds- og ansættelsesret i Plesner Vores advokater kan kontaktes på telefon eller på nedenstående -adresser: Advokat, partner Tina Reissmann Senioradvokat Gitte Westall Advokat Henrik Johnsen Advokat Rasmus Høj Christensen Advokat Christina Louise Bøje Nielsen Advokat Mille Praastrup tre@plesner.com gwe@plesner.com hjo@plesner.com rhc@plesner.com cln@plesner.com mpr@plesner.com 16 Få nyhedsbrevet elektronisk ved at tilmelde dig på Nyhedsbrevet udgives af: Plesner Advokatfirma Amerika Plads København Ø Telefon Fax plesner@plesner.com Opsætning: Yellow Tryk: From & Co.