Konkurrenceret og teknologioverførsel

Transkript

1 Konkurrenceret og teknologioverførsel en ny olympisk disciplin? Interview med juraprofessor Palle Bo Madsen og advokat Christian Karhula Lauridsen

2 KOntakt Det Nationale Netværk for Teknologioverførsel Danmarks Tekniske Universitet Bygning 101A AFI, Stednr Kgs. Lyngby Netværkskoordinator Rune Heiberg Hansen Kolofon 2 Titel: Konkurrenceret og teknologioverførsel Copyright: Det Nationale Netværk for Teknologioverførsel Udgiver: Det Nationale Netværk for Teknologioverførsel Danmarks Tekniske Universitet Bygning 101A AFI, Stednr Kgs. Lyngby Redaktion: Allan Loft Aarhus Universitet Else T. Meyer Aarhus Universitet Lars Engelstoft Syddansk Universitet Lone Wichmann Syddansk Universitet Rådgiver: Advokat Mikkel Vittrup Plesner advokatfirma Amerika Plads København Ø ISBN: Layout: Basicly Tryk: PrintDivision A/S URL: konkurrenceret-og-teknologioverfoersel/ Version: 1.0 Versionsdato: Antal: 300

3 Guld, sølv og bronze. Selvkontrol, catch-22 og sorte lister. Gruppefritagelser, markedsandelstærskler, hardcore-begrænsninger. Begreberne er mange og mangeartede, når man dykker ned i de konkurrenceretlige regler, der gælder i Europa. Ikke mindst når det gælder aftaler om udnyttelser af forskningsresultater. Vi har sammen med Juraprofessor Palle Bo Madsen og advokat Christian Karhula Lauridsen set nærmere på visse konkurrenceretlige aspekter inden for aftaler om forskning og udvikling og teknologioverførsler. 3 Juraprofessor Palle Bo Madsen Advokat Christian Karhula Lauridsen

4 Markant anderledes - Virksomhederne skal kontrollere sig selv! Sådan lyder svaret fra professor Palle Bo Madsen, Juridisk Institut, Aarhus Universitet. Vi har netop stillet ham spørgsmålet om, hvad der markant er blevet anderledes som følge af den seneste ændring af reglerne for EF-traktatens (nu traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde) konkurrenceretlige bestemmelser om forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling (hhv. artikel 101 og 102 (tidligere artikel 81 og 82)). Juraprofessor Palle Bo Madsen: - Fra 2004 skal europæiske virksomheder, og dermed også danske, selv indestå for, at de aftaler om forskning og udvikling og licenser, de indgår, er lovlige set med konkurrenceretlige briller. Virksomhederne skal altså i princippet selv vurdere og selv tage ansvaret for, at de ikke overtræder konkurrencelovgivningen - uanset om der er udstedt en såkaldt gruppefritagelse på området eller ej. Det lyder da ikke så opsigtsvækkende - altså at parterne selv skal tage ansvar for ikke at aftale noget ulovligt? Juraprofessor Palle Bo Madsen 4 - Det er i hvert fald en markant forskel i forhold til de tidligere regler. Op til 2004 kunne virksomhederne søge om fritagelse for de omtalte forbud. Fik man på baggrund af en konkret anmodning meddelt en fritagelse, så vidste man jo, hvor man stod. Anmeldelsespligten i EU-konkurrenceretten blev imidlertid afskaffet ved forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002, som med virkning fra 1. maj 2004 på flere punkter ændrede håndhævelsen af artiklerne 81 og 82 (nu artikel 101 og 102). En aftale, der er omfattet af artiklernes undtagelsesbestemmelser, er herefter umiddelbart lovlig, og det kræves ikke længere, at Kommissionen individuelt giver fritagelse, hvor forholdet ikke er omfattet af en gruppefritagelse. Til gengæld skal virksomhederne altså selv vurdere, om en given aftale er lovlig både efter EU-traktatens artikel 81 og 82 (nu artikel 101 og 102). Og det er med risiko for bødestraf, hvis der skønnes forkert. De tidligere negativattester er afskaffet i EUkonkurrenceretten. Kommissionen vil dog på visse betingelser yde uformel vejledning, hvis det ønskes. Det sker i form af såkaldte vejledningsskrivelser.

5 Han relaterer også dette i forhold til den danske lovgivning: Juraprofessor Palle Bo Madsen: - Tilsvarende er den obligatoriske anmeldelsespligt blevet afskaffet i den danske konkurrencelov med virkning fra 1. februar 2005, men her er der fortsat mulighed for efter konkurrenceloven at få konkurrencemyndigheden til at tage stilling til, om en aftale eller adfærd er - eller ikke er - omfattet af forbuddene svarende til de negativattester, der fandtes i det gamle EU-system. Ligeledes er det muligt at få konkurrencemyndigheden til at tage stilling til, om en given virksomhed overhovedet indtager en dominerende stilling og dermed risikerer at krænke en af konkurrencelovens grundsætninger. Hermed har man fra dansk side søgt at imødegå de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved at pålægge virksomhederne selv at vurdere forholdene. Advokat Christian Karhula Lauridsen fra advokatfirmaet Plesner, der har konkurrenceretten som et af sine ekspertområder, kommenterer: - Det er rigtigt nok. Men denne mulighed er dog behæftet med væsentlige ulemper og synes ikke i praksis at have noget større anvendelsesområde. 5 Juraprofessor Palle Bo Madsen: - Ja, men som jeg nævnte, har man altså fra lovgivers side i en vis grad forsøgt at tage hensyn til retssikkerheden, dvs. hensynet til at mindske usikkerheden i virksomhedernes egen vurdering, men principielt og som udgangspunkt er det virksomhedernes egen risiko, hvis de vælger at gå lige til grænsen - og så tager fejl af grænsen. - Det er rigtigt.

6 Risk Management Han tilføjer og anlægger følgende anskuelse: - Det betyder for mig at se, at virksomhederne i denne situation må foretage en risk management vurdering. Ikke sådan at forstå, at de skal kalkulere med muligheden for at blive taget i at snyde på vægten, lad os lige se bort fra sådan en odiøs adfærd. Nej, risk management betragtningerne kommer alligevel ind, fordi virksomhederne må tage højde for den situation, at myndighederne er uenige i de ellers oprigtige vurderinger, virksomhederne har foretaget. Stillingtagen til så fine begreber som markedsandelstærskler og hardcorebegrænsninger er tunge at danse med i hverdagen, og bør nok overlades til specialister. Derfor har jeg udarbejdet et juridisk værktøj bestående af tre analysemodeller til såvel anvendelsen af gruppefritagelsesforordningerne for forsknings- og udviklingsaftaler, som til gruppefritagelsesforordningerne for teknologioverførselsaftaler. Jeg har kaldt værktøjet henholdsvis Guld- sølv- og bronzemodellerne. Analysemodellerne stiger i intensitet og dermed i sikkerhed fra bronze over sølv til guld. Guld er således den fulde analyse. 6 Det lyder lidt som OL! Er det fordi det er en krævende disciplin, det her? - Ha ha. Det kan man godt sige. Det er ikke noget, man kommer sovende til. Juraen er indviklet, og der kan gå megen taktik i virksomhedernes ageren hinanden imellem, så jeg tror bestemt ikke, jeg underdriver beskrivelsen af regelsættet inden for konkurrenceretten, når jeg siger, det er såvel fyldigt som uhyggeligt komplekst. Blandt andet derfor slår jeg også syv kors for mig og understreger i noterne til mit modelsystem, at på trods af, at jeg får pindet hovedreglerne ud i punktopstillinger og diagrammer, så skal virksomhederne nok ikke blot støtte sig på notatet, men sideløbende søge juridisk rådgivning på det her område, når de begiver sig ind i aftaler om udnyttelse af forskningsbaserede resultater. Alle de her betragtninger gælder de kun private virksomheder? Hvad med universiteter?

7 Juraprofessor Palle Bo Madsen: - Generelt gælder, at også det offentlige, herunder universiteter, skal overholde konkurrencereglerne, når de begiver sig ud på et marked i aktuel eller potentiel konkurrence med andre, herunder med private virksomheder. Licensaftaler eller aftaler om right of first refusal, som et universitet er part i, skal grundlæggende behandles fuldstændigt som aftaler mellem to private virksomheder. Catch-22-logik - En part i en licensaftale kan gå hen og havne i en catch-22 situation - altså en situation, hvor man skal vælge mellem håbløse alternativer. Inden jeg kommer til det, skal jeg lige slå fast: De aftale-elementer, der strider mod konkurrencelovgivningen, er ugyldige og vil derfor ikke kunne håndhæves af aftalens parter. Som sagt kan konsekvensen være idømmelse af straf i form af ofte store bøder. 7 En anden ikke urealistisk konsekvens af ugyldigheden kan være, at parterne ifalder erstatningsansvar med risiko for store erstatningskrav. Det er såvel myndigheder som aftaleparterne selv, der kan gøre indsigelse, ligesom indsigelse også er en tredjepart forundt. Og netop i det sidste tilfælde kommer paradokset eller catch-22 situationen ind: En part A kan risikere, at en tredje part C angriber en licensaftale indgået mellem A og partneren B. Samtidig fastholder partneren B aftalen. Her kan vi så se frem til en strid, der først kan gå hen at finde sin løsning efter mange års konflikt, hvor partneren A - uanset hvad A vælger at gøre og uanset udfaldet af retsstriden - kan se frem til et erstatningskrav fra mindst én af de andre involverede: Den angribende tredjepart C eller aftalepartneren B.

8 - De nye gruppefritagelsesforordninger kan tænkes at komme til at spille en væsentlig rolle i virksomhedsjuristernes forsøg på at undgå at havne i catch-22-situationer. Fordi disse nye ordninger i modsætning til de mere generelle, konkurrenceretlige regler trods alt opstiller en mere konkret vejledning for, hvordan aftaler skal skrues sammen for, at disse ikke er i strid med konkurrenceretten. Right of first refusal ude? Er der andre virkninger af de seneste gruppefritagelsesforordninger, man bør være opmærksom på? - En tildeling af en fortrinsstilling til forhandling om udnyttelse af resultater - en såkaldt right of first refusal - eller en tildeling af en eksklusiv licens til udnyttelse af forskningsresultater, kan anses for konkurrenceforvridende elementer. 8 Dvs. at de nu kan blive en saga blot i aftaler mellem universiteter og privat virksomheder, når det drejer sig om fælles forskningsprojekter. Men helt sikker er han ikke. - Det beror på en fortolkning af bestemmelserne i FU-gruppefritagelsesforordningen. Men jeg synes ikke, at jeg kan udelukke, at en right of first refusal eller en tildeling af en eksklusiv licens kolliderer med de i forordningen fastsatte bestemmelser om, at alle parter i et forskningssamarbejde skal have adgang til alle resultater af den fælles forskning for at aftalen herom ikke skal få prædikatet konkurrencebegrænsende og dermed ikke kan håndhæves hvad angår disse elementer. Jamen hvad skal man så gøre i en kontraktforhandling, hvor man står med hænderne nede i sådanne formuleringer?

9 - Der er selvfølgelig mange skarpe juristhjerner, der forsøger sig med fortolkningsbidrag. Men det korte af det lange er, at vi nok ikke får en indikation af en løsning på denne lille sløjfe af en problemstilling inden for det her fyldige og ret så komplekse felt, som konkurrencerettens bestemmelser om forskningssamarbejde og tilhørende licensaftaler vitterligt udgør, før der foreligger konkrete afgørelser. Han søger dog at kaste et beroligelsens skær: - For så vidt angår de her nævnte aftalepunkter, en right of first refusal og en tildeling af eksklusiv licens, kan de vel fortsat aftales mellem parterne. Der skal bare ikke være tale om, at parterne alene begrænser deres resultatudveksling hertil. Fakta 9 Catch-22 I 1961 udgav østrigeren Joseph Heller en roman om afslutningen på 2. verdenskrig. Romanen bar originaltitlen: Catch-22. Titlen har efterfølgende bidt sig fast i det almene sprogbrug, hvor det er blevet indbegrebet af et paradoks, hvor man vælger forkert, uanset hvilken løsning, man i en given valgsituation foretrækker. Eksemplet i romanen er en bombeflyver, der søger om at blive fritaget fra flere togter. Den eneste måde at gøre det på, er ved hos eskadrillens læge at blive diagnosticeret som sindssyg. At ønske at komme på flere togter anses af militæret for sindssygt. Ved at påberåbe sig sindssyge for at slippe for flere opgaver demonstrerer man, at man er ved sine fulde fem og altså tjenestedygtig og uden ret til orlov.

10 Teknologioverførsel er samarbejder mellem den offentlige forskningsverden og det private erhvervsliv. Målet med teknologioverførsel er at få forskningsresultater, ny viden og kommercielle forretningsmuligheder til at spille sammen. Det Nationale Netværk for Teknologioverførsel driver den online portal Her er adgang til information om og introduktion til IPR i Danmark, samt kontaktdata til de mange offentlige videninstitutioner, der er medlemmer af Netværket. Det Nationale Netværk for Teknologioverførsel står bag IP-børsen Patentbørsen er Danmark eneste samlede offentliggørelse af patenter og patentansøgninger på forskningsresultater fra offentlige videninstitutioner. 10 ISBN: