Praksis og tendenser inden for udbudsretten. v/ partner Tina Braad Den offentlige uddannelsesdag 2014

Transkript

1 Praksis og tendenser inden for udbudsretten v/ partner Tina Braad Den offentlige uddannelsesdag 2014

2 2 Disposition Udvælgelse (prækvalifikation og egnethedsvurdering) Kan der indhentes supplerende oplysninger? Sideordnet udbud Udbud med forhandling usædvanlig dyrt tilbud Tilbudsvurdering Beregning af tærskelværdi Rammeaftaler Begrundelse Annonceringspligten ved grænseoverskridende interesse Udskiftning af ansøgere/tilbudsgivere ved konkurs

3 3 Udvælgelse brug af tredjemands ressourcer EU-domstolens dom af 17. marts 2011 i sag C-95/10 - Strong Segurança En portugisisk kommune iværksatte et offentligt udbud vedrørende vagttjenester, der er en bilag IIBydelse. En tilbudsgiver vedlagde sit tilbud en erklæring fra sit moderselskab om, at moderselskabet ville sikre, at tilbudsgiveren var i besiddelse af de nødvendige midler og ville erstatte kommunens eventuelle tab som følge af en manglende opfyldelse af kontrakten. Kommunen afviste tilbuddet med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke var berettiget til at henvise til den finansielle formåen hos en anden virksomhed. EU-domstolen: Udbudsdirektivets artikel 47, stk. 2, vedrørende brug af underentreprenører/underleverandører finder ikke anvendelse på kontrakter om bilag IIB-tjenesteydelser. Det forhold, at en tilbudsgiver ikke kan basere sig på andre enheders økonomiske og finansielle formåen, er hverken i strid med gennemsigtighedsprincippet eller ligebehandlingsprincippet.

4 4 Kan en tilbudsgiver, der opfylder mindstekravene til egnethed, udelukkes? KLFU af 5. juli 2013 SOS International A/S mod Region Midtjylland Region Midtjylland udbød på vegne af de 5 danske regioner 3 helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet. I udbudsbekendtgørelsen var angivet følgende minimumskrav til den tekniske kapacitet: Det er et minimumskrav, at tilbudsgiver har erfaring med drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter, og at denne erfaring fremgår af den vedlagte referenceliste. Det vil sige, at der skal foreligge mindst én reference inden for drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter inden for de seneste 3 år med en samlet nettoomsætning på minimum 10 mio. kr. genereret inden for perioden. Anmodningen om prækvalifikation fra SOS International A/S blev afvist som ikke egnet, selv om SOS opfyldte minimumskravet. Afvisningen var begrundet i følgende forhold: - At det af ansøgningen fremgik, at SOS ville basere opfyldelsen af den flyoperative del af kontrakten på en underleverandør, som endnu ikke var udpeget. - At det i udbudsbekendtgørelsen var angivet, at såfremt en ansøger ønskede, at der skulle lægges vægt på en underleverandørs tekniske kapacitet, skulle ansøgningen vedlægges en erklæring fra en sådan underleverandør. - At SOS havde forholdt sig neutralt i forhold til valg af operatør og derfor ikke havde vedlagt en erklæring fra en underleverandør. - At SOS derfor ikke havde dokumenteret, at SOS utvivlsomt havde den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet.

5 5 Kan en tilbudsgiver, der opfylder mindstekravene til egnethed, udelukkes? KLFU af 5. juli 2013 SOS International A/S mod Region Midtjylland (fortsat) SOS anlagde klagenævnssag med påstand om, at SOS opfyldte minimumskravet og derfor ikke kunne afvises som uegnet. KLFU: Indklagede har ikke været berettiget til under udtrykket»utvivlsomt har en tilstrækkelig... teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse«at inddrage andre parametre end de mindstekrav til egnetheden, som indklagede i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, har fastsat Det er herefter klagenævnets opfattelse, at indklagede ikke har været berettiget til at afvise klagerens ansøgning med henvisning til, at klageren ikke har dokumenteret»utvivlsomt [at have] den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet.«indklagede ville derimod såfremt der var flere end 5 egnede ansøgere have været berettiget til i medfør af udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3, at foretage en begrænsning af antallet af ansøgere ud fra objektive og ikke diskriminerende kriterier.

6 6 Kan en tilbudsgiver afvises som uegnet, hvis der ikke er stillet krav om dokumentation for egnetheden? KLFU af 3. september 2013 UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet Vejdirektoratet udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en entreprise om udførelse af vindog støjskærme på Vejefjordbroen. Tildelingskriteriet var laveste pris. I udbudsbekendtgørelsen var vedrørende den økonomiske og finansielle kapacitet angivet, at tilbudsgiverne på forespørgsel og inden en uge efter modtagelse af en sådan skulle bevise sin økonomiske hhv. finansielle kapacitet ved at give oplysninger om denne i henhold til udbudsdirektivets artikel 47 hhv. udbudsdirektivets artikel 48. Klagers tilbud blev efter en dialog om klagers økonomiske og tekniske formåen afvist som uegnet med henvisning til, at der var tale om en teknisk og sikkerhedsmæssigt krævende opgave af relativt stor størrelse, hvorfor Vejdirektoratet ikke vurderede, at klagers faglige og økonomiske formåen var tilstrækkelig til at udføre entreprisen.

7 7 Kan en tilbudsgiver afvises som uegnet, hvis der ikke er stillet krav om dokumentation for egnetheden? KLFU af 3. september 2013 UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet (fortsat) KLFU: Artikel 44 må forstås således, at de ordregivende myndigheder ikke skal, men kan fastsætte minimumskriterier (mindstekrav) for egnethed, jf. også Klagenævnets tidligere praksis. Efter udbudsdirektivets artikel 36 skal en udbudsbekendtgørelse indeholde de oplysninger, der er nævnt i udbudsdirektivets bilag VII A. Af punkt 17 i bilaget fremgår, at udbudsbekendtgørelsen skal indeholde:»udvælgelseskriterier og oplysninger om den økonomiske aktørs personlige forhold samt de oplysninger og formaliteter, der er nødvendige for vurderingen af de økonomiske og tekniske minimumskrav, denne skal opfylde. Eventuelle specifikke minimumstærskel-krav. «. Indklagedes udbudsbekendtgørelse af 20. juni 2012 indeholder ikke krav til tilbudsgiverne om afgivelse af oplysninger om tilbudsgiverens økonomiske og finansielle kapacitet eller tekniske kapacitet, og den mulighed, ordregiveren har efter udbudsdirektivets artikel 51 for at anmode om oplysninger hos en tilbudsgiver, forudsætter, at disse oplysninger skal supplere eller uddybe allerede afgivne oplysninger. Afvisningen af klagers tilbud som egnet var uberettiget.

8 8 Kan der indhentes supplerende oplysninger? EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova Undervisningsministeriet udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II driften af syv regionale vejledningscentre. Udbuddet blev gennemført som et begrænset udbud, hvor ansøgningen om prækvalifikation bl.a. skulle vedlægges ansøgerens seneste balance. Syddansk Universitet og Københavns Universitet havde oprindeligt ikke vedlagt ansøgningen om prækvalifikation den krævede balance, hvorfor Undervisningsministeriet efterfølgende indhentede disse oplysninger. Undervisningsministeriet gjorde under sagen gældende, at udbudsdirektivets regler om indhentelse af supplerende oplysninger ikke finder anvendelse, at indhentning af balancen ikke havde til formål at forvride den effektive konkurrence, og at der ikke var opstillet mindstekrav vedrørende tilbudsgiverens økonomiske formåen i udbudsmaterialet.

9 9 Kan der indhentes supplerende oplysninger? EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova (fortsat) KLFU af 10. marts 2010 Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling. EU-Domstolen Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en ordregivende myndighed efter udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i en udbudsforretning anmoder en ansøger om fremsendelse af dokumenter, som beskriver denne ansøgers situation, såsom offentliggjorte balancer, hvis fremsendelse var krævet i udbudsannoncen, men som den pågældende ansøger ikke havde medsendt i sin ansøgning om deltagelse i udbudsproceduren. Anvendelse af ligebehandlingsprincippet i udbudsprocedurer udgør således ikke et mål i sig selv, men skal bedømmes i lyset af de formål, det forfølger. Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen er til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens initiativ. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis tilbud ifølge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerede oplysninger Domstolen har imidlertid præciseret, at artikel 2 i [udbudsdirektivet] ikke er til hinder for, at oplysningerne vedrørende buddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør

10 10 Kan der indhentes supplerende oplysninger? EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova (fortsat) Følgende krav skal dog overholdes: Anmodning om supplerende tilbudsoplysninger, som først kan fremsættes efter, at den ordregivende myndighed har fået kendskab til alle oplysninger, skal rettes mod alle virksomheder i samme situation. Anmodningen skal omfatte alle de punkter i buddet, der skal suppleres. Anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud. Anmodningen må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning. Denne konklusion vedrørende tilbud indgivet af tilbudsgivere kan overføres til ansøgeres anmodninger om at deltage i en udbudsforretning under prækvalifikationsfasen i et begrænset udbud. Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet.

11 11 Kan der indhentes supplerende oplysninger? KLFU af 18. juli 2014 Kontech A/S m.fl. mod Boligorganisationen Tårnbyhuse Boligorganisationen Tårnbyhuse udbød i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en altanentreprise. I udbudsbekendtgørelsen var stillet krav om, at ansøgningen om prækvalifikation skulle indeholde: o Erklæring på tro- og love om udelukkelsesgrundene efter artikel 45, stk. 1 og 2 o Erklæring på tro- og love vedrørende ubetalt, forfalden gæld til det offentlige. Klagers ansøgning indeholdt ikke den krævede tro og love-erklæring, men derimod en serviceattest dateret efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Klagers ansøgning blev afvist som ukonditionsmæssig. KLFU: Serviceattesten indeholder ikke oplysninger svarende til de frivillige udelukkelsesgrunde i udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra d og g. Uanset om en del af serviceattesterne i øvrigt svarer til det indhold, som tro og love-erklæringen efter udbudsbekendtgørelsen skulle have, kunne de allerede af denne grund ikke erstatte den krævede tro og love-erklæring. Boligorganisationen var derfor berettiget til at anse klagerens ansøgning for ikke konditionsmæssig.

12 12 Kan der indhentes supplerende oplysninger? KLFU af 3. juli 2014 HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Direktoratet for Kriminalforsorgen udbød i en begrænset licitation efter tilbudsloven en hovedentreprise om udvidelse af Statsfængslet i Horserød. I udbudsbrevet var der indeholdt krav om, at der skulle afleveres en tilsagnserklæring vedrørende garantistillelse, jf. byggesagsbeskrivelsens bilag 4. I byggesagsbeskrivelsen var der i en oplistning af bilag efter indholdsfortegnelsen desuden anført: Bilag 4. Tilsagnserklæring (skal underskrives og vedlægges tilbud) NB Vedlagte bilag 3 og 4 skal anvendes ved afgivelse af tilbud. Andre formularer accepteres ikke. Endelig var det i en bemærkning til AB 92, 1, anført, at der ikke blev accepteret forbehold ud over Dansk Byggeris Standardforbehold maj 2008, og at alle øvrige forbehold således ville indebære, at et tilbud var ukonditionsmæssigt. Tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen A/S blev vurderet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. H. Skjøde Knudsen A/S tilbud var vedlagt et tilsagn om entreprisegaranti fra Tryg Forsikring, der dog ikke var afgivet ved en underskrift af udbudsmaterialets bilag 4 Tilsagnserklæring.

13 13 Kan der indhentes supplerende oplysninger? KLFU af 3. juli 2014 HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen (fortsat) KLFU: Efter en gennemgang af præmisserne i Manova-dommen udtalte klagenævnet følgende: Klagenævnet finder, at der ikke er grundlag for at forstå ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven anderledes, end hvad der på det EU-udbudsretlige område følger af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens 12. Som angivet i præmis 40 og 42 i Manova-dommen og tilsvarende implementeringsbekendtgørelsens 12, stk. 4, er indklagede forpligtet til at overholde de kriterier, herunder kravet om brug af bilag 4, som indklagede selv har fastlagt. Erklæringen fra Tryg, som var vedlagt H. Skjøde Knudsen A/S tilbud, er anderledes formuleret end bilag 4. Da H. Skjøde Knudsen A/S ikke havde anvendt formularen i bilag 4, kunne indklagede som følge af det krav i byggesagsbeskrivelsen, som indklagede selv havde opstillet, ikke lovligt antage tilbuddet. Dette gælder, uanset om anvendelse af en tilsagnserklæring som den Tryg har afgivet, synes at opfylde indklagedes formål med at kræve tilsagn om garanti, og uanset at indklagede, hvis indklagede ikke i byggesagsbeskrivelsen havde stillet et obligatorisk krav om brug af bilag 4, efter de i øvrigt i udbudsmaterialet anvendte formuleringer ville have kunnet acceptere det tilsagn, som H. Skjøde Knudsen A/S havde vedlagt sit tilbud. Direktoratet blev desuden ved klagenævnets kendelse af 29. oktober 2014 pålagt at betale kr. i erstatning for mistet fortjeneste til HHM A/S.

14 14 Sideordnet udbud KLFU af 18. december 2012 Stryker Danmark, filial af Stryker AB mod Region Syddanmark Region Syddanmark udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet indkøb af forskellige hofteimplantater til regionens sygehuse og samarbejdet om drift af et referencecenter på Vejle Sygehus om uddannelses-, forsknings- og udviklingsaktiviteter. Udbuddet var opdelt i 8 rammeaftaler og således at tilbuddet på hver rammeaftale skulle gives henholdsvis inklusive og eksklusive forbrug på Vejle Sygehus. Derudover kunne tilbudsgiveren som et sideordnet tilbud give tilbud på implantater til Vejle Sygehus samt deltagelse i partnerskab om drift af referencecenter. Sidstnævnte var et sideordnet udbud, som regionen frit kunne vælge om regionen ville antage. KLFU: Hverken udbudsdirektivet eller tilbudsloven indeholder bestemmelser om sideordnet udbud, men fremgangsmåden har i praksis navnlig været anvendt på bygge- og anlægsområdet, hvor ordregiveren typisk har ønsket at få tilbud på forskellige tekniske løsninger eller opnå kendskab til den prismæssige forskel mellem forskellige løsninger. Der er dog ikke grundlag for at antage, at sideordnet udbud er udelukket ved udbud af andet end bygge- og anlægsarbejder efter udbudsdirektivet. Et sideordnet udbud skal tilrettelægges, så det overholder de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Både udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne indeholder en klar beskrivelse af de sideordnede udbud.

15 15 Sideordnet udbud Indklagede har oplyst, at baggrunden for det sideordnede udbud var, at indklagede ville sikre sig, at referencecenteret ikke ville få en fordyrende effekt i forhold til leveringen af hofteimplantater til regionens øvrige sygehuse. Det har efter udbudsbetingelserne været tydeligt, dels hvad grundlaget for det sideordnede udbud var, dels at indklagede frit kunne vælge, om tilbud på referencecentret skulle antages, dels hvad tildelingskriteriet og underkriterierne for tildelingen af rammeaftalen på referencecentret herefter var. Klagenævnet fandt herefter, at regionen havde tilrettelagde udbuddet på en saglig og objektiv måde, og at det var hensigtsmæssigt at inddrage udbuddet af samarbejdet om drift af et referencecenter på Vejle Sygehus i udbuddet af hofteimplantater mv. for at få fastlagt, om regionen økonomisk ville have mulighed for at antage et tilbud på dette koncept. Det sideordnede udbud var lovligt.

16 16 Udbud med forhandling usædvanlig dyre tilbud KLFU af 11. marts 2014 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen Bygningsstyrelsen udbød i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en konkrakt om udførelse af facaden på Mærsk Bygningen (Panum-komplekset) i totalentreprise. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbuddet var tilrettelagt således, at den vindende tilbudsgiver ville blive tildelt en samarbejdsaftale, som efterfølgende kunne overgå til en entrepriseaftale under visse betingelser. En af disse betingelser var ifølge udbudsbetingelserne, at entreprenøren kunne redegøre for, at entreprisen kunne realiseres inden en for en økonomisk ramme på 150 mio. kr. ekskl. moms. Bygningsstyrelsen modtog 2 tilbud på 295 mio. kr. og 233 mio. kr. Bygningsstyrelsen annullerede efterfølgende udbuddet og overgik til et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, under henvisning til, at de to modtagne tilbud var uantagelige grundet den tilbudte pris. Under det efterfølgende udbud med forhandling afgav klageren et tilbud på 268 mio. kr. og den vindende tilbudsgiver et tilbud på 235 mio. kr. Tilbuddene blev herefter vurderet efter en pointskala, hvor en tilbudssum på over 270 mio. kr. blev vurderet som uantagelig (1 point), og en tilbudssum på 180 mio. kr. eller derunder som fremragende (5 point). Klagenævnet for Udbud skulle under den efterfølgende klagesag bl.a. tage stilling til, om betingelserne i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, for at overgå til et udbud med forhandling var opfyldt.

17 17 Udbud med forhandling usædvanlig dyre tilbud KLFU af 11. marts 2014 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen (fortsat) KLFU: At de afgivne tilbud ligger over ordregiverens budget medfører ikke i sig selv, at tilbuddene kan anses for at være ikke forskriftsmæssige eller uantagelige efter nationale forskrifter med den følge, at ordregiveren kan overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Dersom budgettet er forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, vil overskridelse af budgetrammen dog kunne medføre, at tilbuddene er ikke forskriftsmæssige Budgettet på 150 mio. kr. har imidlertid ikke haft en sådan karakter, at overskridelsen kunne medføre, at tilbuddene var ikke forskriftsmæssige, jf. at Bygningsstyrelsen under det gennemførte udbud antog begge tilbud, uanset at de oversteg dette beløb væsentligt og tilrettelagde prisvurderingen således, at den omfattede et spænd fra 180 mio. kr. til 270 mio. kr., samt at det beroede på et skøn, hvorvidt tilbuddene efter fradrag af forslag til optimering havde potentiale til at kunne reduceres til 150 mio. kr. Da Bygningsstyrelsen, efter der var indgivet til klage til klagenævnet, havde indrykket en profylaksebekendtgørelse, kunne kontrakten med den vindende tilbudsgiver ikke erklæres for uden virkning, selv om denne kontrakt var indgået uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

18 18 Tilbudsvurdering laveste pris KLFU af 1. februar 2013 Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs service A/S SKI udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en 4-årig rammeaftale vedrørende aftørringspapir, affaldsposer, håndhygiejne mv. Tildelingskriteriet var laveste pris. I udbudsbetingelserne var det anført, at produkterne ville blive evalueret på baggrund af deres stykpris. De enkelte varelinjer var vægtet med faktor 1 til 3. Derudover var de 3 hovedproduktgrupper aftørringspapir, affaldsposer og håndhygiejne mv. vægtet. Endelig var der inden for hovedproduktgrupperne foretaget vægtning af de forskellige (under)produktgrupper. I forbindelse med et spørgsmål oplyste SKI, at der på baggrund af de oplyste vægtninger ville blive beregnet en totalpris, og at priserne pr. linje lægges sammen i forhold til den vægtning, der fremgår af tilbudslisten. I forbindelse med den konkrete vurdering af tilbuddene blev de enkelte priser tildelt point efter to forskellige modeller:

19 19 Tilbudsvurdering laveste pris KLFU af 1. februar 2013 Abena A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs service A/S (fortsat) Model A: Beregning af totalpris på varegruppen. Tildeling af point efter følgende formel: Pointskalaens maksimum x ( Laveste tilbudspris ) Tilbud der vurderes pris Beregning af den samlede pointtildeling pr. hovedproduktgruppe, der derefter blev vægtet i overensstemmelse med angivelserne i udbudsmaterialet. Model B: Tildeling af point pr. varelinje. Beregningen af den samlede pointsum pr. vare og pointene pr. varegruppe blev lagt sammen i henhold til den vægtning, der er angivet i udbudsmaterialet. Herefter beregnes den samlede pointtildeling pr. hovedproduktgruppe i relation til den i udbudsmaterialet angivne vægt. KLFU: SKI har ikke været forpligtet til at anvende en model, hvorefter laveste pris blev udregnet som en samlet totalpris baseret på ren sammenlægning af evalueringsprisen (pris pr. mindste enhed) vedrørende alle varelinjer med den i tilbudslisten angivne vægtning pr. varelinje mv. SKI har ikke ved besvarelsen af spørgsmål forpligtet sig til at anvende en bestemt evalueringsmodel. De anvendte evalueringsmodeller var lovlige. SKI har således ved brug af 2 forskellige modeller samt den eksterne auditering foretaget en grundig og gennemkontrolleret bedømmelse.

20 20 Vurdering af tilbuds konditionsmæssighed KLFU af 1. oktober 2009 Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen, ad påstand 5: En ordregiver har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af de oplysninger, som fremgår af et tilbud. Hvis det er åbenbart, at oplysninger fra en tilbudsgiver er forkerte, kan det imidlertid være i strid med princippet om ligebehandling, hvis ordregiveren lægger de pågældende oplysninger til grund i sin vurdering af tilbuddet. KLFU af 28. juni 2012 Gambro Danmark mod Region Sjælland, ad påstand 5 c): Indklagede var berettiget til at lægge til grund, at Fresenius Medical Care Danmark A/S opfyldte kravspecifikationens pkt. 4.57, da virksomheden bekræftede at opfylde kravet uden tilføjelser.

21 21 Vurdering af tilbuds konditionsmæssighed Højesterets dom af 15. juni 2012 i sag 88/2010 Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet Efter gennemførelse af et udbud efter udbudsdirektivet indgik Kystdirektoratet i 2007 aftale med Minegruppen om minerydning af Skallingen. Minegruppen havde i sit tilbudsbrev under overskriften Scope of Tender anført: - We have prepared a Proposal which to the highest extent fulfils the requirements, technical as well as commercial, in the Tender Documents - The methods, technology and work plan described in are an integrated part of our Tender. Den 9. marts 2007 meddelte Kystdirektoratet de øvrige tilbudsgivere, at Minegruppen havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og at kontrakten derfor ville blive tildelt Minegruppen. På et møde den 7. marts 2007 oplyste Minegruppen, at det var Minegruppens forudsætning, at det der står i tilbudet leveres, mens der ikke leveres noget, som ikke står i tilbudet. Det betyder at det materiel og den metode, der er foreslået i tilbudet, ligger til grund for prisen.

22 22 Vurdering af tilbuds konditionsmæssighed Højesterets dom af 15. juni 2012 i sag 88/2010 Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet (fortsat) Højesteret: Parterne er enige om, at fase 2 af minerydningen på Skallingen blev udbudt som en resultatkontrakt, således at tilbudsgiveren selv skulle bære risikoen for valg af materiel og metode. Det må lægges til grund, at Kystdirektoratet senest på møderne med Minegruppen den 14. og 23. marts 2007 blev klar over, at Minegruppens tilbud indeholdt et forbehold om, at detektionsudstyret kunne spore de eftersøgte genstande, herunder ZZ-42-tænderne, i den dybde, der var forudsat i tilbuddet. Dette forbehold, som overvæltede risikoen for detektionsudstyrets anvendelighed og effektivitet på Kystdirektoratet, var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. Kystdirektoratet var derfor i medfør af artikel 2 i udbudsdirektivet forpligtet til at se bort fra Minegruppens tilbud. Dette gælder, selv om direktoratet ved af 9. marts 2007 havde meddelt de øvrige tilbudsgivere, at Minegruppen havde vundet udbudsforretningen.

23 23 Vurdering af tilbuds konditionsmæssighed KLFU af 8. maj 2014 Abena A/S mod Slagelse Kommune Slagelse Kommune udbød på vegne af Fællesudbud Sjælland i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet to delaftaler om levering af henholdsvis stomihjælpemidler og kateterhjælpemidler. Klagesagen vedrørte delaftalen om kateterhjælpemidler. Klager nedlagde under klagenævnssagen påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at Slagelse Kommune havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at afvise den vindende tilbudsgivers tilbud som ukonditionsmæssigt. KLFU: En ordregiver er efter fast praksis på den ene side ikke uden nærmere anledning forpligtet til at undersøge, om et tilbudt produkt lever op til mindstekrav i udbudsbetingelserne. Ordregiveren kan på den anden side ikke uden at handle i strid med ligebehandlingsprincippet underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i henseende til, om det tilbudte er konditionsmæssigt, medmindre der er særlig anledning til en sådan undersøgelse. OneMed A/S oplyste i sit tilbud, at selskabet opfyldte alle krav i udbudsbetingelserne Indklagede var herefter berettiget til ved tilbudsevalueringen at gå ud fra, at OneMed A/S havde tilbudt de fulde produktserier, mens indklagede ikke havde anledning til - og derfor heller ikke var berettiget til - at foretage en nærmere undersøgelse af oplysningerne i tilbudslisten, som ikke også blev foretaget i forhold til de øvrige tilbud, herunder klagerens.

24 24 Teknisk afklaring hvor går grænsen? KLFU af 31. januar 2014 Avaleo ApS mod Vejle Kommune Sagen angik et offentligt udbud efter UBD vedrørende levering og drift af et IT-system til Vejle Kommunes velfærdsforvaltning. I udbudsmaterialet var der angivet en lang række mindstekrav med udtrykkelig angivelse af, at tilbud, der ikke opfyldte mindstekravene, ville blive betragtet som ukonditionsmæssige. Vejle Kommune modtog to tilbud, ét fra Avaleo ApS og ét fra CSC Scandihealth A/S. I tilbuddet fra CSC var det angivet, at tilbuddet opfyldte alle mindstekravene CSC beskrev (selv om det ikke var et krav), hvordan man ville opfylde alle mindstekrav. Efter modtagelsen af tilbuddene bad Vejle Kommune CSC bekræfte, at tilbuddet opfyldte en række nærmere angivne mindstekrav, herunder mindstekravet om snitflader idet det ikke fremgik af tilbuddet (en liste, der fremstod som udtømmende sammenholdt med en beskrivelse), at de krævede snitflader til Stofmisbrugsdatabasen var omfattet af tilbuddet. CSC bekræftede, at alle mindstekrav ville blive opfyldt, hvorefter Vejle Kommune valgte at indgå kontrakt med CSC.

25 25 Teknisk afklaring hvor går grænsen? KLFU af 31. januar 2014 Avaleo ApS mod Vejle Kommune (fortsat) KLFU: Risikoen for den uklarhed, der følger af, at de anførte steder i tilbuddet ikke er overensstemmende, påhviler tilbudsgiveren. Henset til tilbudsgiverens angivelser vedrørende de konkret tilbudte snitflader kan de generelle bemærkninger i tilbuddets indledning ikke føre til en forståelse, hvorefter tilbuddet med sikkerhed omfatter snitflader til Stofmisbrugsdatabasen. En sikker, hurtig og effektiv afklaring af tilbuddets oprindelige indhold kunne under de nævnte omstændigheder, hvor der ikke er konkrete holdepunkter for, at der foreligger en klar skrive-, slå- eller regnefejl eller lignende, ikke opnås blot ved at anmode tilbudsgiveren om at oplyse eller bekræfte dennes intention med tilbuddet. Dette skyldes, at tilbudsgiveren i en sådan situation efter omstændighederne vil kunne have en stærk interesse i at søge at forbedre sit oprindelige tilbud, således at det bliver konditionsmæssigt. Vejle Kommune havde forhandlet med CSC efter afleveringen af CSCs tilbud og inden kontrakttildelingen om CSCs forbehold for udbudsmaterialet. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at henvendelsen og CSCs svar efter deres ordlyd alene efterspurgte og indeholdt en bekræftelse på, at tilbuddet var konditionsmæssigt. Det kunne heller ikke tillægges betydning, at beskrivelsen ikke var krævet i medfør af udbudsmaterialet. Beslutningen om at indgå kontrakt med CSC blev som følge heraf annulleret.

26 26 Beregning af tærskelværdi Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse af 8. maj 2012 i klage over DTU s manglende overholdelse af udbudsreglerne DTU (DTU Campus Service og DTU s institutter) havde indgået kontrakter med 5 forskellige virksomheder om udførelse af elinstallationsarbejder omfattet af udbudsdirektivets bilag I, undergruppe Elinstallationsvirksomhed. Opgaven var udbudt efter tilbudslovens bestemmelser. De pågældende virksomheders samlede omsætning med DTU varierede mellem ca. 3 mio. kr. og 20 mio. kr. Omsætningen var fordelt på mange enkelte opgaver. Udtalelse: Når det skal afgøres, om flere kontrakter om bygge- og anlægsaktiviteter værdimæssigt skal sammenlægges i relation til tærskelværdien, skal det således vurderes, om kontrakterne angår ét bygge- og anlægsarbejde. Momenter der kan være et indicium for, at det er tale om ét bygge- og anlægsarbejde er eksempelvis sammenfald mellem flere kontrakter, fx for så vidt angår den ordregivende myndighed, de virksomheder som kan udføre arbejderne, den geografiske placering, udførelsestidspunkt samt tidspunktet for proceduren ved kontraktindgåelsen Det skal i denne forbindelse fremhæves, at DTU har oplyst, at kontrakterne om udførelsen af elinstallationsvirksomhed er af meget forskellig karakter og indgået med flere forskellige virksomheder. På baggrund af disse oplysninger kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke umiddelbart finde holdepunkter der tyder på et sådant sammenfald mellem kontrakter, udførelsestidspunkt eller tidspunkt for proceduren for kontraktindgåelsen, at kontrakterne skal betragtes som ét samlet bygge- og anlægsarbejde.