NYT. Nr. 12 årgang 5 DECEMBER 2008

Transkript

1 NYT Nr. 12 årgang 5 DECEMBER 2008 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Skærpelse af udbyttebegrænsning ved omstrukturering uden tilladelse lovforslag L 23 L 23 om ændring af udbyttebegrænsningsreglerne mv. verserer fortsat. Som nævnt i Nyhedsbrev foreslås en skærpelse af udbyttebegrænsningen ved skattefri aktieombytning, tilførsel af aktiver og spaltning uden tilladelse. Efter at skatteministeren over for Folketingets Skatteudvalg har besvaret en række spørgsmål om lovforslaget, står det klart, at skærpelsen vil blive gennemført, selv om der hermed delvist brydes med princippet om, at udbyttebegrænsningen ikke retter sig imod indtjening realiseret efter omstruktureringen. Skærpelsen indebærer først og fremmest, at det regnskabsmæssige overskud, der kan udloddes inden for udbyttebegrænsningsperioden, skal opgøres efter skat og ikke, som det er i dag, før skat. Det er fortsat det ordinære regnskabsmæssige resultat opgjort efter årsregnskabslovens regler, der lægges til grund for udbyttebegrænsningen, men altså nu blot efter skat. Dernæst indebærer skærpelsen, at det opgjorte regnskabsmæssige overskud (efter skat) skal reduceres med skattefri aktieavance og datterselskabsudbytte, så det kun er et resterende årligt overskud, der kan udloddes inden for udbyttebegrænsningsperioden. I relation til udbytte er det værd at bemærke, at der jo efter årsregnskabsloven er mulighed for at anvende indre værdis metode til opgørelse af kapitalandele i datterselskaber og associerede virksomheder, jf. ÅRL 43A. Anvendes indre værdis metode, vil en forholdsmæssig andel af resultatet i datterselskabet mv. blive indregnet i moderselskabets resultatopgørelse, hvilket vil øge udlodningspotentialet i henhold til udbyttebegrænsningen. Undlader man at udlodde udbyttet, vil skærpelsen Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 af reglerne ikke have betydning. Da moderselskabet skal indregne en reserve for nettoopskrivning efter indre værdis metode, vil opskrivning ikke skabe fri egenkapital til udlodning af udbytte, og derfor vil udlodning forudsætte, at moderselskabet i øvrigt har fri egenkapital. Dette kan man eventuelt søge at tage højde for ved at foretage udlodningsdispositioner forud for den påtænkte omstrukturering. Ændringerne får virkning for udbytte mv., der er udloddet 8. oktober 2008 eller senere. Hvis skærpelsen af udbyttebegrænsningen underminerer den handlefrihed, der har været forudsat ved gennemførelsen af en konkret omstrukturering, bør man overveje at søge tilladelse med tilbagevirkende kraft. I den forbindelse vil både det oprindelige hovedformål og indirekte også de efterfølgende faktiske forhold have betydning for, om man får tilladelse. Indholdet af en ansøgning bør derfor overvejes ganske grundigt. AFGØRELSER Spaltning med tilladelse - udspaltning af passiv aktionær fiskerivirksomhed SKAT 25. november 2008 (utrykt): Fiskeriselskabet F var via holdingselskabet H ejet af en far og hans to sønner A og B i forholdet 25:50:25. Begge sønnerne havde A-status i henhold til fiskeriloven, og F havde dermed hidtil opfyldt betingelserne for at drive erhvervsmæssigt fiskeri, herunder med anvendelse af eget fartøj til erhvervsmæssigt fiskeri i saltvand. B var imidlertid nu gået i land og havde dermed mistet sin A-status. Som følge heraf skulle B udtræde af ejerkredsen, hvis F ikke skulle miste sine tilladelser efter fiskeriloven. A var indstillet på at acceptere B s økonomiske krav for at udtræde, men han havde imidlertid ikke midler til at finansiere et direkte køb af B s ejerandel. A havde derfor med B forhandlet sig frem til en løsning, der indebar, at B skulle modtage sin andel af værdierne i H ved skattefri udspaltning af en likvid formue på 20 mio. kr. til et nystiftet selskab. Samtidig ønskede faren at gøre klar til et generationsskifte, og frem for at opretholde en besiddelse på 1/3 af den resterende aktiekapital i H (efter B s udtræden) skulle andelen reduceres til 25% med en kompenserende forlods udbytteret. Parterne ønskede derfor en samlet løsning med skattefri spaltning af H ved overførsel af en likvid formue på 20 mio. kr. til et nystiftet selskab, som B skulle modtage som spaltningsvederlag, mens øvrige aktiver og passiver skulle overføres til datterselskabet F med spaltningsvederlag til A og faren i ejerforholdet 75:25. SKAT meddelte tilladelse uden at fastsætte særlige vilkår. Tilladelsespraksis er meget restriktiv i tilfælde, hvor en spaltning vil indebære, at en aktionær udspaltes med en likvid formue. Dette ændrer den konkrete afgørelse ikke på. Afgørelsen illustrerer imidlertid, at den forretningsmæssige begrundelse kan være så tungtvejende, at der ved den samlede vurdering ikke er grundlag for at antage, at skatteundgåelse 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 er det reelt væsentligste hovedformål med transaktionen. Hvis præsentationen af en given sag er gennemarbejdet, vil SKAT i højere grad anerkende den anførte forretningsmæssige begrundelse. Virksomhedsomdannelse mellemregning mellem to virksomheder i virksomhedsordningen SKM LSR: A havde drevet to personlige virksomheder i virksomhedsordningen: dels en entreprenørvirksomhed og dels en landbrugsvirksomhed. I overensstemmelse med VSL 2, stk. 3, blev virksomhederne behandlet som én virksomhed. De to virksomheder var bogføringsmæssigt adskilt. Ved udgangen af 2005 udg jorde mellemregningskontoen mellem de to virksomheder kr., der var bogført som et passiv i entreprenørvirksomheden og et aktiv i landbrugsvirksomheden. Mellemværendet skyldtes, at entreprenørvirksomheden lejede lokaler, der tilhørte landbrugsvirksomheden. Entreprenørvirksomheden blev pr. 1. januar 2006 omdannet til selskab efter VOL. I den forbindelse undlod A at medregne gælden til landbrugsvirksomheden ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for vederlagsanparterne. Skattecentret fandt imidlertid, at gælden ifølge mellemregningskontoen måtte anses som et passiv i den omdannede virksomhed, og at gælden derfor skulle indgå i omdannelsen og dermed også i opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for vederlagsanparterne. Landsskatteretten fastslog, at mellemregningskontoen mellem de to virksomheder alene er en regnskabsmæssig postering. Da det følger af VSL 2, stk. 3, at de to virksomheder skal behandles som én virksomhed i relation til virksomhedsordningen, fandt Landsskatteretten, at den bogførte mellemregningskonto ikke i egentlig forstand havde karakter af gæld/tilgodehavende og derfor ikke kunne anses som et passiv i opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for vederlagsanparterne ved omdannelsen. Afgørelsen er rigtig. Umiddelbart er det besnærende som Skattecentret i sagen gør at tage afsæt i VOL s krav om, at alle aktiver og passiver i den konkrete virksomhed skal indgå i omdannelsen, og at mellemregningen med landbrugsvirksomheden i virksomhedsordningen derfor skal indgå og medregnes ved opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for vederlagsanparterne, når den er posteret som et passiv i regnskabet for den omdannede virksomhed. Imidlertid følger det samtidig af VSL 2, stk. 3, at flere virksomheder skal behandles som én virksomhed i relation til virksomhedsordningen. Derfor skal der ses bort fra bogføringsmæssige posteringer mellem flere bogføringskredse, når der skal tages stilling til, hvilke aktiver og passiver der hører til den pågældende virksomhed, og som skal indgå i en omdannelse, for at denne kan ske skattefrit efter VOL. Afgørelsen tager ikke stilling til, hvornår egentlige aktiver og egentlige gældsforpligtelser skal anses for knyttet til den virksomhed, der omdannes. Dette er på det principielle plan afg jort med SKM H (tandlægevirksomheden og obligationsbeholdningen), der er kommenteret kritisk i Nyhedsbrev Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 Successionsoverdragelse af næringsejendomme opdeling af virksomhed andele SKAT 9. december 2008 (utrykt): A havde en betydelig portefølje af næringsejendomme dels personligt dels fordelt på flere direkte ejede selskaber. I forbindelse med en samlet generationsskifteplanlægning ønskede A at etablere en holdingstruktur med samling af ejerskabet til de enkelte selskaber under et nystiftet holdingselskab. Samtidig ønskede A at overdrage sin beholdning af personligt ejede ejendomme til sine to børn efter KSL 33 C, så børnene efterfølgende kunne omdanne ejendommene til selskab efter VOL og herefter aktieombytte det pågældende selskab ind i den etablerede koncern mod at få vederlagsaktier i det nystiftede holdingselskab. SKAT bekræftede ved bindende svar, at A var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, og at samtlige ejendomme kunne overdrages med succession efter KSL 33 C som en del af denne næringsvirksomhed. I forlængelse heraf konstaterede A imidlertid, at tre ejendomme ud af den samlede beholdning af personligt ejede ejendomme var omfattet af tilbudspligtreglerne i lejelovens 101. Selv om lejelovens 102 indeholder en fritagelsesregel, når overdragelse sker til børn mv., ville den efterfølgende omdannelse til selskab udløse ubetinget tilbudspligt. Derfor var det nødvendigt at ændre generationsskiftemodellen, så de pågældende tre ejendomme kunne holdes uden for den i øvrigt ønskede holdingstruktur. A ønskede derfor, at hovedparten af ejendommene blev overdraget til børnene 100%, men at de tre tilbudspligtejendomme kun blev overdraget med en ideel andel på 90%, så der i stedet for disse ejendomme blev etableret et interessentskab mellem A og børnene i forholdet 10:45:45. SKAT bekræftede ved supplerende bindende svar, at også den ændrede model ville være omfattet af KSL 33 C. Afgørelsen bekræfter for det første, at overdragelse af næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom kan ske med skattemæssig succession, selv om besiddelse af udlejningsejendomme anses som passiv (finansiel) virksomhed i relation til successionsoverdragelse af aktier og anparter, jf. ABL 34. Dette følger for så vidt direkte af forarbejderne til KSL 33 C og er derfor ikke af principiel interesse. Mere interessant er det derimod, at SKAT med afgørelsen accepterer, at den samlede næringsvirksomhed kan opdeles og overdrages i flere dele, der hver for sig får forskellig ejerstruktur. Ifølge KSL 33 C er det en betingelse for succession, at der er tale om overdragelse af en virksomhed eller en andel heraf. I relation til næringsvirksomhed med fast ejendom må en virksomhed som udgangspunkt forstås som den samlede næringsvirksomhed (den samlede aktivitet med alle relevante aktiver og eventuelt passiver), mens en andel heraf umiddelbart må forstås som en ideel andel af den samlede virksomhed (fx 50% af samtlige aktiver), jf. Generationsskifte-Omstrukturering s Selv om der næppe gælder et rigoristisk virksomhedsbegreb svarende til, hvad der gælder ved virksomhedsomdannelse efter VOL eller tilførsel af aktiver efter FUSL, må udtrykket andel af en virksomhed forstås som et materielt krav, der udelukker successionsoverdragelse af enkeltaktiver. Derfor vil en enkelt ejendom ud af en større beholdning ejendomme næppe kunne opfattes som en andel af den samlede virksomhed. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 SKATs afgørelse viser imidlertid, at en samlet virksomhed kan opdeles, så der overdrages forskellige andelsstørrelser i forskellige dele af den samlede virksomhed. Det er herefter nærliggende at overveje, om man også kan vælge at overdrage 100% af visse dele (udvalgte ejendomme) af virksomheden, men 0% af andre dele (ejendomme). Formentlig må svaret være benægtende, eftersom dette principielt vil kunne sidestilles med overdragelse af enkeltaktiver. Selv om det fx i relation til VOL og FUSL anerkendes, at en ejendom kan anses som en selvstændig virksomhed, er genstanden for overdragelse af næringsvirksomhed ikke den enkelte ejendom, men den samlede næringsvirksomhed. Derfor må det antages, at overdragelsen skal angå den samlede virksomhed og ikke dens enkelte aktiver. Hvis overdragelsen angår den samlede virksomhed med alle ejendomme, kan andelene, der overdrages, være varierende på forskellige dele af virksomheden, men der er næppe i almindelighed mulighed for at holde enkelte ejendomme helt uden for (andels)overdragelse, hvis successionsreglerne skal anvendes. Det kan dog ikke udelukkes, at en større næringsejendom eller en særlig gruppe af næringsejendomme efter omstændighederne vil kunne kvalificeres som en selvstændig virksomhedsgren, der kan successionsoverdrages efter KSL 33 C, men dette bør i givet fald afklares gennem et konkret bindende svar. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Søren Tonnesen T E srt@bechbruun.com Jan Østergaard Advokat T E jat@bechbruun.com Christian Bachmann T E chb@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com