HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 19. november 2013

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 19. november 2013 Sag 38/2012 (2. afdeling) Albert Hedegaard (selv) mod Hardi International A/S (advokat Anders Valentin) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 10. afdeling den 18. januar I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Børge Dahl, Marianne Højgaard Pedersen, Michael Rekling, Hanne Schmidt og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande Albert Hedegaard har nedlagt følgende påstande: 1. Hardi International A/S skal anerkende, at fremstilling, markedsføring og salg af luftassisterede TWIN marksprøjter udgjorde en krænkelse af Albert Hedegaards patent nr. DK C, så længe dette var i kraft. 2. Hardi International A/S skal til Albert Hedegaard betale ,95 kr., subsidiært kr., mere subsidiært kr. og mest subsidiært et af retten fastsat mindre beløb, alt med tillæg af moms og nærmere angivet procesrente. Albert Hedegaard har endvidere påstået, at Hardi International A/S skal offentliggøre dommen efter patentlovens 60 a, hvis han får medhold i påstand 1. Hardi International A/S har påstået stadfæstelse.

2 - 2 - Supplerende sagsfremstilling For Højesteret er der udmeldt en yderligere skønsmand, professor Søren Knudsen Kær, som sammen med den af landsretten udmeldte skønsmand, Jakob Pade Frederiksen, har udarbejdet en erklæring af 30. august 2013, hvori det hedder: Appellantens supplerende skønsspørgsmål I. Skønsmanden bedes oplyse, om der er forskel på en luftdyse og en luftåbning. Svar I Det er skønsmændenes opfattelse, at begrebet luftåbning er et overbegreb, der dækker såvel en luftdyse som andre typer af åbninger for luft. Det er endvidere skønsmændenes opfattelse, at begrebet luftdyse er en specifik betegnelse for en åbning, der er udformet til at lede luftstrømning i en bestemt retning og typisk med en betydelig hastighed. Under brug af en dyse opbygges der som regel et statisk tryk opstrøms for dysen ved hjælp af en pumpe, kompressor eller lignende indretning, og gennem en forsnævring omdannes det statiske tryk og den deri oplagrede potentielle energi til et dynamisk tryk (kinetisk energi), hvorved det opnås, at luft afgives fra dysen med en strømningshastighed, der er højere end den hastighed, hvormed luften tilføres dysen. II. Kan skønsmanden i den forbindelse (spørgsmål I) bekræfte, - at en luftdyse anvendes til at modificere luftstrømmens egenskaber, herunder luftstrømmens flow, hastighed, retning, form og/eller tryk, og - at tilsvarende modifikationer ikke vil være mulige ved anvendelsen af en luftåbning. Svar II Det kan bekræftes, at en luftdyse kan anvendes til at ændre luftstrømmens hastighed, forholdet mellem statisk og dynamisk tryk og/eller retning. Det kan ikke bekræftes, at en luftåbning ikke kan anvendes til tilsvarende modifikationer, idet begrebet luftdyse jf. svar I falder inden for det generiske overbegreb luftåbning, og idet luftåbninger, der ikke ville blive betegnet som dyser, også kan være formgivet således, at de medfører en ændring af de i spørgsmål II nævnte karakteristika. III. Skønsmanden bedes oplyse samt begrunde, om de i Deganias patentansøgning (australsk patentansøgning nr /84, bilag P) beskrevne luftudgange i slangens/hylsterets væg er at betragte som dyser i den ad spørgsmål I anførte forstand. Skønsmanden bedes her have den originale (engelske) ordlyd in mente: Nozzles 18 may be defined by simple apertures formed in the sleeve or alternatively may be reinformed as desired (bilag C, side 5, linje 6-7). Svar III I den i Deganias patentansøgning beskrevne marksprøjte opbygges der et statisk tryk opstrøms for luftudgangene 18, dvs. inde i den fleksible og oppustelige pose 10. Luftudgangene 18 tjener til at sikre en retningsbestemt luftafgang fra posen, og antallet og

3 - 3 - diameteren af luftudgangen 18 er bestemmende for den strømningshastighed, hvormed luften strømmer ud af posen 10. Luftudgangene ( nozzles ) 18 i Deganias patentansøgning kan således med rette betragtes som dyser. Med den originale engelske ordlyd som citeret i spørgsmål III in mente bemærker skønsmændene endvidere, at den almindelige ordbogsmæssige oversættelse til dansk af den engelske term nozzle er dyse. IV. Skønsmanden bedes oplyse, om patentkrav 1 i stridspatentet angiver, at luftdysen udmunder i en spalte. Svar IV Spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til stridspatentets krav 1, linje 16-19, der angiver, at (...) hver luftdyse udmunder i en spalte, der strækker sig på langs af luftdyserækken (...). V. Såfremt spørgsmål II og III besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om en fagmand ville forvente, at luft, der strømmer fra en dyse, der udmunder i en spalte, vil være identisk med eller svarende til luft, der strømmer fra en simpel luftåbning, som beskrevet i Deganias patentansøgning. Svar V Fagmandens forventning til karakteristikken (herunder tryk, volumenstrøm og hastighed) for luft, der strømmer fra en dyse, der udmunder i en spalte, ville afhænge af dysens konkrete udformning. Det er skønsmændenes opfattelse, at en dyse meget vel kan udformes, således at luften, der strømmer ud af den, har samme karakteristika som den luft, der strømmer ud af luftudgangsåbningerne ( nozzles ) 18 i den af Degania beskrevne marksprøjte. VI. Skønsmanden bedes oplyse, om luftstrømmen, der tilvejebringes ved anvendelse af Hardis sprøjte Twinstream er af lignende art som luftstrømmen fra en helikopter i stridspatentets betydning, dvs. åbner afgrøden og sikrer mod afdrift. Svar VI Spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til svaret på spørgsmål 15 i skønserklæringen af 14. august VII. Skønsmanden bedes oplyse, om en række luftdyser, der hver især udmunder i en spalte, giver en i det væsentlige samme tekniske virkning som en enkelt større, langsgående spalteformet dyse og oplyse, om dette var nærliggende for en fagmand, i al fald, i Svar VII Det er skønsmændenes opfattelse, at en række luftdyser, der hver især udmunder i en spalte, i strømningsteknisk henseende har samme virkning som en enkelt større, langsgående spalteformet dyse, hvilket ville have stået klart eller i det mindste have været nærliggende for en fagmand i VIII. Skønsmanden bedes oplyse, om der af krav 1 i stridspatentet kan udledes krav om mere end 2 væskedyser, henholdsvis luftdyser, placeret ved siden af hinanden og derved dannende en række. Svar VIII

4 - 4 - Stridspatentets krav 1 foreskriver en sprøjtebom med en række væskedyser og en række på bommen anbragte luftdyser. Kravet foreskriver ikke mere end to væskedyser og to luftdyser på bommen. IX. Under henvisning til, at skønsmanden i sit svar på spørgsmål 14a) har angivet, at Hardis marksprøjter anvender én luftdyse på hver sprøjtebom, bedes skønsmanden oplyse, om disse luftdyser er placeret på en række. Svar IX Spørgsmål 14 angår Hardis marksprøjter 1 (før 1994), hvor luftspalterne på højre og venstre sprøjtebom er anbragt på en række, når marksprøjten er i funktion, dvs. når højre og venstre bom er foldet ud. X. Kan skønsmanden oplyse/bekræfte, at anvendelsen af dyser, henholdsvis luftafgangsåbninger som de af Hardi anvendte henholdsvis før og efter 1994, vil have til virkning, at dråberne tilføres mere energi og øget hastighed, end hvis anvendes luftudgange svarende til de i Degania-ansøgningen, som foretrukne udførelsesform, beskrevne. Om muligt bedes angivet, hvor stor forskellen er, eksempelvis ved angivelse af % og/eller angivelse af øget hastighed i meter/sekund. Svar X Hvad udformningen af luftudgangsåbningerne angår, er Hardis marksprøjter og den i Deganias patentansøgning beskrevne marksprøjte i alt væsentligt identiske. Det er således ikke skønsmændenes opfattelse, at interaktionen mellem luftstrøm og væskedråber fører til forskelle mellem Hardis og Deganias marksprøjter med hensyn til energitilførsel og hastighedsforøgelse hidrørende fra forskelle i luftudgangenes udformning. (lufttilgang) XI. Skønsmanden bedes oplyse, om det er korrekt, at krav 1 i stridspatentet angiver, at der er en central blæser, der tjener til, via et system af fleksible rør eller slanger, at sende en nedadrettet luftstrøm ud af dyserne. Svar XI Spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til stridspatentets krav 1, linje XII. Såfremt spørgsmål XI besvares bekræftende, bedes skønsmanden endvidere oplyse, om krav 1 har yderligere specifikation til, hvordan luften transporteres fra den centrale blæser til luftdyserne. Svar XII Ud over det i spørgsmål XI omtalte system af fleksible rør eller slanger angiver krav 1 ikke yderligere træk til transport af luft fra den centrale blæser til luftdyserne. XIII. Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt Hardis oppustelige pose tjener til at bringe luften fra en central blæser til luftdyserne. Svar XIII Spørgsmålet besvares bekræftende.

5 - 5 - XIV. Skønsmanden bedes oplyse, om den med både stridspatentet og Hardis sprøjter opnåede virkning det vil sige en nedadrettet luftstrøm, der dels sikrer mod afdrift, dels åbner afgrøden er betinget af måden, hvorpå luften tilføres og fordeles til luftdyserne. Svar XIV Det er skønsmændenes opfattelse, at den virkning, der opnås med den nedadrettede luftstrøm, ikke er betinget af måden, hvorpå luften tilføres og fordeles til luftdyserne. XV. Skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt Hardis oppustelige pose er langstrakt og fleksibel og har samme funktionalitet som et system af fleksible rør eller slanger i krav 1 i stridspatentets betydning. Svar XV Det bekræftes, at Hardis oppustelige pose er langstrakt og fleksibel. Systemet af fleksible rør eller slanger som angivet i stridspatentets krav 1 har to funktioner. For det første transporterer systemet af fleksible rør eller slanger luften fra den centrale blæser eller kompressor til luftdyserne, og for det andet sikrer systemet af fleksible rør eller slanger, at marksprøjten ifølge stridspatentets krav 1 kan opbygges på basis af en konventionel hydraulisk sprøjte (jf. krav 1, linje 1, samt patentbeskrivelsens side 4, linje 23-28). For så vidt angår den førstnævnte funktion bemærker skønsmændene, at Hardis oppustelige pose har samme funktionalitet, dvs. transport af luft fra blæser til luftdyser. Derudover medvirker den koniske udførelse af posen med faldende strømningstværsnit fra blæseren hen mod marksprøjtens ender til, at der opnås en jævn luftfordeling ud af posen på langs af bommen. Denne funktion modsvarer anvendelsen af en fordelingsmanifold. Hvad den sidstnævnte funktion angår, er det skønsmændenes opfattelse, at Hardis luftstråleudstyr (luftdyser, blæser og luftpose) ikke tilvejebringer muligheden for, at Hardis marksprøjter kan opbygges på basis af konventionelle hydrauliske marksprøjter. For så vidt angår Hardis Twin Stream (HAL) som besigtiget den 8. og 23. august 2013, har skønsmændene noteret sig, at den oppustelige pose og de tre hulplader, der er anbragt i hhv. en højre del, en venstre del og en midterdel af posen i respektive åbninger i posen, er fastgjort på marksprøjtens bærende konstruktion ved hjælp af plasticstrips, hvilket umiddelbart kunne give indtryk af, at Twin Stream (HAL) er opbygget på basis af en konventionel hydraulisk sprøjte, på hvilken luftstråleudstyret er monteret. Imidlertid kan det konstateres, at den bærende konstruktion er specialkonstrueret til understøttelse af blæseren, der omvendt forudsætter den specialkonstruerede bærende konstruktion. Twin Stream (HAL) tilvejebringer efter skønsmændenes opfattelse således ikke den funktionalitet, at marksprøjten er (eller kan være) opbygget på basis af en konventionel hydraulisk sprøjte. (Anvendte principper) XVI. Skønsmanden bedes oplyse, om der ved det i Deganias patentansøgning beskrevne udførelsesform (bilag P, side 2, linie 1, spraying a liquid into engagement with a pressurized air stream exiting from the air outlet apertures sammenholdt med side 5, linie 28: the angle may be 90 but need not be so og de i ansøgningen anførte krav, opnås, at væsken bliver forstøvet ved mødet med luften, samt oplyse om luftstrømmen tjener til at opnå en yderligere forstøvning (atomisering), og om dette efter skønsmandens opfattelse er en tilsigtet virkning. Svar XVI

6 - 6 - Det er skønsmændenes opfattelse, at der sker en opbrydning af væsken ved afgangen fra væskedysen ( spray nozzle ) 26. Det kan ikke udelukkes, at der sker en yderligere (sekundær) opbrydning af væsken ved interaktionen mellem væskesprayen og luft. Det fremgår ikke af Deganias patentansøgning, hvorvidt en sådan eventuel sekundær opbrydning faktisk finder sted, eller om den i givet fald er tilsigtet. XVII. Kan skønsmanden oplyse, om luftudstrømningen i opfindelsen, beskrevet i Deganias patentansøgning, hovedsageligt er langsgående med hulprofilen (hylsteret). (Svarende til det på figur 2, bilag 40 angivne). Svar XVII Luftstrømmen inde i posen 10 er hovedsageligt langsgående som vist i figur 2 i bilag 40. Luftstrømmen ud af posen er hovedsageligt vinkelret herpå (nedadrettet) som vist i figur 1 i bilag 40 og figur 3 i Deganias patentansøgning (bilag C og P). XVIII. Skønsmanden bedes oplyse, (a) hvilke(n) af skitserne i bilag 33, der illustrerer de i sagsøgtes sprøjter henholdsvis før og efter 1994 anvendte principper. Tilsvarende bedes oplyst, (b) hvilken af de i bilag 33 anførte skitser, der illustrerer henholdsvis stridspatentet og den i Degania-ansøgningen beskrevne sprøjter. Er ingen af illustrationerne efter skønsmandens opfattelse retvisende, bedes skønsmanden lave skitser for både Hardis sprøjter, stridspatentet og den i Deganias ansøgning beskrevne sprøjte, der illustrerer de respektive sprøjters anvendelse af luft og væske, herunder særligt mødet mellem væske og luft samt luftens bevægelse (udgang). (Ad stridspatentet henvises særligt til de i patentskriftet, bilag 18 indeholdte illustrationer). Svar XVIII Delspørgsmål a) og b) besvares samlet som følger med henvisning til de fire illustrationer i bilag 33: Bilag 33, side 34: Skønsmændene forstår skitsen på side 34 i bilag 33 således, at en opblanding af luft og væske sprayes gennem én og samme dyse. Dette princip anvendes hverken i sagsøgtes/indstævntes sprøjter, i Deganias sprøjter eller i sprøjten ifølge stridspatentet. Bilag 33, side 35: Ifølge tekstafsnittet Principle illustrerer skitsen på side 35 i bilag 33 en marksprøjte med en perforeret luftpose langs sprøjtens bom, hvor luft ledes lodret ned gennem luftdyser med en diameter på 4 cm og en indbyrdes afstand på 4 cm. Luften møder væskedråber, der sprayes ud gennem koniske væskedyser ca. 10 cm under luftudløbene. Væskedyserne er anbragt med indbyrdes mellemrum på 25 cm. Skitsen illustrerer det af Hardi og Degania anvendte grundprincip med en luftpose og en indbyrdes spids vinkel mellem væske- og luftdyser, idet det dog bemærkes at vinklen mellem væskedysen og den nedadrettede luftstrøm som skitseret på side 35 i bilag 33 synes mindre end den tilsvarende vinkel vist i figur 3 i Deganias patentansøgning (bilag C og P) og større end den vinkel på ca. 17, som Hardis luft- og væskedyser danner i forhold til hinanden. Følgeligt mødes luft og væske således også længere under luftudløbene i Hardis sprøjter (ifølge det oplyste ca. 30 cm) end de 10 cm, der er angivet på side 35 i bilag 33, og (antageligt) tættere på luftudløbene i Deganias sprøjte (for Deganias vedkommende bemærkes, at patentansøgningen i bilag C og P ikke angiver absolutte dimensioner for luft- og væskedyserne). For fuldstændighedens skyld bemærkes endvidere, at Hardis sprøjter fra tiden før 1994 omfatter en langstrakt luftafgangsspalte, der

7 - 7 - strækker sig i hele sprøjtebommens længde, mens der i Hardis sprøjter fra tiden efter 1994 er anbragt en hullet plade i luftspalten, og at Hardi ifølge skønsmændenes forståelse anvender fladdyser og ikke koniske dyser. Bilag 33, side 36: Her er væskedyserne indrettet til at sende væskesprayen lodret nedad, jf. teksten i afsnittet Principle. Dette princip anvendes hverken i sagsøgtes/indstævntes sprøjter, i Deganias sprøjter eller i sprøjten ifølge stridspatentet. Bilag 33, side 37: I teksten i afsnittet Principle beskrives, at luft og væske kan vinkles sammen, således at der kan kompenseres for vindpåvirkninger, herunder fartvind. Ifølge de skønsmændenes foreliggende oplysninger jf. bilag 7 samt de besigtigede sprøjter kan luftspalten (eller luftafgangsåbningerne) i Hardis sprøjter (både før og efter 1994) vinkles trinløst uden dog at ændre vinklen mellem væskedyser og luftspalte/luftafgangsåbninger. For så vidt angår marksprøjten ifølge stridspatentet er det skønsmændenes opfattelse, at ingen af skitserne i bilag 33 illustrerer et system med fleksible rør eller slanger mellem blæser og luftdyser. Der henvises i denne forbindelse til stridspatentets figurer, som illustrerer konkrete udførelseseksempler af marksprøjten ifølge stridspatentet. XIX. Kan skønsmanden bekræfte, at en foretrukken vinkel i, efter skønsmandens opfattelse og ud fra en naturlig forståelse af Deganias australske patentansøgning nr. AU 14546/83, mellem væskestrømmen fra dysen 26 og luftstrålen fra udgangsåbning 18 vil være, omkring, 90 grader, såfremt der ønskes at opnå yderligere forstøvning (atomisering) af sprøjtevæsken. Der henvises herved særligt til Deganias ansøgning (bilag C), side 3, linie 4-6 and apparatus for spraying a liquid spray into engagement with a pressurized air stream exiting from (...) samt krav 10 (side 7) og figur 3 (ansøgningens bilag 3). Svar XIX Ifølge Deganias patentansøgning (bilag C og P), side 5, 8. sidste linje, kan vinklen mellem væskedysen 26 og luftdysen 18 være 90, men behøver ikke være det ( The angle may be 90 but need not be so ). Krav 10 i Deganias patentansøgning er rettet mod en udførelsesform, hvor vinklen er 90, men skønsmændene bemærker, at krav 11 er rettet mod en alternativ udførelsesform, hvor væskesprayen er ikke-vinkelret på luftstrømmen. I figur 3 indtager væskedysen 26 og luftdysen 18 en sådan stilling i forhold til hinanden, at deres respektive udstrømningsretninger danner en vinkel, der er mindre end 90, dvs. en spids vinkel. Deganias patentansøgning omtaler ikke, at der skulle eksistere et ønske om yderligere (sekundær) forstøvning eller nedbrydning af væskedråberne i luftstrømmen. Såfremt en fagmand ikke desto mindre ville søge en sådan sekundær nedbrydning af væskedråberne, ville han formentlig realisere Deganias opfindelse i en variant, hvor vinklen mellem væskedysen 26 og luftdysen 18 er 90 til opnåelse af størst mulig relativ hastighed mellem væske og luft (principielt kunne vinklen også være større end 90, hvorved der ville opnås endnu større relativ hastighed mellem væske og luft, men Deganias patentansøgning omtaler ikke denne mulighed). XX. Skønsmanden bedes oplyse, om formålet med den tæppelignende luftstrøm, som tilvejebringes ved stridspatentet, er at skærme mod afdrift. Svar XX

8 - 8 - Spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til stridspatentets beskrivelse, side 4, linje ( (...) da denne tåge nu er skærmet mod afdrift af en nærmest tæppelignende luftstrøm. (...) ). XXI. Kan skønsmanden bekræfte, at der efter skønsmandens opfattelse ikke sker beskyttelse mod afdrift ved anvendelse i den i Deganias patentansøgning beskrevne opfindelse i samme omfang som ved henholdsvis Hardis sprøjter og stridspatentet. (Se også nedenfor.) Svar XXI Skønsmændene har ikke belæg for at antage andet, end at den i Deganias patentansøgning beskrevne marksprøjte skærmer mod afdrift i lige så høj grad som Hardis marksprøjter og marksprøjten ifølge stridspatentet. Det er muligt, at luftstrømmen i Deganias marksprøjte kan have en tendens til at reflektere nogle af væskedråberne, men der er i sagen ingen dokumentation for, at dette skulle være tilfældet, og en sådan tendens vil i givet fald findes i lige så høj grad i sådanne udførelsesformer af marksprøjten ifølge stridspatentet, hvor vinklen mellem væske- og luftdyser er som vist i figur 3 i Deganias patentansøgning. XXII. Kan skønsmanden oplyse/bekræfte, at Deganias patentansøgning, australsk patentansøgning nr /84, definerer en sprøjteanordning, der er indrettet til at kobles til en kilde for trykluft. Svar XXII Spørgsmålet besvares bekræftende med henvisning til Deganias patentansøgning (bilag C og P), side 3, linje 2, og side 4 nederst, hvor trykluftkilden omtales som en blæser ( fan ) 16. XXIII. Skønsmanden bedes i fortsættelse af spørgsmål XXI oplyse/bekræfte: a) Om begrebet trykluft dækker over luft, som er komprimeret til et større tryk end atmosfærisk tryk. b) Om luften, tilvejebragt af en blæser, er trykluft i den normale betydning af begrebet trykluft. c) Skønsmanden bedes oplyse, om Hardis marksprøjter omfatter et oppusteligt hylster forbundet med en trykluftskilde, og d) Under henvisning til, at krav 1 i Deganias australske patentansøgning nr /84 angiver, at det oppustelige hylster er indrettet til at blive koblet til en trykluftskilde, samt at krav 7 angiver, at sprøjteanordningen også omfatter en blæser, bedes skønsmanden bekræfte, at sprøjteanordningen, beskrevet i Deganias patentansøgning, er tænkt at være koblet til enten en trykluftskilde alene eller til en kombination af en trykluftskilde og en blæser. Svar XXIII a) Delspørgsmål a) besvares bekræftende. b) Det er skønsmændenes opfattelse, at trykluft i betydningen luft, som er komprimeret til et større tryk end atmosfærisk tryk, kan være tilvejebragt af en blæser. c) Hardis marksprøjter omfatter et oppusteligt hylster (pose), der er forbundet med en blæser, som komprimerer luften i hylsteret til et højere tryk end atmosfærisk tryk og således udgør en trykluftkilde.

9 - 9 - d) Det er skønsmændenes opfattelse, at en fagmand ville lægge den forståelse af Deganias patentansøgning til grund, at blæseren ifølge krav 7 (vist som element nr. 16 i figur 1 og 2) udgør trykluftkilden, og at posen ( inflatable sleeve ) 10 beskrevet i Deganias patentansøgning således er tænkt at være koblet til trykluftkilden, dvs. blæseren, alene. I relation til svar d) bemærkes for fuldstændighedens skyld, at der ikke er noget modsætningsforhold mellem det ovenfor under punkt d) anførte og en samlet læsning af Deganias krav 7 og krav 1, idet Deganias krav 1 definerer et sprøjteapparat omfattende den oppustelige pose ( inflatable elongate sleeve ) med luftudgangsåbninger ( pressurized air outlet apertures ) og midler til at sprøjte en væske ind i luftstrømmene ( means for spraying... ). Trykluftkilden ( source of pressurized air ) i krav 1 er ikke et træk ved sprøjten som angivet i krav 1, idet trykluftkilden er en del af en formålsangivelse, der knytter sig til hylsteret/posen; krav 1 angiver med andre ord blot, at posen/hylsteret er indrettet til at blive koblet til en trykluftkilde, men trykluftkilden er ikke en del af den sprøjte, der er genstand for patentkravet. At krav 7 angiver, at sprøjten også omfatter en blæser ( fan ) er således en logisk fortsættelse og yderligere udspecificering af krav 1, der netop ikke angiver, at trykluftkilden er et træk ved sprøjten ifølge kravet. Denne læsning af krav 1 og 7 er i overensstemmelse med udførelseseksemplet vist i figur 1 og 2, som også blot omfatter en trykluftkilde i form af blæseren 16. XXIV. Kan skønsmanden bekræfte, at Degania-sprøjten beskrevet i bilag R ikke anvender en trykluftskilde som beskrevet i patentkrav 1 i Deganias patentansøgning. Svar XXIV Det kan ikke bekræftes, at Degania-sprøjten i bilag R ikke anvender en trykluftkilde som beskrevet i patentkrav 1 i Deganias patentansøgning. Bilag R viser og omtaler en blæser ( high capacity fan ), jf. det grønne aggregat midt på sprøjten, som udgør den trykluftkilde ( source of pressurized air ), som posen/hylsteret ( sleeve ) ifølge patentansøgningens krav 1 er indrettet til at blive koblet sammen med. (Vedrørende hylsterets udformning) XXV. Skønsmanden bedes oplyse, om den oppustelige pose, der er beskrevet i Deganias patentansøgning, australsk patentansøgning 14546/84 og vist side 29 i Landsretsdommen samt sagens bilag R, har en ensartet diameter i sprøjtebommens længde. Svar XXV Spørgsmålet besvares bekræftende. XXVI. Under henvisning til, at skønsmanden i sin besvarelse af tillægsspørgsmål 2a har oplyst, at der opnås en ensartet fordeling af luften i sprøjtebommens længderetning ved hjælp af en opblæselig, fleksibel pose formet af en dug eller presenning med en diameter, der gradvist forøges hen mod sprøjtebommens midte, bedes skønsmanden oplyse, om en tilsvarende ensartet fordeling af luften i sprøjtebommens længderetning opnås med Deganias oppustelige pose (som vist i australsk patentansøgning nr /84, og idet der tillige henvises til Deganias patent US 5,098,018). Svar XXVI Skønsmændene lægger til grund, at det dynamiske tryk i posen ifølge Deganias patentansøgning falder gradvist med afstanden fra sprøjtens midte (nær blæseren) som følge af det fald i volumenstrøm og qua det konstante tværsnitsareal fald i strømningsha-

10 stighed inde i posen, der opstår, når der forsvinder luft ud af posen gennem luftdyserne 18. Endvidere vil der forekomme et mindre tab af statisk tryk som følge af strømningsmodstanden i posen. Dermed sker der ikke en ensartet fordeling af luften på samme måde som i indstævntes variant, som er omhandlet i svaret på tillægsspørgsmål 2a i skønserklæringen af 27. oktober XXVII. Under henvisning til, at Deganias australske patentansøgning nr /84 angiver, at hylsteret kan være selvbærende i en oppustelig form eller kræve understøgning, bedes skønsmanden oplyse, om hylsteret i den oppustelige selvbærende form og i den understøttede form tjener samme formål. Svar XXVII Det er skønsmændenes opfattelse, at hylsteret tjener samme formål i den selvbærende form og i den understøttede form. XVIII. Under henvisning til, at stridspatentets fig. 5 med tilhørende beskrivelse angiver, at marksprøjten kan have en sprøjtebom, der er et hulprofil, der tjener som fordelerkanal for luften fra blæseren, bedes skønsmanden (a) oplyse, om dette hulprofil tjener samme formål som hylsteret i Deganias patentansøgning (b) om den ved figur 5 anviste udførelsesform forudsætter hel/delvis eftermontering. Der henvises herved særligt til Patentskriftet side 8 samt sammendraget, side 1, hvor blandt andet fremgår: i en foretrukken udførelsesform kan blæserudstyret (...) monteres på eksisterende marksprøjter Svar XVIII (a) Hulprofilen i figur 5 tjener som fordelerkanal for luften fra blæseren. Hylsteret/posen 10 ifølge Deganias patentansøgning tjener samme formål. Det bemærkes dog, at hulprofilet 11 i stridspatentets figur 5 er tilsluttet blæseren gennem en slange, jf. side 8, linje 6-8, hvilket ikke er tilfældet for Deganias hylster/pose, som er direkte forbundet til blæseren. (b) Idet det antages, at udførelsesformen ifølge figur 5 er omfattet af krav 1, lægger skønsmændene til grund, at bombjælken, der udgøres af en hulprofil med integrerede luftdyser, er en del af - eller er fremkommet på basis af - bombjælken i en konventionel hydraulisk marksprøjte, på hvilken blæseren og slangen ifølge side 8, linje 6-8 er eftermonteret. For så vidt angår stridspatentets sammendrag gør skønsmændene dels opmærksom på, at sammendraget alene skal tjene som teknisk information og normalt ikke skal tillægges betydning i andre henseender, og dels at sammendraget i det udstedte patent er uændret i forhold til sammendraget indeholdt i den oprindeligt indleverede patentansøgning af 16. maj 1984 (sagens bilag 11), i hvilken krav 1 ikke indeholdt begrænsningen opbygget på basis af en konventionel hydraulisk sprøjte. Denne begrænsning først blev indført i krav 1 på et senere tidspunkt i forbindelse med sagsbehandlingen i Patentdirektoratet (Patent- og Varemærkestyrelsen). (Strømningsbillede) XXIX. Kan skønsmanden bekræfte, at spredningsbilledet, der tilvejebringes ved anvendelse af en sprøjte som anvist i Deganias patentansøgning, svarer til/kan forventes at svare til det spredningsbillede, der fremgør af det som bilag 42 fremlagte foto for så

11 vidt angår Kyndestoft; det vil sige illustrationen længst til højre. Svaret bedes begrundet. Svar XXIX Spredningsbilledet for marksprøjten som vist og beskrevet i Deganias patentansøgning er ikke dokumenteret i sagen, og der er ikke noget i de fremlagte bilag, skønsmændene kan lægge til grund for en udtalelse om, hvorvidt strømningsbilledet for marksprøjten ifølge Deganias patentansøgning kan forventes at svare til strømningsbilledet for Kyndestoft som vist længst til højre i bilag 42. Skønsmændene forventer, at strømningsbilledet vil afhænge af lufttilsætningen dvs. volumenstrømme og strømningshastigheder for luften og noterer i denne forbindelse, at bilag 42 ikke angiver volumenstrømme eller strømningshastigheder for de viste spredningsbilleder. XXX. Skønsmanden bedes oplyse/bekræfte, hvorvidt der, efter skønsmandens opfattelse ved samme anvendte effekt vil være et betydeligt større tryk-tab efter udløbene (hullerne) ved en sprøjte svarende til den i Degania-ansøgnigen beskrevne i forhold til a) Ved dyserne anvendt i stridspatentet og b) Ved luftudgangene anvendt af Hardi før 1994 samt c) Ved luftudgangene anvendt af Hardi efter Svar XXX Nedstrøms for luftdyserne/luftudgangene er luften ude i atmosfærisk tryk, og der sker ikke tab af statisk tryk efter luftdyserne/luftudgangene. Tryktabet efter luftdyserne/luftudgangene hidrører således alene fra det tab af dynamisk tryk, der opstår som følge af, at luftstrømmens bevægelsesenergi dissiperes efter luftdyserne/luftudgangene. Ved samme strømningshastigheder ud af luftdyserne/luftudgangene i de i spørgsmål XXX nævnte marksprøjter vil tryktabet efter luftdyserne/luftudgangene således være det samme for alle sprøjternes vedkommende. Hvis det lægges til grund, at de respektive blæsere i alle de i spørgsmål XXX nævnte marksprøjter forbruger i alt væsentligt samme effekt til generering af en given volumenstrøm af luft, og det samtidigt antages, at luftdysernes/luftudgangenes tværsnitsareal er det samme i alle de i spørgsmål XXX nævnte marksprøjter, er der efter skønsmændenes opfattelse således ikke noget, der ville kunne forklare forskelle i tryktab efter udløbene ved samme anvendte effekt. XXXI. Skønsmanden bedes oplyse/bekræfte, hvorvidt en sprøjte, som den i Deganias patentansøgning beskrevne, efter skønsmandens opfattelse, for opnåelse af tilsvarende dråbestørrelse som med henholdsvis a) den i stridspatentet beskrevne sprøjte og b) Hardis sprøjter fordrer anvendelse af et betydeligt større effektforbrug. Svar XXXI I de i sagen fremlagte bilag findes der ingen information, der efter skønsmændenes opfattelse giver anledning til at formode, at den i Deganias patentansøgning beskrevne marksprøjte skulle fordre et betydeligt højere effektforbrug end henholdsvis marksprøjten ifølge stridspatentet eller Hardis sprøjter til opnåelse af samme dråbestørrelser. Der er heller ingen information i sagen, der dokumenterer en eventuel sammenhæng mellem dråbestørrelse og effektforbrug. For så vidt angår den i Deganias patentansøgning beskrevne marksprøjte er der ikke fremlagt noget i sagen, der indikerer, at en eventuel sekundær opbrydning af dråberne ved interaktion mellem væske og luft under sprøjtebommen skulle medføre et betydeligt større effektforbrug i blæser eller væskepumpe. Sammenfattende er der ikke belæg for at antage, at der eksisterer en sammenhæng mellem dråbestørrelse og effektforbrug, der medfører, at Degania-patentansøgningens

12 marksprøjte fordrer et betydeligt højere effektforbrug end stridspatentets eller Hardis marksprøjter. XXXII. Skønsmanden bedes oplyse, om luftstrømmen fra udløbet af en sprøjte som beskrevet i Deganias patentansøgning, ved mødet mellem væske og luft, vil medføre større afdrift, end luftstrømmen, der opnås ved henholdsvis a) stridspatentet og b) Hardis sprøjter. Forholdet bedes i bekræftende fald beskrevet, ligesom det bedes nærmere begrundet, såfremt skønsmanden på det foreliggende grundlag ikke kan besvare spørgsmålet. Svar XXXII Der er efter skønsmændenes opfattelse ingen forskel mellem den afskærmning mod afdrift, som tilvejebringes af den nedadrettede luftstrøm som beskrevet i Deganias patentansøgning, den nedadrettede luftstrøm som beskrevet i stridspatentet og den nedadrettede luftstrøm i Hardis marksprøjter. Det er skønsmændenes klare opfattelse, at alle tre marksprøjters luftdyser påvirker afgrøden med en intensiv tæppelignende luftstrøm. For så vidt angår luftstrømmen ifølge Deganias patentansøgning henvises til patentansøgningens side 5, linje 1-7, hvoraf det udtrykkeligt fremgår, at luftdyserne 18 kan være således anbragt, at der tilvejebringes overlappende luftstrømme. Skønsmændene har således ingen grund til at antage, at luftstrømmen fra Degania-patentansøgningens luftdyser skulle medføre større afdrift end stridspatentets eller Hardis luftdyser, såfremt der i øvrigt arbejdes med samme lufttryk og volumenstrøm for luft. (Øvrigt) XXXIII. Kan skønsmanden bekræfte, at jo større vandforbrug, der arbejdes med, jo mindre koncentreret vil sprøjtevæsken være og derved også den biologiske effekt (det vil sige mindre optag). (Der henvises herved særligt til bilag 37). Svar XXXIII Ud fra den forudsætning, at konfigurationen af væskedyserne ikke ændres, når vandforbruget ændres, og at mængden af sprøjtevæske er uændret, kan spørgsmålet besvares bekræftende. XXXIV. Kan skønsmanden bekræfte, at større vandforbrug giver større dråber, og større dråber i sig selv giver mindre afdrift, men også risiko for tab på jord (væske triller af planterne). Svar XXXIV Ud fra den forudsætning, at konfigurationen af væskedyserne ikke ændres, når vandforbruget ændres, kan spørgsmålet besvares bekræftende. Indstævntes supplerende skønsspørgsmål Med henvisning til spørgsmålene X, XXI, XXVIII, XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII og XXXIV bedes skønsmanden oplyse, om disse spørgsmål angår parametre af betydning for fortolkningen af stridspatentets beskyttelsesomfang. Svar på indstævntes tillægsspørgsmål Ifølge patentlovens 39 bestemmes patentbeskyttelsens omfang af patentkravene, og vejledning til forståelse af patentkravene kan hentes fra beskrivelsen. Ved fastlæggelsen

13 af patentbeskyttelsens omfang tages der normalt også hensyn til, hvad der må anses for teknisk ligeartet ækvivalent med elementer i patentkravene. I forbindelse med en ordlydsmæssig fortolkning af stridspatentets krav 1 synes parametrene omhandlet i spørgsmålene X, XXI, XXVIII del (a), XXIX, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII og XXXIV at være uden betydning, idet stridspatentets krav 1 ikke indeholder en eksplicit angivelse af de pågældende parametre eller værdier af disse parametre. Skønsmændene antager, at spørgsmål XXVIII del (b) er stillet med henblik på at få belyst fortolkningen af trækket i stridspatentets krav 1, linje 1-2, ifølge hvilken marksprøjten ifølge krav 1 er opbygget på basis af en konventionel hydraulisk sprøjte. I forbindelse med en fortolkning af beskyttelsesomfanget, der også tager hensyn til, hvad der må anses for teknisk ligeartet (eller ækvivalent) med elementerne i patentkravene, sammenfatter Lindgreen, Schovsbo og Thorsen i Patentloven med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2012, side det bærende synspunkt i dommen fra Højesteret U H på den måde, at den nærmere udmøntning af ækvivalensprincippet har som det afgørende spørgsmål, om det centrale eller væsentligste ved opfindelsen genfindes i det påstået krænkende objekt, og om afvigelser kun forekommer på mindre væsentlige punkter. Hvis afvigelsen dertil er nærliggende for en fagmand, vil der normalt foreligge en krænkelse. Lindgreen, Schovsbo og Thorsen henviser videre til en analyse af norsk domspraksis, ifølge hvilken følgende tre led skal være opfyldt for, at der er tale om ækvivalens: 1) indgrebsgenstanden skal løse samme problem som den patenterede opfindelse, 2) de modifikationer, som foreligger, må være nærliggende for en fagmand, og 3) indgrebsgenstanden må ikke tilhøre den kendte teknik (være frit tilgængelig). De sammenligninger af parametre for 1) stridspatentets marksprøjte, 2) Hardis marksprøjter og 3) den kendte teknik som beskrevet i Deganias patentansøgning, der søges belyst gennem spørgsmål X, XXI, XXVIII del (b), XXIX, XXX, XXXI og XXXII, XXXIII og XXXIV, kan have betydning for bedømmelsen af, hvad der er det centrale eller væsentligste ved opfindelsen ifølge stridspatentet, om en eventuel afvigelse mellem marksprøjten ifølge stridspatentet og Hardis marksprøjter kun forekommer på mindre væsentlige punkter, og om afvigelserne er nærliggende for en fagmand. En vurdering af, om Hardis marksprøjter løser samme problem som opfindelsen ifølge stridspatentet, og om Hardis marksprøjter tilhører den kendte teknik, kan indgå i denne bedømmelse, og også i relation hertil kan sammenligningerne af parametre anført i de nævnte spørgsmål have betydning. Forklaring Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af Albert Hedegaard. Han har forklaret bl.a., at han i 1986 sendte et brev til Hardi, fordi han ville forsøge at sælge patentet til dem. Han hørte dog ikke noget fra dem. Han talte efterfølgende med en medarbejder fra Danske Maskinstationer, som han gerne ville have som kunde. Han gav medarbejderen adskillige oplysninger om produktet. Den pågældende var tidligere Hardi-medar-

14 bejder og gik senere tilbage til ansættelse hos Hardi og videregav de oplysninger, han havde fået fra ham. Patentansøgningsforløbet blev meget langvarigt, fordi der kom en stribe indsigelser fra Hardi. Han begyndte selv at producere luftudstyr til eftermontering før Omkring 1990 blev han kontaktet af en Hardi-medarbejder, Axel Carstensen, som fortalte, at Hardi på en messe i Tyskland havde solgt cirka 200 anlæg. Carstensen fortalte også, at man i Hardi vidste, at der var problemer på grund af hans patent. Han havde også selv deltaget i messen i Tyskland, og han havde der fremvist forskellige kits, som var omfattet af patentansøgningen. Degania-sprøjterne kom ind i billedet, da Hardi fandt dem frem som modhold. Det var i midthalvfemserne. Han havde først sat et blæserkit i produktion. Senere startede han også op med komplette udstyr. Han havde ikke nogen produktion, da han sendte patentansøgningen af sted. Omkring havde han lavet en prototype. Han begyndte at lave Kyndestoftsprøjten omkring Det var lidt tid efter, der var kommet flydende gødning til landet. Den blev lavet efter "opskriften" i stridspatentet. Kyndestoft-sprøjten blev omkring 1995 involveret i nogle forsøg, som Statens Afprøvning foretog. Der var tale om både udendørs og indendørs forsøg. Først på selve dagen for udendørsforsøget blev han varslet om det. Der var meget kraftig vind den pågældende dag, og derfor sagde han straks fra over for forsøgets afholdelse. Det tilsvarende forsøg med en Hardi-sprøjte var blevet udført cirka en uge forinden i meget roligere vind. Den Kyndestoftsprøjte, der skulle anvendes, var også defekt, idet der ikke kunne skrues ned for luften. Indendørsforsøgene i en vindtunnel blev også udført forkert i relation til indstillingen. Forsøgene gav anledning til meget dårlig omtale af Kyndestoft-sprøjten i fagpressen, og det betød igen, at han gik konkurs. I stridspatentet mødes luften og vandet cirka 30 cm under bommen på en måde, der gør det hele meget mindre vindfølsomt. Princippet er at sætte mere kemi på afgrøden og mindre på jorden og de øvrige omgivelser. En dråbe fra en blå dyse kan gennem en grøn dyse blive til 27 små dråber. Der er meget større chancer for, at 27 dråber rammer afgrøden, end at én dråbe rammer. Hardis Twin-sprøjte og hans egen sprøjte kan give 43 procent under bladene, mens andre kun giver 4 procent under bladene. Stridspatentet beskytter dråberne og bringer dem ned i afgrøden. Det lufttæppe, der gives, virker beskyttende for vind bagfra og tilfører

15 dråberne energi, som bringer dem ned til afgrøderne. De små dråber tilvejebringes med en traditionel fladdyse, som giver et forbrug på cirka 70 liter per hektar ved en arbejdshastighed på 8 kilometer i timen. En afstand mellem dyserne på 50 cm fordrer en bomhøjde på 50 centimeter. Det er i praksis umuligt at opretholde en fuldstændig konstant bomhøjde, men det er et mindre problem, når luften tilsættes. En afstand mellem dyserne på 25 cm vil fordre en bomhøjde på 25 cm, hvilket er praktisk uigennemførligt. Hvis dyseafstanden er 25 cm, skal der anvendes 150 liter per hektar. I patentet mødes luft og væske som nævnt 30 cm under bommen. Hvorvidt det er lige over afgrøden, afhænger af afgrødens type. Det er noget andet end at lade væsken sprøjte ind i luften. Med stridspatentet var der også tilstræbt et lavere energiforbrug. De skråtstillede koniske plader skal sikre en stor lufthastighed uden anvendelse af stor energi, ligesom de mindsker risikoen for afdrift. Det er ikke helt rigtigt, når han i landsrettens dom er citeret for at have udtalt, at Degania kræver 110 hestekræfter. Der er rettelig tale om, at Degania har en motor på 110 kubikcentimeter. Det er dog rigtigt, at Degania kræver en væsentlig større effekt. I Deganias produkt forlader luften et almindeligt hul med meget stor hastighed. Luften er ikke retningsbestemt og styret. Dette er modsat stridspatentet. Han kan ikke huske, om den prototype han lavede i havde en slangefordeling svarende til den, man kan se på figur 1 i stridspatentet. Det er rigtigt, at det ingen steder i stridspatentet står, at væsken og luften mødes 30 centimeter under bommen. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om Hardi International A/S fremstilling, markedsføring og salg af forskellige luftassisterede marksprøjter af mærket TWIN krænkede Albert Hedegaards patent nr. DK C, så længe det var i kraft, dvs. indtil den 16. maj Det fremgår af patentlovens 39, at patentbeskyttelsens omfang bestemmes af patentkravene, og at vejledning til forståelse af disse kan hentes fra beskrivelsen. Ved fastlæggelsen af patentbeskyttelsens omfang må der tages hensyn til, hvad der må anses for teknisk ligeartet ækvivalent med elementer i patentkravene. Det indgår i helhedsvurderingen, at der ikke foreligger en krænkelse (patentindgreb), hvis indgrebsgenstanden tilhører den frie teknik, dvs. bygger på teknik, som var kendt, før patentansøgningen blev indleveret. Ved uklarheder i patentkravene kan det tillægges betydning, hvis patentansøgeren over for pa-

16 tentmyndigheden selv har fortolket uklare udtryk i patentkravene indskrænkende for at opfylde kravene til nyhed og opfindelseshøjde i patentlovens 2. I denne sag er Hardi Internationals marksprøjter ikke omfattet af ordlyden af Albert Hedegaards patent, idet Hardis marksprøjter bl.a. ikke er opbygget på basis af en konventionel hydraulisk sprøjte og ikke bygger på et system af fleksible rør eller slanger til fordeling af luftstrømmen. Det må således efter besvarelserne af bl.a. skønsspørgsmål nr. 3 fra Albert Hedegaard og af skønsspørgsmål nr. XV lægges til grund, at Hardi Internationals løsning med en aflang opblæselig pose ikke er egnet til montering på en konventionel marksprøjte. Der foreligger derfor ikke en direkte krænkelse af patentet. Spørgsmålet er herefter, om der foreligger en krænkelse efter en ækvivalensvurdering. Efter besvarelserne af skønsspørgsmål nr. 24 fra Hardi International og af skønsspørgsmål nr. X, XVIII, XXI, XXXI og XXXII samt efter skønsmand Jakob Pade Frederiksens forklaring for landsretten må det lægges til grund, at Hardi Internationals marksprøjter bygger på teknik, som var kendt, før Albert Hedegaard indgav sin patentansøgning i 1984, herunder bl.a. fra en australsk patentansøgning af 25. maj 1982 fra det israelske firma Degania, som aldrig førte til, at der blev meddelt et australsk patent. Hertil kommer, at det væsentlige og nye ved Albert Hedegaards opfindelse efter skønsmand Jakob Pade Frederiksens forklaring for landsretten samt efter besvarelserne af skønsspørgsmål nr. XXI og XXXII er, at luftsystemet er opbygget på en konventionel marksprøjte, hvorpå systemet kan eftermonteres, hvorimod Hardi Internationals løsning med en aflang opblæselig pose som nævnt ikke er egnet til montering på en konventionel marksprøjte. På denne baggrund er det ikke godtgjort, at Hardi Internationals marksprøjter i forhold til Albert Hedegaards patent indebærer en krænkelse efter en ækvivalensvurdering. Højesteret stadfæster herefter landsrettens dom. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes.

17 I sagsomkostninger for Højesteret skal Albert Hedegaard betale kr. til Hardi International A/S. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.