News & Updates Konkurrenceret. Udvalgte danske nyheder fra 1. halvår 2012

Transkript

1 Udvalgte danske nyheder fra 1. halvår 2012

2 Udvalgte danske nyheder fra 1. halvår 2012 EU-Domstolen Selektive prisnedsættelser kunne ikke kvalificeres som misbrug alene med den begrundelse, at prisen anvendt over for en af kunderne lå på et niveau, der var lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men over de gennemsnitlige inkrementelle omkostninger. EU-Domstolen har den 27. marts 2012 i en præjudiciel afgørelse på baggrund af spørgsmål forelagt af Højesteret fastslået, at en dominerende virksomheds priser, som anvendes i forhold til visse af en konkurrents tidligere kunder, ikke kunne anses for at udgøre et misbrug i strid med EF traktatens artikel 82 (TEUF artikel 102) alene med den begrundelse, at prisen, der blev anvendt over for en af kunderne, lå på et niveau, der var lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men over de gennemsnitlige inkrementelle omkostninger. Spørgsmålene var blevet forelagt af Højesteret i forbindelse med en sag mellem Post Danmark A/S ("Post Danmark") og Konkurrencerådet, som vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt de priser, Post Danmark har anvendt i forhold til tre tidligere kunder hos en konkurrent, udgjorde et misbrug af en dominerende stilling. EU-Domstolen fastslog indledningsvis, at artikel 102 TEUF ikke tilsigter at beskytte en konkurrent, der er mindre effektiv end den dominerende virksomhed. Derefter fastslog EU-Domstolen, at artikel 102 derimod blandt andet forbyder, at en dominerende virksomhed iværksætter en prispolitik, som har en ekskluderende effekt på de konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den dominerende virksomhed, hvorved den dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. I den forbindelse henviste EU-Domstolen til sin tidligere afgørelse i AKZO (C-62/86), som bl.a. fastslog, at priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, må anses for misbrug, når de fastsættes som led i en plan om at eliminere en konkurrent. Med hensyn til Post Danmarks strategi bemærkede EU-Domstolen, at det fremgik af forelæggelsesbeslutningen, at det ikke kunne påvises, at Post Danmark havde til hensigt at eliminere den pågældende konkurrent. EU-Domstolen afviste, at den omstændighed, at en dominerende virksomhed anvendte forskellige priser i forhold til Af advokat Gitte Holtsø Af advokat Jacob Borum Af advokat Thomas Herping Nielsen Af advokatfuldmægtig Louise Tandrup Christensen forskellige kunder for varer eller tjenesteydelser med samme omkostninger (prisdiskrimination) i sig selv indikerede, at der forelå et misbrug. EU-Domstolen anførte endvidere, at Post Danmarks prispolitik ikke i sig selv kunne kvalificeres som et misbrug alene med den begrundelse, at den pris, som Post Danmark havde anvendt over for en af kunderne, lå på et niveau, der var lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men over de gennemsnitlige inkrementelle omkostninger. Domstolen tilføjede, at en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, i princippet ville have mulighed for at konkurrere med sådanne priser uden at lide uholdbare tab på langt sigt. For så vidt angår mulige følger af den førte prispolitik bemærkede EU-Domstolen, "at det fremgår af de sagsakter, som foreligger for Domstolen, at Forbruger-Kontakt har kunnet opretholde sit distributionsnetværk på trods af den mistede postmængde fra de tre omhandlede kunder, og at selskabet i 2007 atter overtog Coops og sidenhen tillige Spars forsendelser". Endelig påpegede EU-Domstolen, at i det tilfælde Højesteret måtte komme frem til, at Post Danmarks adfærd havde en konkurrencebegrænsende virkning, har Post Danmark

3 stadigvæk mulighed for at godtgøre, enten at dens adfærd er objektivt nødvendig, eller at den eliminerende virkning kan opvejes, endog overvindes, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne. På baggrund af EU-Domstolens besvarelse er det nu op til Højesteret at træffe afgørelse i sagen og vurdere, hvorvidt der foreligger et misbrug. Højesteret Royaltybestemmelsen i aftale mellem Lise Aagaard og Pandora var ikke i strid med konkurrencereglerne Højesteret har den 28. juni 2012 fastslået, at en aftale mellem Lise Aagaard Copenhagen A/S ("LAC") og Pandora Production Co. Ltd ("Pandora") om betaling af royalties for salg af visse smykkeprodukter ikke var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Højesteret omgjorde dermed Søog Handelsrettens dom i samme sag. Genstanden for sagen var en aftale, som de to smykkefirmaer LAC og Pandora indgik i Ifølge aftalen skulle LAC hjælpe Pandora til hurtigt og effektivt at begynde en produktion af glasperler til Pandora armbånd. LAC skulle ifølge aftalen blandt andet hvert år designe en kollektion af glasperler til Pandora, yde produktmæssig og teknisk assistance, stille et værktøj til brug for isætning af sølvforing, som LAC havde udviklet, til rådighed for Pandora, samt udarbejde produktionsinstruktioner og oplære produktionspersonale. Som betaling skulle Pandora løbende betale royalty til LAC med 12,5% af "Pandoras samlede nettoomsætning af glasperler, uanset om de er designet af LAC eller andre". Efter uenighed mellem parterne anlagde Pandora sag mod LAC ved Sø- og Handelsretten med påstand om, at LAC skulle anerkende, at bestemmelsen om, at Pandora skulle betale royalty til LAC for salg af glasperler designet af andre end LAC, var ugyldig. Sagen blev først vurderet af Sø- og Handelsretten, der i sin dom indledningsvis fandt, at aftalen ikke var omfattet af gruppefritagelsen for teknologioverførselsaftaler, men at principperne i denne kunne anvendes ved vurderingen af, om aftalen havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. uanset om glasperlerne var designet af LAC eller en anden, måtte royaltybestemmelsen anses for en hardcore-begrænsning, der som udgangspunkt måtte antages at have til formål at begrænse konkurrencen, uanset parternes forklaringer om formålet med aftalen. Sø- og Handelsretten fandt derfor, at royalty-bestemmelsen var i strid med forbuddet imod konkurrencebegrænsende aftaler og dermed ikke kunne gøres gældende i forhold til salg af glasperler designet af andre end LAC. Højesteret fandt i lighed med Sø- og Handelsretten, at principperne i gruppefritagelsen for teknologioverførselsaftaler kunne anvendes. Højesteret henviste herefter til punkt 81 i Kommissionens retningslinjer for vurderingen af teknologioverførselsaftaler, hvoraf det fremgår, at aftaler mellem konkurrenter, hvorved der beregnes royalty på basis af det samlede salg af produkter, hvad enten den overførte teknologi benyttes eller ej, i almindelighed har til formål at begrænse konkurrencen. Herefter henviste Højesteret til retningslinjernes punkt 3, hvorefter principperne fastsat i retningslinjerne skal anvendes i overensstemmelse med de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag. På baggrund af sagens konkrete omstændigheder fandt Højesteret, at det ikke med tilstrækkelig klarhed fremgik af parternes royaltyaftale, at den havde til formål at begrænse konkurrencen. Højesteret lagde i denne forbindelse blandt andet vægt på følgende: (i) At aftalen indebar, at Pandora hurtigt og effektivt kunne komme i gang med at producere glasperler i konkurrence med blandt andet LAC (ii) At royaltybestemmelsen tog højde for fremtidige tvister mellem parterne om kopiering, idet ordningen sikrede LAC betaling, hvad enten glasperlerne solgt af Pandora var designet af LAC eller en anden (iii) At royaltybetalingen kun udgjorde en meget lille del af de faktorer, som indgik i fastsættelsen af prisen for en glasperle Da det endvidere ikke var belyst, om aftalen i praksis havde haft konkurrencebegrænsende virkninger, fandt Højesteret derfor, at royalty-bestemmelsen ikke var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og derfor kunne gøres gældende i sin helhed. Ud fra disse principper fandt Sø- og Handelsretten, at idet royalty-bestemmelsen indebar, at LAC skulle have royalty,

4 Sø- og Handelsretten Konkurrencerådets afgørelse om Viasats distributionsvilkår opretholdt Sø- og Handelsretten har den 6. januar 2012 opretholdt Konkurrencerådets påbud over for Viasat Broadcasting UK Ltd. ("Viasat"), der pålagde Viasat at ophøre med brugen af visse distributionsvilkår. Konkurrencerådet traf den 30. september 2009 afgørelse i sagen og gav Viasat et påbud om at ophøre med at gøre levering af Viasats tv-kanaler betinget af en bestemt placering i kabelpakkerne. Denne afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet den 8. juni Viasat indbragte herefter sagen for domstolene. Viasats distributionsvilkår indeholdt et placerings- og et minimumspenetrationsvilkår. Placeringsvilkåret foreskrev, at en distributør kun måtte distribuere Viasats kanaler TV3 og TV3+, hvis disse tv-kanaler blev placeret i den første programpakke, som indeholdt andet end ikke-kommercielle tv-kanaler. Minimumspenetrationsvilkåret foreskrev, at TV3 og TV3+ skulle distribueres til mindst 75 pct. af de husstande, som var tilsluttet programfordelings-anlægget. Sø- og Handelsretten fandt, at vilkårene havde samme effekt, nemlig at Viasats programmer TV3 og TV3+ skulle placeres i mellempakken, og at vilkårene afskar distributørerne fra at sammensætte deres programpakker alene ud fra de tilsluttede husstandes interesser og ønsker. Sø- og Handelsretten fandt derfor, at vilkårene havde til formål at give Viasats egne betalingskanaler TV3 og TV3+ større udbredelse og derigennem skaffe Viasat større abonnements- og annonceindtægter, end Viasat ville opnå uden disse vilkår, samt at dette skete på bekostning af andre konkurrerende betalingskanaler, som af tekniske og økonomiske grunde ikke kunne få den plads i mellempakken, som TV3 og TV3+ får alene som følge af vilkåret. Landsretterne Byretsdom om miljølaboratoriers kartelaftale stadfæstet Østre Landsret har den 4. april 2012 stadfæstet en dom fra Retten i Glostrup, ifølge hvilken to miljølaboratorier samt deres direktører blev idømt bøder for tilbudskoordinering i forbindelse med udbud om laboratorieundersøgelser. I forbindelse med et udbud fra to miljøcentre indgik to miljølaboratorier i marts 2007 en aftale om priskoordinering, der i sin endelige udformning mundede ud i en reel deling af markedet, idet det ene miljølaboratorium alene bød på det ene miljøcenters udbud, mens det andet miljølaboratorium alene bød på det andet miljøcenters udbud. Retten i Glostrup afsagde den 25. marts 2011 dom i sagen og idømte miljølaboratorierne en bøde på kr hver for priskoordinering. Endvidere blev virksomhedernes direktører hver især idømt en bøde på kr Dommen blev derefter anket af anklagemyndigheden med påstand om skærpelse. Østre Landsret fandt det bevist, at de to direktører på vegne af de to miljølaboratorier havde indgået en aftale i strid med konkurrencelovens 6, stk. 1. Landsretten lagde herefter til grund, at virksomhederne var omfattet af konkurrencelovens bagatelregel. Eftersom aftalen vedrørte deling af budgivningen, fandt Landsretten dog, at bagatelreglen ikke fandt anvendelse på den foreliggende aftale. Under hensyn til forseelsens grovhed samt varighed - og for de tiltalte direktører ligeledes henset til deres andel i lovovertrædelsen - fandtes den af byretten fastsatte straf passende. På den baggrund stadfæstede Landsretten byretsdommen. Sø- og Handelsretten fandt på denne baggrund, at de omhandlede vilkår efter deres indhold måtte anses for at have til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen. Med dommen fra Sø- og Handelsretten er Konkurrencerådets påbud blevet opretholdt, hvorfor Viasat ikke kan genindføre de to vilkår. Sø- og Handelsrettens dom er efter det oplyste blevet anket til Højesteret.

5 Bøde nedsat i sag om begrænsning af konkurrencen i relation til videresalgspriser på designmøbler Østre Landsret har den 17. januar 2012 fastslået, at Erik Jørgensen Møbelfabrik A/S ("EJM") samt 2 af virksomhedens medarbejdere har overtrådt konkurrencelovens 6, stk. 1, ved at forsøge at begrænse konkurrencen i relation til deres forhandleres videresalgspriser. Landsretten fastsatte en bøde på kr til EJM og på kr til hver af de tiltalte medarbejdere. I april 2008 foretog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en uanmeldt kontrolundersøgelse (et såkaldt "dawn raid") hos møbelproducenten EJM og fandt en række dokumenter og s, der indikerede, at EJM havde forsøgt at fastsætte bindende videresalgspriser over for virksomhedens forhandlere. EJM blev anmeldt til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK), som i november 2010 rejste tiltale mod virksomheden. Retten i Svendborg fandt i dom af 18. maj 2011, at EJM samt tre af virksomhedens ansatte havde overtrådt konkurrenceloven. Retten idømte EJM en bøde på kr , imens de tre medarbejdere hver især blev idømt bøder på kr Østre Landsret fandt det godtgjort, at EJM havde udsendt skrivelser vedrørende forhandlernes kommunikation af videresalgspriser, som havde til formål at begrænse konkurrencen i relation til forhandlernes videresalgspriser. Østre Landsret henviste blandt andet til et brev, hvori EJM opfordrede forhandlere og samarbejdspartnere til " udelukkende at prismærke, skilte og evt. annoncere med vores vejledende udsalgspriser". Om baggrunden for opfordringen anførtes det i brevet blandt andet, at "Vore stole-ikoner, Oxchair og Corona, har været hårdt plaget under det forgangne udsalg, og det vil vi forsøge at sætte en stopper for fremover." Landsretten fandt det dog ikke godtgjort, at EJM havde stillet krav om, at deres vejledende videresalgspriser blev overholdt som bindende mindstepriser. Landsretten nedsatte den af byretten fastsatte bøde til EJM fra kr til kr , men fastholdt, at der var tale om en alvorlig overtrædelse, idet formålet var at begrænse konkurrencen i relation til forhandlernes videresalgspriser. Landsretten nedsatte ligeledes bøderne til de 2 medarbejdere fra kr til kr Byrettens dom i sagen er også omtalt i vores News & Updates -, nr. 3, Konkurrenceankenævnet Hellers Yachtværft har fuld tilbagebetalingspligt i forbindelse med leje af kommunale lokaler under markedsværdi Konkurrenceankenævnet har i en kendelse af 13. januar 2012 stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse, som fastslog, at Hellers Yachtværft havde fuld tilbagebetalingspligt af det beløb, som Hellers Yachtværft uberettiget har oppebåret som følge af i en årrække at have lejet lokaler af Tårnby Kommune til en leje, der lå under markedslejen. I marts 2004 udlejede Tårnby Kommune et lokale i Kastrup Lystbådhavn til Hellers Yachtværft. Lejebetalingen var aftalt således, at den i perioden steg med kr om året. Fra og med 1. januar 2009 blev lejen årligt reguleret med 3 procent. På baggrund af en henvendelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyste Tårnby Kommune, at det var kommunens opfattelse, at der blev betalt en rimelig leje, som ikke kunne anses for at være konkurrenceforvridende. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indhentede en uafhængig vurdering, som fastslog, at den opkrævede leje lå under markedslejen for det pågældende lejemål. Vurderingsmanden vurderede dog samtidig, at den estimerede markedsleje var behæftet med en skønsmargin på +/- 15 procent. Ved Konkurrencerådets fornyede behandling af sagen kom Rådet frem til, at Hellers Yachtværft skulle tilbagebetale kr ,24, svarende til den forskel der var i den reelle markedsleje i forhold til den faktiske betalte leje inklusive renter. Rådet fandt på baggrund af Konkurrenceankenævnets kendelse samt praksis fra Kommissionen og EU-Domstolen, at Hellers Yachtværft skulle betale hele den konkurrenceforvridende støtte tilbage. Denne afgørelse blev indbragt for Konkurrenceankenævnet, da Hellers Yachtværft ikke var enig i, at der var tale om ulovlig støtte, og da det tilbagebetalingspligtige beløb, efter deres opfattelse, var sat for højt. Konkurrenceankenævnet fandt det godtgjort, at Hellers Yachtværft havde modtaget ulovlig støtte i form af for lavt sat husleje. Med hensyn til størrelsen på det beløb som skulle tilbagebetales, fandt Konkurrenceankenævnet, at der ikke var tilvejebragt fornødent grundlag for at kunne tilsidesætte Konkurrencerådets skøn. Konkurrenceankenævnet fandt, at Rådet ved på den ene side at fastsætte fuld tilbagebeta-

6 lingspligt og på den anden side at tage udgangspunkt i den lavest anslåede markedsleje på tilstrækkelig vis havde balanceret hensynene til, at det tilbagebetalingspligtige beløb skulle være egnet til at sikre lige konkurrencevilkår og effektiv håndhævelse af de konkurrenceretlige regler over for Hellers Yachtværft ApS' gode tro og det forhold, at Hellers Yachtvært ApS havde indrettet sin forretning i forventning om, at lejen var korrekt fastsat. Konkurrencerådets afgørelse er ligeledes omtalt i vores " - News & Updates" nr. 3, en kontrolundersøgelse hos blandt andet Ritzaus og blev i forlængelse heraf opmærksom på to forhold: En aftale mellem Ritzaus og selskabets ejere om en pligt for disse til at aftage Ritzaus generelle nyhedstjeneste En aftale mellem Ritzaus og MetroXpress Danmark A/S ("MetroXpress") om levering af nyhedstjeneste til MetroXpress indtil udgangen af 2013 Aftalen med ejerne om en købsforpligtelse kunne efter Styrelsens umiddelbare vurdering have været konkurrencebegrænsende, jf. konkurrencelovens 6, som følge af at en stor del af de danske virksomheder, som modtager nyhedstjeneste, i aftalens løbetid var interessenter i og således bundet til Ritzaus, og at aftalen derfor kunne have gjort det vanskeligt for andre aktuelle eller potentielle leverandører at trænge ind på markedet for nyhedstjeneste. Det var Styrelsens umiddelbare vurdering, at Ritzaus havde en dominerende stilling på markedet for nyhedstjenester. Yderligere var det Styrelsens umiddelbare vurdering, at Ritzaus ved aftalen med MetroXpress om levering af nyhedstjenester til 2013 kunne have misbrugt denne dominerende stilling i strid med konkurrencelovens 11. Styrelsen fremhævede i den forbindelse, at aftalen ved at binde en af de få virksomheder på downstream markedet for nyheder, der modtager nyhedstjeneste, og som ikke var en del af ejerkredsen i Ritzaus, potentielt gjorde det vanskeligt for aktuelle eller potentielle konkurrenter at trænge ind på markedet. Konkurrencerådet Ritzaus Bureau har afgivet tilsagn om at ændre muligt markedsafskærmende aftalevilkår Konkurrencerådet har den 27. juni 2012 gjort to tilsagn bindende, som nyhedsbureauet Ritzau på baggrund af drøftelser med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har afgivet om at ændre vilkår for køb af nyhedstjenester i to aftaleforhold. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretog på baggrund af en henvendelse fra Nyhedsbureauet Newspaq A/S i maj Styrelsen foretog dog ikke en endelig vurdering af, hvorvidt de to aftaler var i strid med konkurrencelovens 6 og/eller 11, idet sagen blev afsluttet med to tilsagn fra Ritzaus, hvorefter Ritzaus for en 5-årig periode forpligtede sig til: At ophæve enhver pligt for sine ejere til at aftage dansksprogede nyheder fra Ritzaus som betingelse for at være ejer af selskabet samt til ikke at pålægge sine ejere en sådan pligt i tilsagnenes løbetid At meddele MetroXpress at aftalen om levering af nyhedstjeneste til enhver tid kan opsiges med 12 måneders varsel, uden at dette udløser særskilt betaling

7 KMD's salgsstrategi over for 4 kommuner var ikke i strid med konkurrenceloven Konkurrencerådet har fastslået, at KMD A/S ("KMD") ikke har misbrugt en dominerende stilling på markedet for salg af lønsystemer til kommuner og regioner i Danmark ved at tilskynde 4 kommuner til at undlade at sende it-kontrakter i udbud. Konkurrencerådet har den 28. marts 2012 fastslået, at KMD ikke har udøvet misbrug i strid med Konkurrencelovens 11 eller TEUF artikel 102 ved at forfølge en strategi, der sigtede mod at få kommuner til at indgå it-kontakter med KMD, uden at kommunerne afholdt et forudgående udbud. Sagen startede i forbindelse med en klage, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen modtog over KMD's adfærd ved salg af it-systemer til kommunerne. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fandt ved en kontrolundersøgelse hos KMD en række dokumenter, der beskrev, hvordan medarbejdere hos KMD ved hjælp af forskellige økonomiske incitamenter, herunder rabatter og fastprisaftaler, havde overbevist kommunerne om, at de skulle undlade at afholde udbud og i stedet indgå kontrakt med KMD. Da de individuelle kontrakter, KMD indgik med disse kommuner, havde en værdi, der oversteg kr.1,5 mio., burde de have været udbudt. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderede umiddelbart, at KMD indtog en dominerende stilling, men tog ikke endelig stilling hertil. Konkurrencerådet påpegede, at det alene er kommunerne, der har ansvaret for at overholde udbudsreglerne, lige som det alene er kommunerne, der kan sanktioneres for ikke at have overholdt reglerne. Rådet bemærkede ligeledes, at der intet usædvanligt er i, at en virksomhed har som strategi at forsøge at påvirke køberne til at købe flest mulige af virksomhedens produkter, og at dette i sig selv ikke kan anses som en strategi om at eliminere konkurrencen. Da KMD ikke havde udelukket kommunerne fra at overholde udbudsreglerne, kunne de manglende udbud ikke tilskrives KMD. Konkurrencerådet fandt derfor, at KMD's strategi om at tilskynde kommunerne til at indgå kontrakter om itløsninger med KMD, uden at dette havde været i udbud, ikke i sig selv udgjorde misbrug af en dominerende stilling efter konkurrencelovens 11 eller TEUF artikel 102. Telia og Telenor må samarbejde om Radio Access Netværk aktiviteter Konkurrencerådet har den 29. februar 2012 godkendt Telias og Telenors samarbejde om Radio Access Netværk (RAN)) under betingelse af fem tilsagn. Sagen drejer sig om samarbejdet mellem Telia og Telenor om samling af deres RAN i et nyt fælles joint venture selskab. Samarbejdet omfatter ikke de to selskabers corenetværk. Parterne vil fortsat være uafhængige udbydere på engros- og detailmarkedet for mobiltelefoni og mobilt bredbånd, og der vil således ikke blive færre udbydere på disse markeder. Derimod vil antallet af RAN i Danmark blive reduceret fra fire til tre tilhørende henholdsvis Telia/Telenor, TDC og Hi3G. Konkurrencerådet har tilladt samarbejdet på betingelse af følgende fem tilsagn afgivet af Telia og Telenor:

8 At Telia og Telenor skal sælge eller udleje plads på overflødige master At Telia og Telenor er forpligtede til at levere mobiltelefoni og mobilt bredbånd til teleselskaber uden eget mobilnetværk på markedsmæssige og sædvanlige vilkår At bestyrelsesmedlemmer og ansatte i joint venture selskabet ikke må udveksle konkurrencefølsomme oplysninger At Telia og Telenor kun må byde på nye frekvenslicenser gennem joint venture selskabet At Telias og Telenors afregning over for joint venture selskabet skal afspejle de faktiske omkostninger Ejendomsmæglere bag boligportalen Boligsiden.dk har ulovligt boykottet Boliga.dk Konkurrencerådet har fastslået, at en række ejendomsmæglere bag Boligsiden.dk har overtrådt konkurrenceloven ved at nægte Boliga.dk at vise billeder af de boliger, som de havde til salg. Ifølge Konkurrencerådet var Boliga.dk den eneste væsentlige og jævnbyrdige konkurrent til ejendomsmæglerbranchens egen boligsøgeportal, Boligsiden.dk. Konkurrencerådet fremhævede yderligere, at Boliga.dk siden sin indtræden på markedet i 2007 løbende havde taget initiativ til at offentliggøre en række data (som for eksempel liggetider, prisudvikling og endelige salgspriser), som ikke tidligere var offentligt tilgængelige, og dermed havde skabt en gennemsigtighed omkring bolighandel, som en stor del af ejendomsmæglerbranchen ikke umiddelbart havde fundet rimelig og ønskværdig. Ejendomsmæglerbranchen havde derfor, i følge Konkurrencerådet, forsøgt sig med forskellige initiativer for at undgå denne øgede gennemsigtighed, herunder at opfordre sine medlemmer til ikke at stille billeder af boliger til rådighed for Boliga.dk. samt en række ejendomsmæglerkæder havde overtrådt konkurrencelovens 6 ved at nægte Boliga.dk at vise billeder af de boliger, som de havde til salg. Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet Danish Agro A.m.b.A. har accepteret en bøde for ikke at korrigere ukorrekte oplysninger i en fusionssag Grovvareselskabet Danish Agro A.m.b.A. har accepteret at betale en bøde på kr for forsætligt eller groft uagtsomt at have undladt at korrigere oplysninger, som Danish Agro vidste, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde lagt til grund i forbindelse med en fusionssag. Den 25. januar 2010 godkendte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Danish Agro A.m.b.A. s ("Danish Agro") overtagelse af S.A.B. A.m.b.A. Landbrugets Andel ("SAB"). Danish Agro modtog allerede den 20. januar et udkast til afgørelse, hvoraf det fremgik, at det lå til grund for godkendelsen, at grovvareselskabet Aarhusegnens Andel A.m.b.A. ("AAA") var en tilbageværende og konkurrencedygtig spiller på grovvaremarkedet. Senere på dagen den 25. januar 2010 modtog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen imidlertid en anmeldelse af en rammeaftale dateret den 13. januar 2010 mellem AAA og et konsortium bestående af Danish Agro og DLG, hvoraf det fremgik, at Danish Agro og DLG skulle overtage og efterfølgende opsplitte AAA's aktiviteter. Baggrunden herfor var, at AAA var nødlidende og stod over for en konkurs. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen trak herefter godkendelsen tilbage den 1. februar 2010, idet den byggede på forkerte oplysninger. Danish Agro har den 9. januar 2012 accepteret en bøde på kr for at have overtrådt konkurrencelovens 23, stk. 1, nr. 12, ved at undlade at oplyse Konkurrencestyrelsen om, at AAA var nødlidende og stod over for en konkurs. Resultatet var ifølge Konkurrencerådet, at Boliga.dk blev mindre attraktiv at søge på for potentielle boligkøbere, fordi de blev frataget muligheden for at danne sig et nemt og hurtigt overblik over, hvilke typer boliger der var til salg. Konkurrencerådet fandt på den baggrund i en afgørelse den 25. januar 2012, at Dansk Ejendomsmæglerforening

9 Klagenævnet for Udbud Standstill-perioden og retsvirkningen "uden virkning" Klagenævnet for Udbud har den 6. marts 2012 afsagt en kendelse angående fortolkningen af, hvornår en offentlig kontrakt kan/skal erklæres for uden virkning. Når Klagenævnet annullerer en beslutning om at indgå en kontrakt, og den ordregivende myndighed derefter træffer en ny tildelingsbeslutning, skal den ordregivende myndighed afvente en ny standstill-periodes udløb - 10 dage regnet fra dagen efter tilbudsgiverne er blevet underrettet om den nye tildelingsbeslutning - før kontrakten indgås. En kontrakt kan eller skal ifølge henholdsvis 16 og 17 i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. ("håndhævelsesloven") erklæres for uden virkning i en række tilfælde, herunder hvis kontrakten ikke har været i udbud, eller hvis kontrakten er indgået i standstill-perioden, eller på et tidspunkt hvor en klage over udbuddet er tillagt opsættende virkning. Hvis en kontrakt erklæres for uden virkning, udsteder Klagenævnet for Udbud påbud om, at ordregiveren skal bringe kontrakten til ophør. Klagenævnet konstaterede i en kendelse af 9. januar 2012, at Skive Kommune havde begået en overtrædelse af udbudsreglerne ved blandt andet at anvende en relativ prismodel, der ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og Klagenævnet annullerede derfor Skive Kommunes tildelingsbeslutning af 24. juni Skive Kommune meddelte imidlertid den 9. februar 2012, at man agtede at indgå kontrakt "i henhold til den oprindeligt trufne tildelingsbeslutning". Kontrakten blev indgået den 1. marts 2012, og RenoNorden A/S indbragte den 13. februar 2012 på ny sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet fandt, at siden den oprindelige tildelingsbeslutning var annulleret, kunne den ikke danne grundlag for tildeling, og derfor var meddelelsen af 9. februar 2012 at anse som en ny tildelingsbeslutning. Skive Kommune var derfor i henhold til håndhævelseslovens 3, stk.1, forpligtet til at afvente en standstill-periode på 10 kalenderdage efter den 9. februar. Klagen blev indgivet den 13. februar, dvs. i standstill-perioden, og var således automatisk tillagt (midlertidig) opsættende virkning i medfør af håndhævelseslovens 12, stk. 2. Kommunen skulle derfor have ventet med at indgå kontrakt, indtil Klagenævnet havde taget stilling til, om klagen skulle tillægges (permanent) opsættende virkning. Da kontrakten blev indgået den 1. marts, blev den således indgået i en periode, hvor en klage var tillagt (midlertidig) opsættende virkning, og da kommunens overtrædelse genanvendelse af en prismodel der var blevet erklæret for uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige udbud var egnet til at påvirke udbuddets udfald, erklærede Klagenævnet kontrakten for uden virkning i henhold til håndhævelseslovens 16, stk. 1, og 17, stk. 1, nr. 2, og påbød Skive Kommune at bringe kontrakten til ophør inden for en uge. Både ordregivere og tilbudsgivere bør således være opmærksomme på, at en beslutning om at indgå en kontrakt, der meddeles tilbudsgiverne, efter at en oprindelig tildelingsbeslutning er blevet annulleret af Klagenævnet, er en ny tildelingsbeslutning. Kontraktindgåelse skal afvente en ny standstill-periodes udløb og - i tilfælde af en klage i denne periode - Klagenævnets afgørelse om opsættende virkning. Maja Consulting S.M.B.A. mod VisitNordsjælland F.M.B.A. Klagenævnet for Udbud har i en kendelse af 30. januar 2012 fastslået, at der ikke er krav om skarp adskillelse imellem udvælgelses- og tildelingskriterier ved tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II, og at VisitNordsjælland F.M.B.A. derfor ikke overtrådte tilbudsloven ved at anvende "Referencer fra tilsvarende opgaver" som tildelingskriterium ved en sådan procedure. Den 1. august 2011 indledte VisitNordsjælland F.M.B.A. ("VN") en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II. Af annoncen for proceduren fremgik det blandt andet, at kontrakten ville blive tildelt ud fra fire tildelingskriterier, herunder "Referencer fra tilsvarende opgaver". Et antal virksomheder afgav tilbud på kontrakten, og den 4. oktober 2011 meddelte VN tilbudsgiverne, at VN havde besluttet at tildele kontrakten til House of IT A/S. Den 17. oktober 2011 indgav Maja Consulting S.M.B.A. ("Maja"), en af de forbigåede tilbudsgivere, klage over proceduren til Klagenævnet for Udbud. I klagen nedlagde Maja påstand om, at tildelingsbeslutningen skulle annulleres, da VN havde overtrådt tilbudsloven og det udbudsretlige gennemsigtighedsprincip blandt andet ved at anvende "Referencer fra tilsvarende opgaver" som tildelingskriterium, selvom dette angår tilbudsgivernes evne til at udføre kontrakten og ikke kvaliteten af den tilbudte ydelse. Klagenævnet frifandt VN. I sin kendelse udtalte Klagenævnet, at ordregivers skøn i forhold til udformning af tilde-

10 lingskriterier ved procedurer under tilbudslovens afsnit II er friere end ved procedurer under tilbudslovens afsnit I eller udbudsdirektivet. Dette indebærer ifølge Klagenævnet blandt andet, at der ved sådanne procedurer ikke er krav om, at der skal være skarp adskillelse imellem udvælgelsesog tildelingskriterier, og at det derfor ikke er udelukket at anvende tildelingskriterier, der angår tilbudsgivernes generelle egnethed. Klagenævnet fandt derfor, at VN ikke havde overtrådt tilbudsloven eller gennemsigtighedsprincippet.

11 Kontakt Christian Karhula Lauridsen advokat, partner Gitte Holtsø advokat, partner Bo Vesterdorf Senior Consultant Jacob Borum associeret partner Mogens Aarestrup Vind senioradvokat Martin Andreas Gravengaard advokat Thomas Herping Nielsen advokat Christopher Kjølby Jensen advokat Daniel Barry advokat Rie Paving Mortensen økonom De ovennævnte kan også kontaktes på telefon Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.

12 Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem en fokuseret og proaktiv rådgivning og konstant udvikling af vores kompetencer. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. ISSN: