DOM. Oticon A/S. (advokat Anders Bjørn Nielsen) mod. Woori Hearing Aid Co., Ltd. (advokat Jannie Laursen Bælum)

Transkript

1 DOM Afsagt den 15. juli H Oticon A/S (advokat Anders Bjørn Nielsen) mod Woori Hearing Aid Co., Ltd. (advokat Jannie Laursen Bælum) Indledning Sagen er anlagt den 15. december 2010 og handler om, hvorvidt Oticon A/S opsigelse den 11. august 2009 af en eneforhandleraftale med Woori Hearing Aid Co., Ltd. var berettiget samt retsvirkningerne af opsigelsen. Påstande Oticon A/S (herefter Oticon) har endeligt nedlagt følgende påstande: 1. Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgerens opsigelse dateret den 11. august 2009, hvor sagsøgeren opsagde den mellem parterne indgåede eneforhandleraftale af den 16. august 2004, er gyldig, hvorfor aftalen lovligt blev bragt til ophør. 2. Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ikke er berettiget til at anvende sagsøgerens navn eller varemærke under nogen form i hverken Korea eller noget andet sted i verden.

2 Sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte ikke har nogen økonomiske krav over for sagsøgeren. 4. Sagsøgte tilpligtes at betale sagsøgeren modværdien på betalingsdagen af EUR ,62 med tillæg af rente på 2 % per måned fra den 31. marts 2010 til betaling sker, alternativt med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 31. marts 2010 til betaling sker. Woori Hearing Aid Co., Ltd. (herefter Woori) har principalt påstået afvisning. Subsidiært har man påstået frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et efter rettens skøn fastsat mindre beløb. Wooris påstand om afvisning er begrundet med henvisning til en koreansk retsafgørelse mellem parterne, og påstanden om frifindelse er begrundet i et modkrav. Oplysningerne i sagen Sagens parter Oticon designer og fremstiller høreapparater, som markedsføres i en række lande verden over. Woori har i en årrække været Oticons distributør i Korea. Eneforhandleraftalen Den 16. august 2004 indgik Oticon og Woori en eneforhandleraftale med tilbagevirkende kraft fra den 1. november Woori fik herved eksklusiv ret til distribution af produkter, som var indeholdt i Oticons program af høreapparater, komponenter og tilbehør mv. i Korea (i aftalen samlet omtalt som Produkterne ). Af eneforhandleraftalen fremgår blandt andet at:

3 ENEFORHANDLERENS KARAKTER OG BRUG AF PRODUKTERNES NAVN OG VAREMÆRKE 3.3. I aftaleperioden for denne Aftale er Eneforhandleren berettiget og forpligtet til at anvende varemærket og navnet Oticon i forbindelse med salg af Produkterne Uanset grunden til en ophævelse accepterer Eneforhandleren at ophøre med at anvende varemærkerne i forbindelse med ophævelsen af denne Aftale. I den originale version af eneforhandleraftalen, der er konciperet på engelsk, er ordlyden i sidste punktum i pkt. 3.3: Regardless of the cause of the termination, The Distributor agrees to cease use of the Trademarks upon termination of this Agreement. Videre af eneforhandleraftalen fremgik det, at: 7. AFTALEPERIODE OG OPHÆVELSE 7.1. Denne Aftale skal forblive i kraft indtil den opsiges af en parterne med 3 måneders skriftligt varsel til udgangen af en måned I tillæg til ophævelsen er den ikke-misligholdende part berettiget til erstatning i.h.t. de almindelige erstatningsregler. Dog er ingen af parterne uanset ophævelsesgrunden ansvarlig for konsekvenstab, herunder mistet indtjening Når denne Aftale ophører uanset grunden til ophøret, er eneforhandleren ikke længere berettiget til at markedsføre og sælge Produkterne Ifølge aftalens pkt skal enhver tvist mellem parterne vedrørende gennemførelsen eller fortolkning af eneforhandleraftalen afgøres ved Sø- og Handelsretten i overensstemmelse med materiel dansk ret. De leveringer, der skete i henhold til eneforhandleraftalen, var omfattet af Oticons General Terms and Conditions of sale, hvoraf det af pkt fremgår, at Oticon ikke kunne blive gjort ansvarlig for indirekte tab. Sagens øvrige omstændigheder

4 - 4 - Repræsentanter for Oticon og Woori deltog primo april 2009 i en konference om høreapparater i USA kaldet American Academy of Audiology (AAA). I forbindelse med konferencen holdt parterne et møde, hvor de drøftede deres fremtidige samarbejdsforhold. Den 6. april 2009 anmodede Woori om at få tilsendt eksemplarer af og materiale om de af Oticon ny udviklede produkter Dual og Hit med henblik på registrering af produkterne i Korea. Den 16. april 2009 rykkede Woori for oplysningerne til brug for registrering af de nyudviklede produkter. Oticon fremsatte ved brev af 27. april 2009 et såkaldt Indicative offer til Woori. Oticon gjorde her opmærksom på, at de ikke var tilfreds med Oticons markedsandel i Korea, og at de ønskede at etablere et selvstændigt datterselskab i Det fremgik herefter videre: However we have agreed at our meeting in the US to provide Woori with a last opportunity to prove that they can achieve the growth we are expecting. In particular we have agreed that if Woori in 2009 can sell 6,000 hearing aids at unchanged external prices and continue the same units sales growth equal to 2,000 units annual meaning for 2010 Woori must sell 8,000 units. We will postpone the establishment of Oticon Korea until such day as we see the annual growth of 2,000 units in sales by Woori slowing down before target market share of % is achieved. Herudover fremgik det blandt andet, at parterne skulle mødes i august/september for at vurdere sandsynligheden for, at Woori i 2009 ville opnå et salg på de nævnte enheder. Oticon anmodede Woori om at fremsende månedlige management accounts over profits and loss. Tilbuddet ville udløbe den 7. maj 2009 kl (CET). Endvidere fremgik det: The offer set herein is indicative for discussion purposes only and does not constitute a legally binding offer to purchase or to enter into a potential transaction. Nothing in this letter shall impose or be construed to impose upon Oticon any obligation or liability with respect to any potential transaction or agreement, unless and until a final and detailed agreement is executed and delivered by authorized representatives of Oticon. Woori underskrev ikke tilbuddet inden for den fastsatte frist.

5 - 5 - Den 8. maj 2009 rykkede Woori på ny for oplysninger om de nye produkter fra Oticon. Den 15. maj 2009 sendte Woori oplysninger om blandt andet deres netto salgstal til Oticon. Det fremgik heraf, at Woori i januar 2009 havde et nettosalg på 228 enheder, i februar 338 enheder, i marts 305 enheder og i april 314 enheder. Af opgørelsen af 6. juni 2009 fremgik det, at Woori i maj måned 2009 havde et nettosalg på 249 enheder. Ved brev af 24. juni 2009 inviterede Oticon Woori til København i august med henblik på evaluering af Wooris salgstal. Af brevet fremgik blandt andet: We have agreed that if Woori Heering Ald Co. ( Woori ) in 2009 can sell 6,000 hearing aids at unchanged external prices we will postpone the establishment of Oticon Korea. We have agreed to meet in August to review the sales of Woori. In case we are not convinced at that time that Woori will achieve sales of 6,000 units in 2009 we need to discuss the next step. Woori besvarede invitationen den 8. juli 2009 og gjorde her blandt andet opmærksom på, at det var deres opfattelse, at de havde aftalt, at evalueringsmødet først skulle holdes i oktober måned, hvor de havde salgstallene for 3. kvartal. Endvidere gjorde Woori opmærksom, at de frygtede, at de havde mistet flere måneders omsætning, fordi de først den 20. maj 2009 fra Oticon havde modtaget alle nødvendige oplysninger til brug for registrering af de nye produkter Hit og Hit Pro, til trods for at de havde anmodet om oplysningerne allerede fra begyndelsen af året. Den 13. juli 2009 sendte Woori salgstal for juni 2009, som viste et nettosalg på 326 enheder. Den 11. august 2009 opsagde Oticon eneforhandleraftalen i medfør af pkt. 7.1 i eneforhandleraftalen med henvisning til, at Woori ikke leverede et tilfredsstillende og tilstrækkeligt resultat. Eneforhandleraftalen ville ophøre 3 måneder efter, at Woori havde modtaget opsigelsen.

6 - 6 - Den 19. august 2009 skrev Woori til Oticon, at de opfattede opsigelsen som ugyldig, og at Oticon skulle holde sig til den aftale, som parterne havde indgået den 3. april Oticon fastholdt opsigelsen ved af 15. august Herefter korresponderede parterne med hinanden og aftalte et møde i København den september 2009, som også blev gennemført, men uden noget forhandlingsresultat. Den 6. november 2009 anmodede Woori om henstand med at betale en forfalden faktura, inv , til midt i ugen efter. Anmodningen blev imødekommet fra Oticons side samme dag ved Dorthe Rasmussen, Customer Support. Den 10. november 2009 rykkede Oticon ved Claus Horneman for manglende betaling af fakturaen inv Den 10. november 2009 lagde Woori en ny ordre hos Oticon. Oticon ved Dorthe Rasmussen takkede samme dag for ordren og oplyste, at hun ville vende tilbage hurtigst muligt angående levering af de bestilte produkter. Den 12. november 2009 ønskede Woori en garanti for, at Oticon ville sende de bestilte varer straks efter deres betaling. Den 13. november 2009 oplyste Oticon, at de ikke kunne imødekomme flere ordrer fra Woori, inden de havde betalt den forfaldne fordring, hvilket Oticon fastholdt i den efterfølgende korrespondance. Oticon rykker også for manglende afdrag på lån. Bl.a. den 17. november og 2. december 2009, hvor der rykkes for betaling af afdrag på Den 21. februar 2011 afsagde Seoul High Court kendelse i en sag anlagt af Oticon med krav om, at Woori ikke længere var berettiget til at anvende Oticons varemærke i henhold til den nu opsagte eneforhandleraftale. Det er ubestridt, at sagen vedrørte et foreløbigt retsmiddel svarende til forbud i dansk ret. Retten fandt, at Oticons opsigelse af eneforhandleraftalen var ugyldig og ville derfor ikke nedlægge forbud som ønsket af Oticon. Supreme Court of Korea afviste den 28. juni 2008 at behandle Oticons appel af afgørelsen. Det er oplyst, at Oticons datterselskab i Korea er involveret i verserende straffe- og konkurrencesager i Korea.

7 - 7 - Oticons betalingspåstand Oticon har fremlagt fakturaer for stedfundne leverancer, som dokumentation for sin betalingspåstand. Opgørelsen er ikke bestridt af Woori. Wooris tabsopgørelse Woori har fremlagt en tabsopgørelse, der er udarbejdet af en revisor, hvoraf det fremgår, at den mistede salgsindtægt er opgjort til EUR , 21, og at den tabte brutto fortjeneste er opgjort til EUR ,76. Forklaringer Der er afgivet forklaringer af Chung Wook Kim, Peter Ladischensky, Rasmus Rømmeling og Kang Min Lee. Chung Wook Kim har forklaret, at han er indehaver af og direktør i Woori, som sælger høreapparater. Han har forhandlet høreapparater fra Oticon i sammenlagt 30 år. Tidligere var det igennem en agent. Woori indgik en eneforhandleraftale med Oticon i 2003, som blev fornyet i Da Oticon opsagde eneforhandleraftalen solgte Woori kun høreapparater fra Oticon. Han tog initiativ til det møde, der fandt sted i april 2009 ved konferencen i USA, fordi han ville tale med repræsentanter fra Oticon om det indikative tilbud, som han havde fået på en . Kang Min Lee deltog i mødet som tolk. Drøftelserne kunne ikke foretages pr. mail eller telefon. På mødet tilbød Oticon at købe Woori, idet de ville have deres egen forhandler i Korea. Dette blev han overrasket over, fordi Wooris salgstal lå på mellem og enheder, og han ved, at Oticon normalt først var interesseret i at overtage en lokal eneforhandler, når salgstallet lå mellem til enheder. Han gjorde Oticon opmærksom på, at salgstallene ikke kunne blive højere, hvorfor drøftelser heraf efter hans opfattelse burde udsættes. De aftalte, at hvis Woori opnåede et salgstal på i 2009, ville eneforhandleraftalen blive forlænget. Der blev endvidere aftalt, at hvis Wooris salgstal i det

8 - 8 - efterfølgende år steg med 2.000, ville eneforhandleraftalen blive forlænget et år mere. Hvis Woori ikke nåede det aftalte salgsmål, ville de tage eneforhandleraftalen op til fornyet drøftelse. Peter Ladischen-sky, der repræsenterede Oticon, oplyste på mødet, at Oticon ikke ville opsige aftalen, hvis salgstallet blev opnået. Det blev ikke drøftet, hvornår Oticon eventuelt tidligst kunne opsige aftalen. Oticon gjorde det klart, at de ville gøre alt for, at Woori kunne nå salgstallet blandt andet ved, at Woori fik leveret Oticons nye produkter Dual og Hit. De var enige om alle punkterne i den aftale, der blev indgået på mødet. Han underskrev ikke det foreløbige tilbud, som Oticon fremsatte ved brev af 27. april 2009, fordi det eneste, som var i overensstemmelse med den aftale, de havde indgået på mødet tidligere i april måned, var, at Woori skulle opnå et salgstal på enheder i På alle andre punkter var der ændringer i forhold til det tidligere aftalte, og der var også nogle helt nye punkter. Af tilbuddet fremgik det, at parterne skulle mødes i august eller september 2009 for at vurdere sandsynligheden for, at Woori ville nå salgsmålet. Dette var ikke i overensstemmelse med det, som de havde aftalt på mødet, hvor han havde oplyst, at et sådan møde først skulle finde sted i oktober måned, fordi de aflagde regnskab for 3. kvartal i september. Oticon reagerede ikke på, at han ikke underskrev tilbuddet. Samarbejdet fortsatte som hidtil. I maj måned 2009 sendte han et brev vedrørende de uoverensstemmelser, der var i tilbuddet. Han havde oplistet alle de punkter, der var uden for aftalen. Senere modtog han en fra Niels Wagner, som havde deltaget i mødet i USA, hvori det fremgik, at Oticon ikke var overbeviste om, at Woori ville opnå det aftalte salgstal. Han koncentrerede sig udelukkende om denne del af aftalen, fordi dette ville gøre det muligt at fortsætte samarbejdet med Oticon. Selv om han ikke havde underskrevet tilbuddet, så ville han sikre, at Woori nåede salgstallet på enheder, som de havde aftalt på mødet i april. Han var sikker på, at der var en reel aftale mellem parterne, og at Oticon herefter tidligst kunne opsige eneforhandleraftalen med 3 måneders varsel fra udgangen af Der blev holdt et møde den september, hvor de drøftede Oticons købstilbud. Det var kommet som en stor overraskelse for ham, at Oticon opsagde eneforhandleraftalen. Det var sket uden varsel og uden begrundelse. Oticon henviste udelukkende til art. 7 i den oprindelige eneforhandleraftale. De havde hos Woori haft en forventning om, at de med en lagerbeholdning på enheder og med en normal leverance ville kunne have levet op til salgstallene. De havde oplevet fremgang i perioden I 2008 havde der på grund af

9 - 9 - finanskrisen været en midlertidig nedgang havde været et sædvanligt år. Oticon kendte Wooris præcise salgstal, fordi de frem til juli 2009 havde fremsendt deres månedlige salgstal til Oticon. I 2009 solgte Woori ca enheder. For så vidt angår lanceringen af de nye produkter på det koreanske marked Dual og Hit, så havde Oticon lovet, at de ville sende markedsføringsmaterialet straks de vendte hjem fra mødet i april måned. Woori modtog først materialet i midten af maj måned. Dette medførte, at de først kunne lancere de nye produkter ultimo juli/primo august. De havde haft store forventninger til de nye produkter, som mange af deres agenter ventede på at få. Han har set en fra Claus Hornemann, hvoraf det fremgik, at Oticon hellere ville vente med at sende produktet Hit, til de havde oprettet Oticon Korea. Da Woori bestilte varer den 10. november 2009, var der nogle få ubetalte forfaldne fakturaer. Det var en engangsforeteelse. Oticon havde udvist forståelse herfor. Woori ville betale de udestående fakturaer i den efterfølgende uge, hvis de fra Oticon fik en ordrebekræftelse på de varer, som de havde bestilt. Dette reagerede Oticon ikke på. De forstod ikke, hvorfor Oticon ikke ville tage imod ordren, når det ikke ville medføre et tab for dem. Det havde været kutyme, at de kunne lægge ordrer trods manglende betaling af forfaldne fakturaer. De havde tidligere fået leverancer trods udestående betalinger, blandt andet i 1997 under IMF-krisen i Asien og under finanskrisen i Fakturaerne blev ikke betalt, fordi de havde en fornemmelse af, at ikke ville modtage flere ordrer fra Oticon. Angående den udarbejdede tabsopgørelse, så har de har valgt at opgøre et bruttoavancekrav, fordi de i november 2009 havde betalt alle udgifter, der var forbundet med salg. Ved opgørelsen har de taget udgangspunkt i Oticons prisliste. De bestilte ikke hos andre leverandører i september måned, fordi de efterlevede eneforhandleraftalen med Oticon. Woori efterlever fortsat eneforhandleraftalen, selv om den opsagt, og handler loyalt i forhold til Oticon. De har solgt de enheder, som de havde på lager. Efter at Oticon opsagde eneforhandleraftalen har, de reduceret antallet af medarbejdere. 15 af deres tidligere medarbejdere er i dag ansat i Oticon Korea. Peter Ladischensky har forklaret, at han har været ansat i Oticon i 26 år. I dag er han salgs- og eksportchef med ansvar for salg til distributører i 85 lande verden over. Han havde

10 ansvaret for eneforhandleraftalen med Woori. Eneforhandleraftalen kom i stand med den nuværende ejer af Woori, Chung Wook Kim, som de har kendt i omkring 30 år. Umiddelbart efter aftalens indgåelse var der en pæn fremgang i salgstallene fra Woori, men som årerne gik, skete der ikke den ønskede udvikling. Væksten ophørte omkring Det var Oticons vurdering, at der var mulighed for at opnå et større salgstal. En vækst på mellem % årligt var ikke urealistisk. For så vidt angår mødet mellem parterne i april 2009 i USA deltog han alene fra Oticons side. Han var blevet opsøgt adskillige gange af Chung Wook Kim og en anden herre, som førte ordet og fungerede som tolk, idet Chung Wook Kim kun taler lidt engelsk. Chung Wook Kim ønskede, at de underskrev et stykke papir. Woori vidste, at Oticon ikke mente, at deres salgstal var tilfredsstillende. Oticon så positivt på at fortsætte samarbejde, hvis et salgstal på enheder kunne opnås. Han gav tilsagn om, at hvis salgstallet blev nået, ville de foreløbig stille sig tilfredse med dette, men han garanterede ikke, at samarbejdet ville forløbe i en bestemt periode, og han gav ikke tilsagn om, at Oticon under nærmere bestemte forudsætninger ikke ville opsige eneforhandleraftalen. De fik kvartalstal i oktober måned, hvorfor det måtte være rimeligt at foretage en evaluering hen på efteråret. Han husker ikke, om de aftalte et mødetidspunkt vedrørende dette emne. Han erindrer endvidere ikke, om de drøftede, at Oticon eventuelt skulle købe Woori, men de havde talt om dette tidligere. Inden de opsagde aftalen, havde han haft et møde Chung Wook Kim, hvor han havde skitseret de foreliggende muligheder, og hvor han havde anført, at de burde have mere ud af det koreanske marked. Her nævnte han helt sikkert, at de gerne så, at de kom videre sammen. Oticon ville gerne etablere et datterselskab, der eksisterede ved siden af Woori. Det var en strategisk beslutning, at de opsagde aftalen i august. Opsigelsen var baseret på de foreliggende tal. De opsagde aftalen, fordi der ikke fra Wooris side var en tilfredsstillende fremgang i salgstallet. Parterne holdt et møde den september 2009 i København, hvor hans selv deltog for Oticon sammen med advokat Rasmus Rømmeling og Niels Wagner. Chung Wook Kim og Kang Min Lee mødte for Woori. Det var ikke realistisk, at Woori ville kunne sælge enheder i Woori havde lavet kampagner i 2009 for at forbedre deres salg, men det havde ikke båret frugt. Han husker ikke, om repræsentanterne for Woori sagde, at salgstallet på enheder ville kunne opnås i Mødet handlede om, hvorvidt Oticon skulle købe

11 Woori. Der var afgivet et skriftligt tilbud forinden, hvor Oticon havde tilbudt at købe Woori for 10 mio. kr., men dette ville Chung Wook Kim ikke acceptere. Han husker, at modbuddet var på et meget højt niveau, som Oticon ikke kunne acceptere, blandt andet fordi man havde ydet forholdsvis store lån til Woori, som skulle inkluderes i købsprisen. Forhandlingen blev afbrudt, fordi de var så langt fra hinanden. For så vidt angår produkterne Dual og Hit er det ikke muligt at introducere et produkt over hele verden på én gang. De lancerer derfor et nyt produkt på de vigtigste markeder, som f.eks. USA og Tyskland, først. Korea er i denne sammenhæng et lille marked. De havde forståelse for, at Woori gerne ville have de nye produkter, men det var af ressourcemæssige årsager og af hensyn til godkendelsesprocedurer ikke muligt på dette tidspunkt. Der var intet usædvanligt i forløbet. De sendte ikke markedsføringsmaterialet vedrørende Dual og Hit til Woori, fordi det ikke var tilgængeligt. Han havde ikke lovet at sende materialet. De ville levere til Woori, så snart de kunne. Dette var også i deres egen interesse, fordi deres mål var at øge deres omsætning. Han ved ikke, om Woori tidligere havde fået leveret varer, når der var ubetalte fakturaer. I november 2009 leverede de ikke varer til Woori, fordi der var store udeståender. Rasmus Rømmeling har forklaret, at han fra 2006 til 1. maj 2013 har været juridisk chef i William Demant Holding A/S, som ejer Oticon. Han deltog ikke i mødet i april i USA. Chung Wook Kim havde presset på for at få et tilsagn om, at de ikke ville opsige eneforhandleraftalen. Oticon havde ikke givet tilsagn om, at eneforhandleraftalen ikke ville blive opsagt, hvis Woori opnåede et nærmere bestemt salgstal. Oticon opsagde eneforhandleraftalen med Woori, fordi Oticon ikke var tilfreds med udviklingen i salget i Korea. Der havde forinden været drøftelser omkring krævede ændringer i udviklingen. Oticon ønskede endvidere at sende et signal til Woori om, at de skulle have realistiske forventninger til, hvad en tabsgivende virksomhed var værd. Oticon havde i foråret 2009 forsøgt at købe virksomheden, men der havde været meget urealistiske forventninger fra Wooris side til købsprisen. De ville gerne give en slags præmie for virksomhedens navn og udvise tak for Chung Wook Kims indsats gennem årene, så de havde tilbudt en efter hans opfattelse god pris for virksomheden, svarende til at prisen var

12 beregnet på grundlag af 1,5 x 1 års omsætning mod normalt kun 1 x 1 års omsætning. Det gav ikke mening at beregne prisen ud fra virksomhedens EBIT (indtjening før skat), eftersom Woori var tabsgivende. Budene blev drøftet på et møde i september 2009, men der kunne ikke opnås enighed, fordi Chung Wook Kim ville have et beløb i størrelsesordenen x omsætningen. Han forstod det selv sådan, Chung Wook Kim mente, at Oticon ikke kunne opsige eneforhandleraftalen. Det er standardprocedure hos Oticon, at de ikke sender nye varer, når en kunde har udestående forfaldne fakturaer. Dette kræver en særlig aftale. De ville ikke indgå en aftale i denne situation, hvor man havde opsagt samarbejdet, og de vidste, at Woori var i økonomiske vanskeligheder. De ville undgå at lide tab. Dette er ikke i strid med, at deres bogholderi kan give henstand med en konkret betaling efter særskilt aftale. Hvis Woori havde betalt de udeståender fakturaer, kunne de have bestilt lige så mange høreapparater, som de ville. Kang Min Lee forklarede, at han har arbejdet som tolk for Chung Wook Kim og Woori siden Han er uddannet indenfor international handel og har 20 års erfaring med tolkning indenfor dette område. Han har ikke noget med driften i Woori at gøre. Han deltog i mødet i april 2009 i USA og ved mødet i Danmark i september Ved mødet i april 2009 i USA var Chung Wook Kim klar over, at det var tale om et meget vigtigt møde, og Chung Wook Kim var meget præcis i sit ordvalg ved mødet, og vidnet var derfor selv meget opmærksom på at oversætte alting ordret til Chung Wook Kim. Peter Ladischensky sagde tydeligt, at hvis Woori opnåede salgstallet på enheder, ville aftalen helt sikkert blive forlænget til slutningen af 2009 og muligvis også næste år. Han husker Peter Ladischenskys præcise ordvalg som We have agreed, hvilket senere blev bekræftet ved Peter Ladischenskys korrespondance med Niels Wagner. Der var ikke tvivl om ordvalget. Peter Ladischensky sagde, at Oticon kunne hæve eneforhandleraftalen, men de ville ikke gøre dette straks. De aftalte, at de skulle mødes igen i oktober måned Han oversatte også det foreløbige tilbud fra Oticon til Chung Wook Kim. Tilbuddet var ikke i fuldt ud i overensstemmelse med det, der var blevet aftalt på mødet i april, hvor det havde været hans opfattelse, at Oticon ønskede at give Woori en chance. Peter Ladischensky havde lovet, at Oticon snarest ville levere de to nye produkter, Dual og Hit, til Woori. Han

13 havde sagt, at det ville øge salget betragteligt. Oticon overholdte ikke det, der var blevet aftalt på mødet i USA. Chung Wook Kim var meget bekymret over, at produkterne var forsinkede, og han bad ham om at udfærdige et brev til Oticon vedrørende dette På mødet i København i september 2009 blev der ikke indgået nogen aftaler, og Oticon fremkom ikke med noget købstilbud. Parternes synspunkter Oticon har overfor Wooris påstand om afvisning gjort gældende, at der ikke er grundlag for at afvise sagen, idet kendelsen afsagt af Seoul High Court den 21. februar 2011 ikke har negativ retskraft i forhold til denne sag. Til støtte herfor har Oticon nærmere anført følgende: Afgørelser truffet af udenlandske domstole har ikke bindende virkning i Danmark, medmindre det har særlig lovhjemmel, jf. retsplejelovens 223a modsætningsvist, hvilket der ikke er i forhold til koreanske retsafgørelser. Der er heller ikke støtte herfor i retspraksis. Faktum i denne sag adskiller sig på flere områder fra faktum i U Ø, som Woori har påberåbt sig. Endvidere skal kendelsen fra Seoul High Court ikke tages i betragtning, fordi parterne i eneforhandleraftalen har aftalt, at aftalen er undergivet dansk værneting og dansk ret, og da det ikke fremgår af præmisserne i kendelsen fra Seoul High Court, at der er taget hensyn til, at tilbuddet i brevet af 29. april 2009 efter sit indhold er indikativt, ikke-bindende, tidsbegrænset, og at det aldrig blev antaget af Woori. Kendelsen fra Seoul High Court vedrørte desuden alene et foreløbigt retsmiddel, og efter dansk ret er afgørelser om foreløbige retsmidler ikke til hinder for et senere civilt søgsmål mellem samme parter om det eller de krav, der er blevet påkendt under en arrest eller forbudssag, jf. U H. Der er ikke grundlag for at fastslå, at en koreansk retsafgørelse om et foreløbigt retsmiddel skal have større virkning end en tilsvarende dansk afgørelse. Endelig er den i nærværende sag nedlagte betalingspåstand ikke prøvet ved den koreanske domstol. Den koreanske afgørelse skal heller ikke tillægges bevisvægt. Sø og Handelsretten er ikke bundet af Seoul High Courts retlige vurdering.

14 Vedrørende sagens materie har Oticon til støtte for påstand 1-3 gjort gældende, at Oticon har været berettiget til at opsige eneforhandleraftalen, og til støtte for påstand 4 er det gjort gældende, at Woori er forpligtet til at betale for de stedfundne leverancer, og at Woori ikke har krav på erstatning som følge af opsigelsen. Oticon har nærmere anført følgende: Oticon har opsagt eneforhandleraftalen i overensstemmelse med aftalens pkt. 7.1 med det aftalte varsel, hvorefter Woori ikke længere er berettiget til at markedsføre og sælge Oticons produkter, jf. eneforhandleraftalens pkt. 7.4, ligesom Woori ikke længere er berettiget til at anvende Oticons navn eller varemærker i nogen form for markedsføringsmæssigt øjemed, jf. eneforhandleraftalens pkt Parterne har ikke indgået en mundtlig aftale en ændring af eneforhandleraftalens vilkår om opsigelse. Eneforhandleraftalens vilkår, herunder pkt. 7, om opsigelse er ikke ændret ved Oticons brev af 27. april Brevet udgør ikke et bindende tilbud, men udelukkende en opfordring til at gøre tilbud, jf. aftalelovens 9. Woori antog ikke tilbuddet inden for den fastsatte frist, jf. aftalelovens 4. Oticon nævner eksplicit i brevet af 24. juni 2009, at eneforhandleraftalen skal tages op til overvejelse i august, hvor Oticon vil evaluere Wooris salgstal, hvorfor dette heller ikke kan tages som støtte for, at der mellem parterne skulle være aftalt en ændring af eneforhandleraftalens opsigelsesvilkår. Der kræves renter af det samlede fakturakrav fra det tidligste tidspunkt, hvor samtlige ubetalte fakturaer var forfaldne. Woori er uafhængig af opsigelsen af eneforhandleraftalen forpligtet til at betale for de stedfundne leverancer. Det er ubestridt, at varerne blev leveret, inden aftalen ophørte. For så vidt angår det modkrav, som Woori har gjort gældende, gøres det gældende, at der ikke foreligger et ansvarsgrundlag, idet Oticon var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen. Oticon var endvidere berettiget til at indstille leveringen af produkter til Woori, jf. den internationale købelov art. 71. Oticon havde på det tidspunkt, hvor de ikke længere ville lade Woori aflægge ordrer, udestående forfaldne tilgodehavender hos Woori, og Oticon oplyste til Woori, at de ville kunne aflægge ordrer, hvis de betalte de forfaldne udeståender. Oticon trænerede ikke introduktionen af de nye produkter Dual og Hit på det koreanske marked. De tilstræbte, at lancere produkterne så hurtigt som muligt. Der er ikke grundlag for at fastslå, at det var kutyme, at Woori kunne for tilsendt varer, når der forelå

15 misligholdelse med betalinger. Der foreligger udelukkende en kutyme, når begge parter i vist omfang føler sig forpligtet, jf. den internationale købelov art. 9. Korrespondancen mellem Woori og Oticon ved hhv. Dorte Rasmussen og Claus Horneman kan ikke tages som udtryk for, at der var en bindende praksis mellem parterne, om der blev sendt varer til Woori, når der var udestående tilgodehavender. I de tilfælde, hvor Oticon havde sendt varer til Woori trods ubetalte forfaldne fakturaer, havde dette været begrundet i særlige forhold. Woori havde videre ifølge eneforhandleraftalens pkt. 7.2 og pkt i standardvilkårene fraskrevet sig retten til at kræve erstatning for indirekte tab, herunder for mistet indtjening. Disse vilkår er sædvanlige vilkår, der ikke er grundlag for at tilsidesætte. Endvidere kan Woori ikke og har Woori ikke ved den ensidigt indhentede revisorerklæring dokumenteret at have lidt et tab. Woori kunne have købe produkter hos Oticon, hvis de udestående fakturaer var blevet betalt, og dermed kunne tabet have været undgået. Woori har gjort gældende, at sagen skal afvises som følge af princippet om litis pendens, da Seoul High Court allerede har taget stilling til Oticons påstande og anbringender i februar Seoul High Court har afsagt kendelse, hvorefter Oticon ikke var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen. Sø- og Handelsretten bør anerkende Seoul High Courts afgørelse, uanset at sagen i Korea vedrører et foreløbigt retsmiddel, jf. U Ø. I afgørelsen tages udførligt og begrundet stilling til substansen i sagen, og afgørelsen strider ikke mod ordre public. Hvis afgørelsen fra Seoul High Court ikke tillægges retskraft i Danmark, bør den i det mindste tillægges væsentlig bevismæssig værdi ved afgørelsen af sagen. Til støtte for påstanden om frifindelse over for Oticons påstande har Woori anført, at Oticon ikke var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen som følge af den mundtlige aftale, parterne indgik på mødet i USA i april 2009, og Oticons handlemåde efter dette tidspunkt samt efter indholdet af brevene fra Oticon af 27. april 2009 og 24. juni 2009 og vidneforklaringerne i sagen. Oticon kunne tidligst have opsagt eneforhandleraftalen ved udgangen af Peter Ladischensky har forklaret, at der blev givet tilsagn om, at hvis Woori nåede salgstal enheder i 2009, ville Oticon være tilfreds. Indholdet af det tilbud, der blev fremsendt ved brevet af 27. april 2009, var i store træk udtryk for den mundtlige aftale, som parterne havde indgået. Tilbuddet blev ikke accepteret fra Wooris side, fordi det

16 var Wooris opfattelse, at punktet omkring månedlige management accounts udvisende profits and loss og betingelsen om, at der skulle holdes et møde i august/september 2009 ikke stemte overens med det, som parterne havde aftalt mundtligt på mødet i USA i april. Wooris manglende underskrift på tilbuddet er ikke ensbetydende med, at der ikke var indgået en aftale om forlængelse af samarbejdet. Oticon opsagde eneforhandleraftalen på et tidspunkt, hvor der ikke var grundlag for at fastslå, om Woori kunne have opnået et salg på enheder i Der forelå ingen endelige salgstal. Oticon har ikke dokumenteret eller anskueliggjort, hvorledes Woori har handlet i strid med det aftalte. Endvidere skyldtes Wooris manglende salg, at Oticon ikke leverede de nye produkter som aftalt til Woori. Woori anmodede allerede i februar om at få tilsendt materiale omkring de nye produkter og rykkede efterfølgende herfor. Det var en forudsætning for, at Woori kunne nå det aftalte salgstal, at Woori kunne have lanceret produkterne allerede i foråret Oticon havde lanceret produkterne i andre lande, hvorfor de også burde have stillet det fornødne materiale og dokumentation til brug for registreringen af produkterne til rådighed for Woori på et tidligere tidspunkt. Woori havde kunder, der stod i kø for at få de nye produkter. I Korea ligger der en stor ferie i november og december, hvilket er ensbetydende med en øget omsætning i denne periode. Oticons forhaling af fremsendelsen af det relevante materiale og dokumentation har været et forsøg fra Oticons side på at forsinke og forstyrre Wooris registrering og dermed salg af de nye produkter, således at Woori ikke kunne nå salgsmålet for Det bør tillægges processuel skadevirkning, at Oticon ikke har oplyst, hvor stor en andel de nye produkter udgjorde af Oticons samlede salg samt værdien heraf i Det er i strid med alle loyalitets principper, hvis det fastslås, at Oticon var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen. Det følger endvidere af retspraksis, at opsigelsesvarslet ved et længere varende samarbejde, som tilfældet er her, skal være på minimum 6 måneder. Idet Oticon ikke var berettiget til at opsige eneforhandleraftalen, er Woori fortsat berettiget til at anvende Oticons navn og varemærke i overensstemmelse med eneforhandleraftalen. Woori er ikke forpligtet til at betale udestående forfaldne fakturaer til Oticon, idet Oticon har misligholdt parternes aftale, hvilket har medført, at Woori har lidt et tab, der overstiger Oticons fakturakrav. Wooris modkrav er ikke afskåret ved parternes aftale. Woori har lidt et tab på i alt EUR ,76 fordi Oticon ikke leverede de varer, som Woori bestilte

17 henholdsvis den 10. og 18. november Tabet er opgjort som et bruttotab, idet Woori havde afholdt udgifterne til f.eks. husleje og lønudgifter. Udgifternes karakter gjorde, at Woori ikke kunne undgå at afholde dem. Woori kunne endvidere ikke på baggrund af deres forpligtelser i henhold til eneforhandleraftalen sælge andre produkter og derved have begrænset sit tab. Rigtigheden af opgørelsen af tabet er bekræftet af en revisor fra et uafhængigt revisorfirma. Oticon har handlet ansvarspådragende blandt andet ved ikke at levere de bestilte varer og ved at have forsøgt ved hjælp af pression at købe Woori til en lav pris. Oticon havde over for Woori bekræftet, at betalingsfristen var blevet forlænget. Fakturaerne var således reelt ikke forfaldne til betaling, og Oticon havde været forpligtet til at levere de bestilte varer, idet bestillingerne lå inden, opsigelsen af eneforhandleraftalen havde virkning. Oticon har også medgivet, at Woori kunne bestille varer til trods for, at eneforhandleraftalen var ophørt. Der bestod mellem parterne en kutyme, hvorefter Woori kunne bestille og få leveret varer uanset, at Woori havde udestående forfaldne fakturaer. Woori havde ikke sikkerhed for, at Oticon ville levere de bestilte varer, hvis de betalte fakturaerne. Tabet var en påregnelig følge af Oticons handlinger. De almindelige erstatningsretlige betingelser er således opfyldt. Der kan i øvrigt tidligst tilkendes renter fra sagens anlæg. En rentesats på 2 % renter er meget høj, hvorfor der ikke kan tilkendes renter som anført. Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat Wooris påstand om sagens afvisning Det er ubestridt, at den omhandlede koreanske retsafgørelse angår et foreløbigt retsmiddel svarende til en afgørelse om forbud efter dansk ret. Retsafgørelsen kan allerede som følge heraf ikke være til hinder for, at nærværende retssag fremmes. Retten finder herefter ikke anledning til at tage stilling til, om retsafgørelsen har bindende virkning i Danmark, jf. retsplejelovens 223 a, eller i øvrigt skal lægges til grund ved afgørelsen af nærværende sag.

18 Wooris påstand om afvisning tages således ikke til følge. Oticons ophævelse af eneforhandleraftalen og retsvirkninger heraf Det fremgår af punkt 7.1. i eneforhandleraftalen, at aftalen kunne opsiges af en af parterne med 3 måneders skriftligt varsel til udgangen af en måned uden angivelse af særlig grund. Efter de foreliggende oplysninger, herunder den fremlagte brev- og mailkorrespondance mellem parterne i 2009 og de afgivne forklaringer, er det ikke bevist, at Oticons repræsentant på parternes møde i USA i april 2009, Peter Ladischensky, tilkendegav, at Oticon ville fraskrive sig den frie adgang til at opsige eneforhandleraftalen med 3 måneders varsel efter punkt 7.1., eller at det på anden måde er aftalt mellem parterne, at eneforhandleraftalen var uopsigelig i resten af Herefter, og da det er ubestridt, at opsigelsen af eneforhandleraftalen den 11. august 2011 skete med 3 måneders varsel, gives Oticon medhold i, at opsigelsen af aftalen er gyldig, og at aftalens ophør skal anerkendes af Woori i overensstemmelse med påstand 1. Da eneforhandleraftalen således er ophørt, gives Oticon tillige medhold i, at Woori ikke er berettiget til at anvende Oticons navn og varemærke under nogen form og skal anerkende dette i overensstemmelse med påstand 2. Efter indholdet af bestemmelserne i eneforhandleraftalens punkt 7 om aftalens ophævelse og de foreliggende oplysninger i sagen har Woori ikke økonomiske krav over for Oticon i anledning af aftalens opsigelse og ophør. Oticon gives derfor endvidere medhold i den som påstand 3 nedlagte anerkendelsespåstand. Oticons betalingskrav

19 Woori har begrundet den manglende betaling med, at Woori har et modkrav, der væsentligt overstiger betalingskravet, som følge af Oticons manglende levering af nye produkter i henhold til Wooris bestillinger af 10. og 18. november Efter de foreliggende oplysninger, herunder indholdet af eneforhandleraftalen og parternes handelspraksis, samt de afgivne forklaringer finder retten, at Oticon ikke var forpligtet til at foretage levering af yderligere produkter til Woori medio november 2011, hvor der var betydelige forfaldne og ubetalte fakturabeløb, og Oticon havde opsagt eneforhandleraftalen til udløb ultimo november 2009 og i øvrigt tillige havde væsentlige tilgodehavender hos Woori i form af lån. Herefter, og da Woori ikke har bestridt, hverken at de omhandlede varer er leveret eller opgørelsen af betalingskravet, gives Oticon medhold i betalingskravet i påstand 4. Rentekravet tages ligeledes til følge i medfør af eneforhandleraftalens pkt og de i fakturaerne angivne betalingsterminer. Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal Woori betale sagsomkostninger til Oticon. Beløbet, der omfatter udgifter til dækning af advokatbistand og godtgørelse for retsafgifter på kr., fastsættes efter sagens værdi, omfang og forløb til i alt kr. Thi kendes for ret: Woori Hearing Aid Co., Ltd. skal anerkende, at Oticon A/S opsigelse dateret den 11. august 2009, hvor Oticon A/S opsagde den mellem parterne indgåede eneforhandleraftale af den 16. august 2004, er gyldig, hvorfor aftalen lovligt blev bragt til ophør.

20 Woori Hearing Aid Co., Ltd. skal anerkende, at selskabet ikke er berettiget til at anvende Oticon A/S navn eller varemærke under nogen form i hverken Korea eller noget andet sted i verden. Woori Hearing Aid Co., Ltd. skal anerkende, at selskabet ikke har nogen økonomiske krav over for Oticon A/S. Woori Hearing Aid Co., Ltd. skal betale Oticon A/S modværdien på betalingsdagen af EUR ,62 med tillæg af rente på 2 % per måned fra den 31. marts Woori Hearing Aid Co., Ltd. skal betale kr. i sagsomkostninger til Oticon A/S. De idømte beløb skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens 8a.