Analyse af kutymebegrebet i dansk arbejdsret anno 2014 Analysis of the custom concept in Danish Labour law anno 2014

Transkript

1 Analyse af kutymebegrebet i dansk arbejdsret anno 2014 Analysis of the custom concept in Danish Labour law anno 2014 Ronnie Siegumfeldt Andersen Studienr Vejleder: Martin Gräs Lind Master opgave Arbejdsret og forhandling Juridisk institut Antal anslag:

2 Indholdsfortegnelse 1. Introduktion Indledning Problemformulering Metode Den danske aftalemodel Udfyldning og fortolkning af kollektive overenskomster Forhandlings aspekter - Overenskomsternes formuleringer eller mangler Fagretlig behandling af kutymer Lokal forhandling Mæglings- og organisationsmøde Faglig voldgift Aftale- og kontraktretlige principper Stiltiende aftale Reklamationspligt og passivitetsvirkning Kvasidispositioner Etablering af kutymen Den udfyldende kutyme Den fravigende kutyme Betingelser for en kutyme Varighed Fasthed, klarhed og entydighed Ingen nævneværdige afvigelser Retlig forpligtelse Andre faktorer Opsummering af kriterier med betydning for kutymedannelse Opsigelse af kutymen Opsigelse af en kutyme som er en del af overenskomstgrundlaget Opsigelse af en kutyme som ikke er blevet en del af overenskomstgrundlaget Opsigelse af en kutyme som knyttes tæt til overenskomsten Andre forhold vedrørende opsigelse Opsummering af forhold vedrørende opsigelse af kutyme Kutymebegrebet versus obligationsretlige stiltiende aftaler Konklusion og perspektivering Kildefortegnelse

3 9.1 Juridisk litteratur og artikler Lovgivning, administrative forskrifter, overenskomster m.m Domsregister

4 1. Introduktion 1.1 Indledning Ved Septemberforliget i 1899 blev det slået fast, at aftalereguleringen på det danske arbejdsmarked finder sted mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer. Der stilles ingen formkrav til overenskomster mellem arbejdsgiver og arbejdstager, og som konsekvens heraf kan disse både være skriftlige, mundtlige og stiltiende. 1 Allan Rise fremhæver en afgørelse fra 1923, hvori der anføres, at det ikke kan forventes, at en faglig overenskomst på alle punkter kan være udtømmende. 2 I afgørelsens konklusion anføres følgende: Det kan ikke ventes, at en faglig Overenskomst altid skal kunne give en paa alle Punkter udtømmende Beskrivelse af, hvad det er for Arbejder, Overenskomstens Lønsatser har for Øje, men ved Afgørelsen heraf maa der kunne ses hen til Sædvaner i Faget. 3 Det blev således allerede i 1923 slået fast, at overenskomsten ikke kan rumme regulering af alle forhold mellem arbejdstager og arbejdsgiver, og man må derfor i mangel af en udtrykkelig bestemmelse bruge parternes adfærd som fortolkningsbidrag. Afgørelsen i 1923 er første gang i den fagretlige praksis, hvor princippet vedrørende brug af parternes adfærd, som udfyldning af overenskomsten nævnes, og dette princip er senere blevet videreført uden nævneværdige afvigelser. Som eksempel fra nyere tid kan nævnes FV , hvor det i mangel på klarhed i overenskomsten, måtte være parternes forståelse som den havde udmøntet sig i praksis, der var bestemmende. 4 Ved at parternes adfærd kan virke udfyldende på overenskomsten, sikres det, at mangler i overenskomsten ikke umiddelbart giver anledning til aktionsret eller andre former for uro på arbejdspladsen. Derved understøtter kutymen det fredspligtprincip, som er en del af den danske aftalemodel 5 Kutymebegrebet er nok beskrevet i den arbejdsretlige litteratur, men der findes ingen selvstændige værker om emnet. Dette kan undre, da der både for arbejdsgiver og arbejdstager, kan være betydelige interesser på spil, såvel økonomisk som i forhold til øvrige ansættelsesvilkår. 1 Eksempelvis Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 58; Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift, s FV , som omhandlede lovligheden i at opsige en kutyme for losning af tømmer i Københavns Havn. 4 Parternes adfærd er ikke bestemmende for alle sager hvor overenskomsten er uklar, det afhænger naturligvis også af sagens øvrige omstændigheder, eksempelvis FV som omhandlede omklædning i arbejdstiden uden løn, og selvom det ikke var reguleret i overenskomsten, ikke kunne opsiges som kutyme, men derimod blev et spørgsmål om lønændring. 5 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 82 3

5 I dag øges detaljeringsgraden af de kollektive overenskomster til stadighed, og der er således ikke som tidligere et tomrum, der kan udfyldes af praksis. 6 Hasselbalch anfører dog, at overenskomstens udtrykkelige stillingtagen til et forhold ofte skaber behov for stillingtagen til andre forhold, der ikke er taget højde for i overenskomsten. 7 Kutymer vil derfor - trods den øgede detaljeringsgrad i overenskomsterne - fortsat spille en væsentlig rolle på det arbejdsretlige område, ikke alene fordi den øgede detaljeringsgrad skaber behov for stillingtagen til andre problematikker, men også fordi en overenskomstaftale trods en øget detaljeringsgrad aldrig vil kunne rumme den mangfoldighed, der udspiller sig på den lokale arbejdsplads. Derfor vil der i virkelighedens verden altid, skulle tages stilling til forhold, der ikke er indeholdt i den skriftlige overenskomst. For praktikere på det arbejdsretlige område, er det centrale omdrejningspunkt frigørelsen fra en kutyme, da det for så vidt er uinteressant, om der er tale om en kutyme eller ej, så længe praksis følges af begge parter. I relation til frigørelsen af en kutyme er det derfor vigtigt at have et præcist kendskab til hvilke forhold, der spiller ind i relation til dannelsen af en retlig bindende kutyme, herunder hvilke kriterier der skal være opfyldt, samt hvorledes kutymen efterfølgende bringes til ophør. Samtidig er det ved opsigelsen relevant at kunne identificere hvilket varsel, der finder anvendelse. 1.2 Problemformulering Master opgavens primære formål er at belyse og analysere kutymebegrebet i dansk arbejdsret, for derved at skabe klarhed over hvilke forhold, som gør sig gældende, når en part ønsker at frigøre sig fra en eksisterende kutyme. Opgaven giver en kort introduktion til Den danske aftalemodel, og belyser og analyserer, hvorledes tvister vedrørende kutymer søges løst igennem lokal forhandling, mægling og faglig voldgift. 8 Der er i dansk arbejdsret to indgangsvinkler i forbindelse med kutymebegrebet. En hvor man inddrager de almene aftale- og kontraktretlige aspekter med fokus på passivitetsvirkning og reklamationspligt. Den anden hvor der med afsæt i sædvaneretten - ud fra praksis er opstillet fire kriterier, som skal opfyldes for at en kutyme er retligt forpligtende. Disse to indgangsvinkler har været diskuteret blandt teoretikere på det arbejdsretlige område, og delvist fremstillet som modsætninger. Denne diskussion vil blive belyst i afsnit 4. For at belyse og analysere kutymebegrebet på bredest mulig vis, vil denne opgave inddrage begge indgangsvinkler, da begge bidrager til at skabe klarhed på området. 6 Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s. 31; Et eksempel kunne være, at overenskomsten indeholder en bestemmelse omkring ret til uddannelse, men samtidig mangler udtrykkeligt stillingtagen til hvordan vilkårene for arbejdstager skal være, når vedkommende udnytter denne ret. 8 Jf. Bekendtgørelse nr. 1348, kap 7 vedrørende fleksibel master forløb skal opgaven forbinde de enkelte uddannelses elementer. 4

6 1.3 Metode I opgaven benyttes retsdogmatisk metode, hvorved forstås en beskrivelse, fortolkning/analyse og systematisering af gældende regler og retsgrundsætninger. 9 Metoden forudsætter en værdineutral granskning af det tilgængelige materiale. Derfor har der i gennemgangen af materialet været opmærksomhed på ikke at sortere i afgørelser, der favoriserer arbejdstager frem for arbejdsgiver, eller omvendt. Der vil i gennemgangen af retspraksis blive anvendt afgørelser fra faglig voldgift og enkelte fra arbejdsretten. Dette sker på baggrund af, at hovedparten af alle sager vedrørende kutymer indenfor det arbejdsretlige område bliver afgjort ved faglig voldgift. 10 Værdien af afgørelser fra faglig voldgift som præjudikater er diskuteret i litteraturen. Per Jacobsen sidestiller faglige voldgiftsafgørelser som retskilde med den juridiske litteratur 11 Hvorimod Ole Hasselbalch tillægger kendelserne større værdi som præjudikater og understreger, at voldgiftskendelserne ofte er mere forklarende end domstolsafgørelser. 12 Endvidere er det ikke unormalt, at der ved faglige voldgiftsafgørelser tages ældre afgørelser i betragtning. 13 Hasselbalch fastslår da også på baggrund af praksis, at når en kollektiv overenskomst er blevet udfyldt ved en fagretlig afgørelse, så har denne samme værdi som en udtrykkelig overenskomstbestemmelse på pågældende overenskomstområde. 14 Også en afgørelse fra EU domstolen fra 2004, hvor det bliver slået fast, at også arbejdsretten kan forelægge sager til præjudiciel afgørelse, taler for at afgørelser på det arbejdsretlige område kan tillægges øget værdi som præjudikater. 15 Der er anvendt Arbejdsret Online 16 og Arbejdsretsportalen 17, til søgning og gennemgang af afgørelser vedrørende kutymer. 18 Der er, hvor det er muligt, anvendt afgørelser i fuldtekst. Der benyttes igennem opgaven korthenvisninger til juridisk litteratur og afgørelser. Der henvises til kildefortegnelsen bagerst i opgaven for en fuldstændig henvisning. 9 Jens Evald m.fl.: Retsfilosofi, retsvidenskab, retskildelære, s Jf. Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s Ole Hasselbalch: Funktionærret eller ansættelsesret? 13 Et eksempel herpå er FV som netop omhandler en afgørelse vedrørende kutymer hvor det fremgår følgende: Opmanden anførte, at sagens afgørelse måtte tages i den faglige voldgiftspraksis, særligt afgørelsen af 27. november Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s EU (Denne database er under skrivningen af opgaven blevet slået sammen med Arbejdsretportalen) Skulle der opstå problemer med at fremskaffe afgørelser, der er brugt i opgaven, kan disse rekvireres ved opgaveskriveren. Dette gælder også anvendte resumeer. 5

7 2. Den danske aftalemodel Kutymebegrebet i Danmark er udviklet som en del af den danske aftalemodel. 19 I andre europæiske lande, som ikke har samme aftale regulering, har kutymebegrebet ikke samme udbredelse som i Danmark, hvor kutymer anses for en væsentlig retskilde. 20 Viden om den danske aftalemodel er derfor en forudsætning for til bunds at kunne belyse og analysere kutymebegrebet. Som nævnt i indledningen, blev det ved indgåelse af Septemberforliget i 1899, fastslået at aftalereguleringen på det danske arbejdsmarked blev foretaget af arbejdstager- og arbejdsgiverorganisationer. Septemberforliget bliver derfor opfattet som starten på den danske aftalemodel, men hændelser forud for Septemberforliget har også spillet en væsentlig rolle. 21 Ved Septemberforliget blev arbejdsgivernes ret til at lede og fordele arbejdet slået fast, samtidig med at arbejdstagernes ret til at føre kollektive forhandlinger blev anerkendt. Strejkeretten, hvis lovlighed havde været diskuteret, blev efter Septemberforliget anerkendt som kampskridt. 22 Septemberforliget løste langt fra alle problemer og efter en konflikt på det grafiske område i 1908, besluttede daværende indenrigsminister Sigurd Berg, at nedsætte et udvalg - også kendt som Augustudvalget - som bidrog med følgende tre faktorer til udviklingen af den kollektive arbejdsret: Forslag til Norm for regler for behandling af faglig strid 2. Forslag til lov om en egentlig arbejdsdomstol med kompetence til pådømmelse af brud på overenskomsterne 3. Forslag til lov om mægling i arbejdsstridigheder Augustudvalget delte stridigheder på arbejdsmarkedet op i interessetvister(indgåelse og fornyelse af overenskomster) og retstvister(fortolkning og brud på overenskomster). Konfliktretten blev knyttet til interessetvister, hvorimod retstvister skulle løses ad fagretlig vej. Dette var afgørende for, at kutymen kunne indtage en så markant rolle, som det er tilfældet i dansk arbejdsret. Augustudvalget introducerede fredspligtprincippet, hvor forudsætningen var, at når en overenskomst var indgået, så var parterne forpligtede til at respektere denne og derfor undlade at iværksætte en arbejdskonflikt. Dette indebar også at forbundets medlemmer var forpligtede til at respektere fredspligtsprincippet, hvilket medførte at arbejdsgiverne var sikret stabile produktionsforhold i overenskomst perioden. 24 Samtidig var også arbejdstager sikret mod kampskridt fra arbejdsgiver. 19 Betegnelsen Den danske model anvendes ofte både om arbejdsmarkedets organisering, aftaleforhold og flexicurity Denne opgave omhandler alene det aftalemæssige aspekt, deraf også formuleringen Den danske aftalemodel 20 Ruth Nielsen: Dansk arbejdsret, s Eksempelvis Carl Ussings artikel fra 1898, hvor han argumenterer for at strejkeretten må være en direkte følge af kontraktfrihedsprincippet. U1898/B Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 31 6

8 Man fik således etableret et system, hvor fredspligtprincippet var det bærende, og samtidig fik parterne muligheden for at få prøvet uenigheder vedrørende overenskomster i det fagretlige system. Kutymen indtager i den forbindelse en særlig rolle, da den som nævnt i indledningen understøtter fredspligten. Skal man derfor pege på en yderligere årsag til, at kutymer indenfor dansk arbejdsret har en langt større udbredelse end i andre lande, må dette være forklaringen. Arbejdsmarkedets organisationer fik samtidig indflydelse på den udvikling, der senere er foregået på det danske arbejdsmarked. Et eksempel på denne indflydelse, kan hentes i de nye regler om faglige voldgiftsretter. Reglerne blev her udarbejdet efter et forslag fra et udvalg under Beskæftigelsesministeriet, med udgangspunkt i et udkast fra DA og LO. 25 Arbejdsmarkedets parter havde, som eksemplet illustrerer, direkte indflydelse på udformning af den pågældende lovgivning. Set i lyset af ovenstående er det ganske naturligt, at både DA og LO værner om den danske aftalemodel. Dette er senest blevet manifesteret i en artikel i Ugebrevet A4, hvor både direktør i DA, Pernille Knudsen og Næstformand i LO, Lizette Knudsen understreger, at politikkerne ikke skal blande sig i den danske aftalemodel Udfyldning og fortolkning af kollektive overenskomster Principperne for, hvorledes overenskomsterne fortolkes og udfyldes, er for så vidt de samme, som er gældende i den almindelige aftaleret. Det er imidlertid vigtigt indenfor det arbejdsretlige felt at være opmærksom på, at en overenskomst kan være justeret eller fuldstændiggjort af parterne i tiden efter indgåelsen af overenskomsten. Derfor bliver det vigtigt, ikke alene at tage udgangspunkt i forholdene ved overenskomsten indgåelse, men også have fokus på parternes adfærd og forvaltning af overenskomsten. 27 Parternes adfærd og forvaltning af overenskomsten kan således også danne en retligt bindende kutyme. I relation til overenskomsternes udfyldning og fortolkning indtager kutymebegrebet en dobbelt rolle. I de tilfælde, hvor overenskomsten ikke forholder sig til et spørgsmål, kan parternes adfærd, såfremt en række betingelser er opfyldt, skabe en retlig bindende aftale. Derved udfylder kutymen et hul i overenskomsten. Samtidig kan parternes adfærd, hvor en overenskomst bestemmelse er uklar, være et bidrag til fortolkning af denne. De fleste forfattere inddrager begge aspekter i relation til kutymebegrebet, men der skelnes ikke tydeligt imellem, hvornår kutymen er et selvstændigt aftalegrundlag, og hvornår parternes adfærd er bidragende til fortolkning af en allerede eksisterende aftale. Det kan diskuteres om en sådan opdeling ikke kunne være relevant, da det formentligt ville klarificere nogle af de problemstillinger, der opstår ved opsigelsen af en kutyme. 25 Betænkning 1489/2007, bilag Mia Fanefjord Pedersen: Forsker: Gul forhandlingsret bliver døden for den danske model. 27 Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s. 81 7

9 2.2 Forhandlings aspekter - Overenskomsternes formuleringer eller mangler Som det blev nævnt i indledningen, er detaljeringsgraden af overenskomsterne stigende. Der er dog stadig behov for fortolkning og udfyldning af overenskomsterne, som ofte både har mangler og er uklare i deres bestemmelser. Der kan være mange grunde til disse uklarheder og mangler. Ole Hasselbalch påpeger som den mest åbenlyse grund, at en del af disse aftaler indgås mellem parter, der ikke har den fornødne juridiske baggrund. Udover dette anfører han, at usikre formuleringer også kan være et produkt af en forhandlingssituation. Såfremt parterne ikke kan blive enige, kan en løsning være en løs formulering, som rummer begge parter interesser. Ønsket om et forlig skaber derved tvetydige formuleringer i en aftale, der ellers ikke kunne være indgået. 28 Per Jacobsen deler ovenstående synspunkt om at skabe enighed ved at lave løsere formuleringer, og fremfører endvidere, at også de mange personer, der er involveret i et forhandlingsforløb, kan forårsage tvetydige aftaler. 29 Samtidig hermed kan selve ønsket om at skabe en klarere overenskomst blive mødt af mistro fra den anden part, idet et sådan forslag om tydeliggørelse kan blive mødt med frygt for, hvad konsekvenserne af rettelserne i øvrigt vil være. 30 I praksis kan der ligeledes ske redaktionelle fejl, således at overenskomsten ikke fremstår som oprindeligt aftalt. Disse fejl er dog som regel uden praktisk betydning. Disse bagvedliggende mekanismer, som Hasselbalch og Jacobsen peger på bevirker, at det kan være vanskeligt at få skabt et klart aftalegrundlag fra overenskomstens begyndelse. Overenskomstens mangler må derfor, som det også er tilfældet, udfyldes ved hjælp af det fagretlige system og den almindelige praksis mellem parterne. 3. Fagretlig behandling af kutymer Det vil ud fra en generel betragtning være uheldigt, hvis en tvist mellem arbejdstager og arbejdsgiver, herunder om der foreligger en retlig forpligtende kutyme, medfører arbejdsstandsning og/eller andre former for uro på en given arbejdsplads. Dette var som før nævnt også udgangspunktet for augustudvalgets arbejde. I dag tager de kollektive aftaler højde herfor, og der er i disse aftaler indført bestemmelser for, hvorledes tvister skal forsøges løst ved lokalforhandling, mægling og evt. organisationsforhandling. 31 Det er den part, som ønsker at gøre et krav gældende, der må tage initiativet til indkaldelsen Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s Per Jacobsen: Kollektiv Arbejdsret, s Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s

10 Udgangspunktet er, at tvisten skal løses så lokalt som muligt, hvilket beskrives i Regler for behandling af faglig strid også kaldet Normen, som senest blev revideret i Principperne herfra går igen i hovedparten af alle overenskomster om end med forskellig ordlyd Lokal forhandling Første skridt i løsningen af en faglig strid, herunder også uenighed om hvorvidt en retligt bindende kutyme er etableret, vil jf. Normens 2 være lokal forhandling. Når en part begærer et forhandlings- eller mæglingsmøde, er der pligt til at deltage, og der skelnes ikke mellem rets- og interessetvister. Parterne er derfor tvunget til at deltage, og kan ikke unddrage sig dette under henvisning til, at der er tale om en interessetvist. Nægter en af parterne at deltage, vil der være tale om overenskomstbrud. Der er altså i denne sammenhæng pligt til at møde frem, men ikke pligt til at finde en forligsløsning eller forhandle i god tro. 35 I en lokal forhandling vil det typisk være ledelsen, der mødes med faggruppens lokale tillidsrepræsentant. Set i lyset af kompleksiteten af retspraksis vedrørende kutymer kan man forestille sig, at det kan være vanskeligt for en lokal tillidsrepræsentant og ledelse at løse sådanne konflikter ud fra en juridisk argumentation. 36 Når det alligevel lykkes lokalt skyldes det formentligt, at parterne anlægger en helhedsvurdering ud fra almindelig sund fornuft og finder en løsning, som begge parter fremadrettet kan leve med. Fordelen ved den lokale forhandling er netop at parterne kan flytte fokus fra rent juridiske standpunkter, og se på hvilke interesser, der er på spil. Dette er også en af hjørnestene i Harvard Principled Negotiation. 37 For at give et eksempel på dette, så kan en uenighed vedrørende en kutyme om et fast løntillæg, vise sig at dække over en bekymring fra arbejdsgiver om, at han ikke får nok for sine penge, og en bekymring fra arbejdstager om lønnedgang. Forhandlingen kunne således tage udgangspunkt i, hvordan et nyt løntillæg bliver forhandlet hjem, eksempelvis i form af resultatløn, som måske ville være mere acceptabelt for arbejdsgiveren. Det er dog ikke altid, at det i en forhandling lykkes at flytte fokus fra det juridiske standpunkt og over til de bagved liggende interesser. I den situation er det vigtigt at anfægte modpartens juridiske standpunkt. Dette kan alt efter konteksten gøres på mange forskellige måder. Hasselbalch anfører, at dette gøres bedst ved en ikke personfikseret objektiv saglig analyse. 38 Dette er også i tråd med to af principperne bag Harvard Principled Negotiation, 33 Normen 34 Jf. Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, 33 Stk. 2. De til enhver tid mellem Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark aftalte Regler for behandling af faglig strid (Normen) er i øvrigt gældende, medmindre parterne i et overenskomstforhold har vedtaget betryggende regler om behandling og afgørelse af uenighed af faglig karakter. 35 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s Per Jacobsen: En kutymeteori eller Kejserens nye klæder? s Harvard Principled Negotiation er en forhandlingsteori introduceret af Roger Fischer og William Ury. Denne teori danner grundlag for undervisningen på kursusfaget Juridisk forhandling teori og praksis, og er også fundamentet for undervisningen i forhandling i store dele af fagbevægelsen. Eksempelvis er FTF s forhandler uddannelse baseret på samme teori. Ligeledes inddrager Vibeke Vindeløvs refleksive mæglingsmodel også Harvard Principled Negotiation. 38 Ole Hasselbalch: Arbejdsprocesret, s. 57 9

11 hvor man skal adskille folk fra problemer og insistere på objektive kriterier. 39 Både arbejdstager og arbejdsgiver har som regel et ønske om at skabe løsninger, som begge kan leve med fremadrettet, og som kan danne basis for et fremadrettet konstruktivt samarbejde Mæglings- og organisationsmøde. Lykkes den lokale forhandling ikke, har parterne som nævnt i foregående afsnit pligt til at deltage i et mæglingsmøde. Dette foregår ved, at overenskomstens parter udpeger hver deres repræsentant, som fungerer som mæglingsrepræsentant. Disse to repræsentanter udgør et mæglingsudvalg. Udgangspunktet er stadig at løse problemerne så tæt på deres opståen som muligt, og mødet forudsættes i videst mulig omfang at foregå på arbejdspladsen. 41 Mæglingsmøder kendes også fra andre områder, eksempelvis er retsmægling anvendt i borgerlige sager. 42 Udgangspunktet er her, at det er en retsmægler, der skal bringe to stridende parter til enighed, og her adskiller mægling, som beskrevet i Normen, sig fra øvrige mæglingstyper ved som udgangspunkt ikke at involverer en tredje part. Opnås der ikke en forligsmæssig løsning på mæglingsmødet, kan parterne jf. Normens 7 begære om et organisationsmøde, eller parterne kan, hvis der har været afholdt mæglingsmøde, gå direkte til faglig voldgift jf. Normens 10. Ved et organisationsmøde mødes organisationernes repræsentanter, som oftest uden involvering fra den lokale arbejdsplads. Mødet foregår oftest hos en af organisationerne. 43 Forhandlingsdynamikken er for så vidt den samme under et mæglings- eller organisationsmøde, som beskrevet under den lokale forhandling. Der er dog to væsentlige faktorer, der i relation til mæglings- og organisationsmøde kan have betydning i forhandlingen. 1. Når forhandlingen fjernes fra det lokale led, mindskes motivationen til at finde løsninger til gavn for den umiddelbare drift. Der vil i højere grad også skulle tages hensyn til overordnede fagpolitiske interesser. 2. Omvendt kan det i nogle situationer være gavnligt, at fjerne en uoverensstemmelse fra det lokale miljø, som kan være præget af negative følelser til modparten, der forhindrer en forligsmæssig løsning. Samlet set kan der derfor både være fordele og ulemper ved at fjerne uoverensstemmelser fra det lokale led, og kombinationen af de to muligheder for henholdsvis lokal forhandling og mæglings- og organisationsmøder giver parterne mulighed for ud fra en given problemstilling - at forhandle i det mest hensigtsmæssige forum. 3.3 Faglig voldgift Kan lokal forhandling, mæglings- eller organisationsmøde ikke løse problemet, indbringes hovedparten af uenigheder, der vedrører kutymer for faglig voldgift, da disse vanligvis drejer sig om fortolkning og forståelse af kollektive overenskomster. 44 Undtagelsen er naturlig- 39 Fischer og Ury: Få ja når du forhandler, s. 33 og s Ole Hasselbalch: Arbejdsprocesret, s Jf. Normen 6, stk Vibeke Vindeløv: Konfliktmægling, s Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s Jf. Normens 11 10

12 vis, når uenigheden vedrører hovedoverenskomst eller hovedaftale, som behandles ved arbejdsretten. Eller hvis man anser en kutyme som brud på en overenskomst, hvor den så skal behandles i arbejdsretten, medmindre parterne selv aftaler, at den skal behandles ved faglig voldgift. 45 En faglig voldgiftsret består vanligvis af en opmand, og 4 andre medlemmer, hvoraf 2 medlemmer udpeges af arbejdstager siden og 2 medlemmer udpeges af arbejdsgiver siden. Udpegningen af opmanden foretages af Arbejdsrettens formand. Formanden følger almindeligvis parternes indstilling, men kan parterne ikke opnå enighed vedrørende udpegning, så bestemmer formanden. 46 Parternes mulighed for at udpege opmanden er vigtig i forhold til parternes tillid til den efterfølgende voldgiftbehandling. 47 Da der som udgangspunkt ikke er mulighed for at anke kendelsen efterfølgende, er denne tillid vigtig. 48 Opmandens vægtning af retskilderne indbyrdes og fortolkningen af praksis er afgørende for kendelsens indhold, og det forhold, at parterne selv har udpeget opmanden, vil være medvirkende grund til en accept af kendelsen og dens præmisser. En søgning på ordet kutyme på Arbejdsretsportalen afslører ikke mindre end 430 sager siden 1923, hvilket faktisk er over 10 % af alle voldgiftssager databasen samlet indeholder. Der er naturligvis sager, som ikke behandler kutymebegrebet, men alene indeholder ordet kutyme i dens almindelige forståelse, men selv når der korrigeres for dette, fylder den arbejdsretlige kutyme indenfor det faglige voldgifts område. Der hviler ifølge Hasselbalch en særlig forpligtelse på de faglige voldgiftsretter, til ikke blot at finde en løsning, der ud fra et rent juridisk synspunkt er korrekt, men også en løsning som begge parter fremadrettet vil kunne leve med. 49 Dette løses i praksis ved, at opmanden under voteringen, giver partsdommerne en tilkendegivelse for hvorledes en afgørelse ville se ud, hvorefter parterne selv kan aftale en forligsmæssig løsning. Herved bevarer parterne selv kontrollen over deres uenighed og kan skabe en løsning, som en opmand ved en kendelse ikke ville kunne. Såfremt opmanden træffer afgørelsen, vil det som oftest enten være klagers eller indklagedes påstand, der tages til følge, og i den sammenhæng er det sjældent en løsning, som understøtter begge parters interesser. En undtagelse i relation til kutymebegrebet - som også vil blive behandlet i afsnit 6, er den såkaldte mellemløsning, som af opmanden anvendes for at tilgodese begge parter. 45 Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, 9 46 Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, Ole Spiermann: Partsudpegede voldgiftsdommere i en brydningstid, s Kun i ganske særlige tilfælde kan 3 medlemmer af Arbejdsrettens formandskab tillade at sager der er afgjort i en faglig voldgiftsret genoptages, jf. Lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter, Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s

13 4. Aftale- og kontraktretlige principper Inddragelsen af de almene aftale- og kontraktretslige regler i relation til kutymebegrebet, som blev introduceret af Ole Hasselbalch i Arbejdsretlige funktioner, er af Per Jacobsen blevet kritiseret som værende for komplicerede og utilgængelige for praktikeren på arbejdspladsen, samt for ikke at indeholde væsentligt nyt. 50 Omvendt anfører Hasselbalch, at det ikke er muligt at sætte kutymebegrebet på formel, og at man derfor må inddrage begreberne passivitetsvirkning og reklamationspligt. 51 Per Jacobsen har givetvis ret i, at der i den fagretlige praksis ved vurdering af kutymer - også før Hasselbalch - har været inddraget aftale- og kontraktretlige principper i vurderingen af kutymer, men teorien forud for Hasselbalch har været tavs om dette faktum. Det er ligeledes åbenbart, at lokale tillidsfolk kan have svært ved at forstå kutymebegrebet, da det er særdeles kompliceret stof. Kutymebegrebet bliver dog ikke mindre kompliceret af, at man undlader væsentlige aspekter. Aftale og kontraktretlige principper, bidrager derfor sammen med de sædvaneretlige kriterier til en klarere forståelse af kutymebegrebet. 4.1 Stiltiende aftale Der findes iflg. Jens Ravnkilde to typer af løfter og aftaler i dansk ret. Der findes de, der indgås efter en udtrykkelig viljeserklæring, som eksempelvis en mundtlig, skriftlig eller stiltiende. Og så findes der de, som indgås i fraværet af en viljeserklæring 52 I sidste tilfælde kan man også sige, at disse er indgået passivt. Lynge og Madsen fremfører i denne sammenhæng, at det ofte kun er et spørgsmål om terminologi, om man siger at en aftale er indgået ved passivitet eller ved stiltiende aftale. 53 I gennemgangen af det tilgængelige materiale vedrørende kutymebegrebet, bekræftes dette. Her skelnes der ikke i afgørelser og i den arbejdsretlige litteratur vedrørende kutymer, om disse er indgået ved passivitet eller ved stiltiende aftale. Begrebet viljeserklæring er i relation til kutymer et centralt begreb. Da man i mange tilfælde skal godtgøre modpartens adfærd som en viljeserklæring i relation til en kutyme, for at kunne godtgøre eksistensen af selve kutymen. En viljeerklæring defineres af Ravnkilde således: En viljeserklæring er adfærd, som man udfolder for at gøre det klart, at man har til hensigt at forpligte sig til at gøre eller undlade et eller andet 54 Som allerede nævnt i indledningen, er der intet formkrav til overenskomster. Det er derfor muligt, at aftaleretlig bundethed skabes uden krav om skriftlighed eller mundtlig aftale. Dette bekræfter Aftaleloven 55, som viser, at der er situationer, hvor lovgiverne har den holdning, at passivitet kan medføre aftaleretlig bundethed. Men omvendt er der også en afvejning af modpartens hensyn, dvs. at man her må lave en rimelighedsvurdering i forhold til begge 50 Per Jacobsen: En kutymeteori eller Kejserens nye klæder? 51 Ole Hasselbalch: Kutymeteorier i dansk kollektiv arbejdsret 52 Jens Ravnkilde: Stiltiende aftaler, s. 13, Begrebet viljeserklæring - er af Stig Jørgensen: Aftale lov og acceptfrist s. 295 blevet kritiseret, da retsvirkningen ikke nødvendigvis knyttes til hverken vilje eller erklæring. I opgaven benyttes begrebet viljeserklæring i sammenhæng med Ravnkildes definition, hvorved denne kritik ikke er relevant. 53 Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s Jens Ravnkilde: Stiltiende aftaler, s Aftaleloven 4, stk. 2 og 6, stk. 2 12

14 parters interesser i aftalen. Tilbudsmodtageren vil derfor også være forpligtet til at tilkendegive sin stilling overfor tilbudsgiveren 56 Når en kutyme skal vurderes ud fra et aftaleretligt synspunkt, vil det ofte være styrken i det element af stiltiende aftale, der kan påvises, som får betydning for vurderingen af kutymen som retlig forpligtende. 57 I arbejdsretlig praksis sidestilles kutymer og stiltiende lokalaftaler, eksempelvis også i relation til opsigelse af kutymen 58, og det kan være svært helt at finde holdepunkter for, hvorledes disse per definition adskilles. Jens Kristiansen anfører da også, at en kutyme kan anses som en stiltiende kollektiv aftale på det danske arbejdsmarked. 59 Også i fagretlig praksis kan man genfinde synspunktet om, at når en retlig bindende kutyme er etableret, må denne sidestilles med en aftale. I FV som omhandlede overarbejdsbetaling om fredagen, udtalte opmanden i relation til ovenstående: For spørgsmålet om berettigelsen af den skete opsigelse af ordningen til ophør med 3 måneders varsel er det næppe afgørende, om ordningen har hjemmel i en (stiltiende) aftale eller i en kutyme, da en kutyme, når den er skabt, må sidestilles med en (sær)aftale. Det må på baggrund af ovenstående vurderes, at det er uden praktisk betydning at adskille begrebet kutyme og stiltiende aftale indenfor dansk arbejdsret. I stedet konstateres, at en kutyme må betragtes som en stiltiende overenskomst mellem arbejdstager og arbejdsgiver. 4.2 Reklamationspligt og passivitetsvirkning Reklamationspligt og passivitetsvirkning findes mange steder i dansk ret. Disse begreber er også til stede indenfor arbejdsretten, hvor selv ufravigelige goder kan fortabes ved passivitet 60 Et eksempel indenfor det arbejdsretslige område kunne være passivitet ved virksomhedsoverdragelse, hvor manglende indsigelse kan forpligte en ny indehaver i forhold til den eksisterende overenskomst. 61 En reklamation defineres på følgende måde af Camilla Hørby Jensen: En reklamation er således en retsbevarende akt, som skal udføres, hvis man vil bevare indsigelse, som er begrundet i modpartens afvigelse fra en aftale eller i et i øvrigt påtaleberettiget forhold, som kan tilskrives modparten 62 Når gyldigheden af en kutyme skal vurderes, vil det være en væsentlig faktor for anerkendelsen, hvorvidt en af parterne har protesteret overfor den givne praksis. Mangel på indsi- 56 Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s Eksempelvis FV , hvor det af opmanden blev slået fast at en kutyme vedrørende telefontilskud måtte sidestilles med en (stiltiende) lokalaftale, og derfor kunne opsiges med det af parterne aftalte opsigelsesvarsel for lokal aftaler, i dette tilfælde to måneder. 59 Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s Ole Hasselbalch: Ansættelsesret og personalejura, s Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s Camilla Hørby Jensen: Retsfortabende passivitet, s

15 gelse vil kunne tolkes som om parterne har haft en fælles forståelse for praksis, og derved vil der kunne foreligge en retlig bindende kutyme. 63 Omkring 250 domme trykt i Ugeskrift for retsvæsen indeholder forhold, hvor passivitet indebar et retstab. 64 Retsfortabende passivitet er således - ikke blot indenfor arbejdsretten men også på andre retsområder herunder aftaleretten - et væsentligt element. Passiviteten i forhold til at tilkendegive uenigheden af en given praksis, kan således medføre enten fortabelse af ret eller stiftelse af pligt. Man taler i denne sammenhæng om retsfortabende passivitet og pligtstiftende passivitet. 65 Retsfortabende passivitet behandles som en obligationsretlig ophørsgrund, og ved pligtstiftende passivitet udgør adfærden et selvstændigt forpligtilsesgrundlag. Pligtstiftende passivitet kaldes i den arbejdsretlige terminologi også for stiltiende accept. Ravnkilde kalder denne type for passivitet for kvalificeret passivitet, og anfører, at passiviteten udløser retstabet, fordi passiviteten under de foreliggende omstændigheder giver den forpligtede føje til at opfatte den som udtryk for et løfte om ikkebrug af rettigheden. 66 Dette er også i tråd med det senere omtalte begreb retlig forpligtelse i afsnit I FV , som omhandlede en påstået ret til drikkehvil, blev denne - efter at arbejdsgiver havde protesteret - erklæret for overenskomststridig. Den gentagne protest udelukkede således kutymedannelse. Med andre ord udgjorde reklamationen en hindring for kutymedannelsen. Afgørelsen understreger betydningen af, om en af parterne i sagen har protesteret mod en given praksis, når denne praksis skal vurderes som kutyme. Omvendt forholdt det sig i FV , som omhandlede en tvist vedrørende anciennitetsberegning. Arbejdsgiver havde den opfattelse, at aldershjælp forudsatte, at man havde været ansat uafbrudt i 12 år umiddelbart før, man fratrådte faget, medens arbejdstager fremførte, at det var nok, at der igennem et arbejdsliv var 12 års sammenlagt erfaring. Ordlyden i overenskomsten var ikke entydig, men talte i nogen grad for arbejdsgivers fortolkning. Udslagsgivende blev her det faktum, at praksis i 12 år havde været anderledes, og at arbejdsgiver havde forholdt sig passivt, og ikke i forløbet havde gjort indsigelse på denne praksis. Arbejdsgiver havde derfor udvist retsfortabende passivitet. Sagen må formodes at være faldet ud til arbejdsgivers fordel, hvis arbejdsgiver havde protesteret rettidigt. Som et yderligere eksempel på retsfortabende passivitet kan nævnes AR , hvor en eksklusivbestemmelse omhandlende, hvem der skulle udføre et bestemt stykke arbejde, ikke kunne gøres gældende, da forbundet igennem mange år ikke havde håndhævet bestemmelsen til trods for, at forbundet var vidende om, at også andre faggrupper udførte arbejdet. Konkret var der allerede i 1964 indført en bestemmelse i overenskomsten, hvor opstilling af siporexplader var at betragte som murerarbejde, og derfor alene måtte udføres af Murerforbundets medlemmer. Andre faggrupper havde imidlertid i mange år udført samme arbejde med Murerforbundets viden. Murerforbundets passivitet havde derfor den effekt at den ud- 63 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s Jens Ravnkilde: Retsfortabende passivitet hvor er problemet? s Camilla Hørby Jensen: Retsfortabende passivitet, s Jens Ravnkilde: Retsfortabende passivitet hvor er problemet? s

16 trykkelige bestemmelse i overenskomsten, ikke længere var retlig bindende. Arbejdsgiver blev derfor frifundet for overenskomstbrud. Afgørelsen illustrerer i alt sin tydelighed, at reklamation i den forbindelse også er en retsbevarende handling, og det derfor både for arbejdstager og arbejdsgiver er vigtigt at gøre indsigelse mod opdagede overenskomstbrud, medmindre man ønsker bortfald af bestemmelsen. Det kan i nogle tilfælde være svært at skelne mellem, om man har accepteret noget stiltiende, eller om man har udvist retsfortabende passivitet. Dette illustreres meget fint ved FV som omhandlede en strid mellem Danske Vognmænd og Specialarbejderforbundet i Danmark. Parterne havde indgået en eksklusivaftale, der hindrede indgåelse af overenskomst med andre, der var gunstigere end den allerede indgåede. Til trods herfor indgik Specialarbejderforbundet i Danmark i 1988 en gunstigere overenskomst med Vognmandsfagets Arbejdsgiverforening. Opmanden udtalte i sin afgørelse følgende: Ved derfor først at rejse sagen overfor Specialarbejderforbundet i forsommeren 1992, må Danske Vognmænd anses, enten stiltiende at have accepteret, at overenskomsten ikke indebar en tilsidesættelse af eksportoverenskomstens 12, eller ved retsfortabende passivitet at have mistet adgangen til at gøre indsigelse mod overenskomsten. Ovenstående illustrerer også, at uanset om noget vurderes til stiltiende at være accepteret, eller der er udvist retsfortabende passivitet, så vil retsvirkningen i mange tilfælde være den samme. Både stiltiende accept og retsfortabende passivitet er derfor væsentlige elementer i bedømmelsen af, om der foreligger en retlig bindende kutyme. Præmisserne i afgørelserne kredser således om det faktum, at den faktisk fulgte fremgangsmåde burde have givet den anden part anledning til protest, og i mangel af protest slutter, at parten derved accepterede fremgangsmåden. Dette er i overensstemmelse med det af Hasselbalch fremførte princip vedrørende reklamation Kvasidispositioner Det er almindeligt anerkendt indenfor aftaleretten, at det er muligt at forpligte sig uden forudgående viljeserklæring. Man bruger i sådanne tilfælde betegnelsen kvasidispositioner. Som oftest er kvasidispositioner forbundet med, at en bestemt optræden er knyttet til en forudbestemt retsvirkning. Eksempler på dette kan være, at man stiller sin bil på en parkeringsplads, eller man stiger på toget. I begge tilfælde udløser handlingen en forpligtelse til enten at betale en parkerings- eller togbillet. 68 Et eksempel på en kvasidisposition på en arbejdsplads kunne være, at der i personalerummet står en kasse sodavand, og der i personalehåndbogen er anført, at sodavand kan købes for 5 kroner stykket. Den ansatte vil således være forpligtet til at betale 5 kroner, hvis vedkommende ønsker at drikke en sodavand. 67 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s

17 Umiddelbart er det fristende at drage en parallel til den arbejdsretlige kutyme, der jo også i visse tilfælde udløser retligt bundethed, tilsyneladende uden nogen forudgående viljeserklæring. Når kvasidispositioner ikke inddrages yderligere i opgaven, er det fordi kravet om retlig forpligtelse som udtryk for at en viljeerklæring nødvendigvis må være tilstede i en eller anden form, for at kutymen indenfor det arbejdsretlige område kan anses for retligt bindende. Derudover er der ikke i gennemgangen af afgørelser fundet holdepunkter for, at begrebet kvasidisposition anvendes i den fagretlige behandling af kutymer. 5. Etablering af kutymen Som nævnt i afsnit 4.1 kan en kutyme betragtes som en stiltiende overenskomst mellem arbejdstager og arbejdsgiver. En overenskomst kan i denne sammenhæng defineres som en kollektiv aftale om løn og arbejdsvilkår og/eller om parternes forhold til hinanden. 69 I gennemgangen af afgørelser har det mest almindelige været, at kutymer regulerer forhold vedrørende løn og arbejdsvilkår. Kutymer kan i princippet eksistere både på overenskomstniveau og lokalt på den enkelte arbejdsplads. Mogens Hornslet anfører, at nyere afgørelser om kutymer, som er retligt bindende på hovedoverenskomst niveau, næppe foreligger. 70 Lokale kutymer på den enkelte arbejdsplads må dog stadig anses for at være almindelige, hvilket bekræftes af den forsatte behandling af et betydeligt antal tvister vedrørende kutymer ved faglig voldgift. I relation til den lokale kutyme spiller det ingen rolle, om hovedoverenskomstens parter er bekendte med praksis. Det er alene parternes adfærd på selve arbejdspladsen, der bestemmer, om der er skabt en retligt bindende praksis. 71 Hasselbalch anfører i denne sammenhæng, at organisationens kendskab til forholdet bliver af mindre betydning, når overenskomsten rummer formuleringer, der åbner for et lokalt spillerum. Og han understreger, at der derved pålægges overenskomstens parter en vis risiko ved manglende kendskab til lokal praksis. 72 Arbejdsretlige kutymer kan opdeles i to hovedgrupper, hvoraf den førstnævnte i sagens natur er den mest almindelige: 1. Den udfyldende kutyme, hvor kutymen supplerer den kollektive overenskomst. 2. Den fravigende kutyme, hvor kutymen fraviger en overenskomstbestemmelse. 73 Dette kan illustreres ved nedenstående figur, hvor den udfyldende kutyme rummes indenfor den gældende overenskomst, og den fravigende kutyme står udenfor. 69 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s s Lennart Konow: Ansættelses og arbejdsret i det offentlige, s

18 Overenskomsten Den udfyldende kutyme Den fravigende kutyme Når det er væsentligt at opdele kutymer i disse to hovedgrupper, skyldes det at det har betydning for, hvorledes kutymen efterfølgende kan opsiges. Opsigelse af kutymen vil blive behandlet i afsnit Den udfyldende kutyme En udfyldende kutyme foreligger, når en praksis forholder sig til spørgsmål, som ikke er beskrevet, eller som er uklart beskrevet i overenskomsten, hvor denne praksis i øvrigt opfylder betingelserne for en retlig bindende kutyme. Uklarheder og mangler i overenskomsten samt rammebestemmelser hvor administrationen af overenskomsten er overladt til praksis, vil kunne være et argument for, at der er oparbejdet en kutyme. 74 Som illustration af en udfyldende kutyme kan nævnes en sag mellem Dansk Sygeplejeråd og Foreningen af Kommuner i Københavns Amt (FKKA). Her havde der igennem en længere periode udviklet sig en praksis for oprettelsen af aften-hjemme-sygeplejeordninger. Da dette forhold ikke var nævnt i overenskomsten og ikke var godkendt af Dansk Sygeplejeråd, nedlagde Dansk Sygeplejeråd påstand om, at denne kutyme var fravigende, og derfor kunne opsiges med passende varsel. Modsat nedlagde FKKA påstand om, at kutymen var udfyldende, og derfor kun kunne opsiges til overenskomstens udløb. Afgørende blev blandt andet Dansk Sygeplejeråds passivitet i sagen, og det fandtes uden betydning, at kutymen ikke var formelt godkendt af Dansk Sygeplejeråd. Kutymen blev på denne baggrund af opmanden kategoriseret som værende en udfyldende kutyme, da den ifølge afgørelsen supplerede overenskomstens bestemmelser Den fravigende kutyme Ved en fravigende kutyme forstås en praksis, der fraviger overenskomstens ordlyd, og som i øvrigt opfylder de almindelige betingelser for en kutyme. En sådan kutyme kan ikke blive en del af overenskomstforholdet mellem arbejdsgiver og arbejdstager. 76 Derved adskiller den fravigende kutyme sig fra den udfyldende kutyme, som kan optages i og virke som supplement til overenskomsten. Som eksempel på en fravigende kutyme kan nævnes en sag mellem Specialarbejderforbundet i Danmark og Hedegaard Agro A/S. Som det var tilfældet i sagen mellem Dansk Sygeplejeråd og FKKA, gjaldt uenigheden også her, om der var tale om en fravigende eller udfyl- 74 Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s FV Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s

19 dende kutyme. Her blev det faste personale lønnet efter en lokal kutyme, som indebar bedre løn end den overenskomstmæssige. Da dette jf. afgørelsen var en afvigelse af hovedoverenskomsten på området, fandt opmanden, at der var tale om en fravigende kutyme, der jævnfør almindelig arbejdsretlig praksis kunne opsiges med 3 måneders varsel. 77 Der skal sædvanligvis klare holdepunkter til for, at en fravigende kutyme kan anses som retligt bindende; og er overenskomsten på området klar, skal disse holdepunkter fremstå stærkere. 78 At der stilles store krav til den overenskomst fravigende kutyme beskrives allerede af Illum i 1939, hvor der anføres, at der må kræves yderligere momenter for at gøre kutymen gældende Betingelser for en kutyme Det er også udenfor det arbejdsretlige område almindeligt anerkendt, at kutymer kan virke som udfyldende retskilde. Indenfor sædvaneretten nævnes det, at en kutyme kan anses for at være tilstede, når en skik og brug er blevet så almindelig og har fået en sådan fasthed, at den kan beskrives som regel. 80 Andre steder i litteraturen defineres retssædvanen som en handlemåde, der er fulgt almindeligt, stadigt og længe ud fra en retsopfattelse, dvs. en følelse af retlig forpligtelse eller berettigelse. 81 Denne sondring, som det vil fremgå i det følgende, minder meget om de kriterier, som i arbejdsretlig praksis stilles til en kutyme. Knud Illum opstillede allerede i på baggrund af arbejdsretlig praksis - kriterier for, hvad der skal til for, at der kan foreligge en kutyme. 82 Der er i den arbejdsretlige litteratur bred enighed om at følgende fire kriterier skal være opfyldt for, at der foreligger en kutyme, der er retligt bindende for parterne. 83 Disse kriterier er for så vidt en skematisk fremstilling af betingelserne, som Illum fremførte: 1. Praksis skal have varet i et længere tidsrum 2. Praksis skal være fast, klar og entydig, 3. Praksis skal være fulgt uden nævneværdige afvigelser 4. Parterne har følt sig retlig forpligtet Enkelte af de arbejdsretlige teoretikere slår punkt 2 og 3 sammen, og andre nævner alle 4 kriterier i en sætning, men kriterierne går igen hos dem alle. I det nedenstående bliver de 4 kriterier gennemgået sammen med afgørelser fra den faglige voldgift. Disse afgørelser er 77 FV FV , hvori der fremgår, at det ikke fandtes godtgjort at overenskomstens klare bestemmelser var fraveget ved stiltiende aftale eller kutyme og FV hvori der anføres: Der må stilles ganske betydelige krav for styrken af et bevis for, at en landsoverenskomst er fraveget ved kutyme 79 Knud Illum: Den kollektive arbejdsret, s. 111 og gentages senere i litteraturen eksempelvis i Ole Hasselbalch: Arbejdsretlige funktioner, s Lynge og Madsen: Aftaler og mellemmænd, s Eksempelvis Ruth Nielsen: Dansk Arbejdsret, s Knud Illum: Den kollektive arbejdsret, s Lennart Konow: Ansættelses og arbejdsret i det offentlige, s. 183; Ruth Nielsen: Lærebog i arbejdsret, s. 24; Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret, s. 286; Peer Schaumburg-Müller m.fl.: Kollektiv Arbejdsret, s. 180, Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift, s. 160; Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s

20 forsøgt indplaceret under det kriterium, der for den enkelte afgørelse er mest dækkende, velvidende at disse afgørelser også indeholder elementer fra de øvrige kriterier Varighed Der kan ikke angives nogen eksakt tidsangivelse for, i hvor lang tid en kutyme skal have eksisteret, for at denne med føje vil kunne betragtes som en del af overenskomstgrundlaget. Man må derimod se på kutymens samlede grundlag, for at kunne træffe en vurdering. Overordnet må en kutyme dog som minimum have bestået i en årrække. 84 Derfor kan man også som udgangspunkt antage, at en praksis, der kun har varet i kort tid, ikke vil være bindende; omvendt kan man ikke automatisk antage, at en praksis, der har været i mange år, vil forpligte parterne i aftalen. 85 Der er dog tilbage i tiden enkelte undtagelser, hvor praksis har været relativ kort og alligevel er blevet anerkendt som kutyme. Et eksempel herpå er FV , hvor en kun 2-årig praksis vedrørende aflønning udover overenskomstens minimumsbestemmelser, udgjorde en retlig bindende kutyme, der kunne opsiges med 3 måneders varsel. I nyere tid er der ingen afgørelser, der har tilsvarende kort tidshorisont. Hornslet angiver i denne sammenhæng, at det er sjældent at der rejses en sag, medmindre der er tale om en praksis, der har bestået længe. 86 Dette indikerer også, at den almindelige opfattelse er, at en kutyme skal have eksisteret i længere tid for at kunne anses for retligt bindende. Man kan ikke alene se på kutymens varighed, hvilket nedenstående afgørelse er et godt eksempel på. Sagen FV , der blev rejst af Dansk Metalarbejderforbund mod Dansk Industri, omhandlede en langvarig praksis vedrørende salg af sodavand på arbejdspladsen. Ordningen havde ubestridt været gældende i år. Virksomheden havde imidlertid konstateret svind i sodavandsbeholdningen, og ønskede derfor ikke længere at fortsætte den eksisterende ordning. I den forbindelse havde man tilbudt de ansatte en alternativ ordning, som var blevet afslået. Dansk Metal derimod havde i deres påstand anført, at ordningen havde eksisteret så længe, at denne kun kunne bringes til ophør ved opsigelse. Ud fra den forudsætning at arbejdsgiveren ikke havde forpligtet sig til at bære den økonomiske risiko for salget af sodavand på virksomheden, fandt opmanden at ordningen ikke kunne binde arbejdsgiver. Der blev derfor ikke lagt afgørende vægt på den tidsmæssige længde af ordningen, og opmanden fandt derfor ikke, at ordningen kunne anses som en retlig bindende kutyme. Som nævnt i afsnit 4.3, kunne man også betragte den pågældende sodavandsordning som en kvasiaftale mellem arbejdstager og arbejdsgiver. Svindet kunne i denne forbindelse betragtes som et brud på aftalen, og man kunne i denne sammenhæng også have benyttet dette som argument for at bringe ordningen til ophør. Når en kutymens varighed skal beregnes, må man se på den overenskomst kutymen enten udfylder eller fraviger. Kutymens starttidspunkt kan således først beregnes fra det tidspunkt, hvor en overenskomst eksisterer, og enten bliver fraveget eller udfyldt. 84 Allan Rise: Overenskomstfortolkning ved fagligvoldgift, s Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s Mogens Hornslet: Faglig Voldgift, s