Den kreative licitation

Transkript

1 7. semester speciale Bygningskonstruktøruddannelsen Via University College Campus Horsens Den kreative licitation INVOLVEREDE PARTERS PÅVIRKNING Afleveret 4. april 2014 Skrevet af Olesen Vejleder Vibeke Kragh

2 TITELBLAD SPECIALE TITEL: Den kreative licitation Involverede parters påvirkning VEJLEDER: Vibeke Kragh FORFATTER: DATO/UNDERSKRIFT: STUDIENUMMER: OPLAG: 2 SIDETAL: 30 sider (à 2400 anslag): GENEREL INFORMATION: All rights reserved ingen del af denne publikation må gengives uden forudgående tilladelse fra forfatteren. BEMÆRK: Dette speciale er udarbejdet som en del af uddannelsen til bygningskonstruktør alt ansvar vedrørende rådgivning, instruktion eller konklusion fraskrives

3 Forord Denne rapport er skrevet som speciale på 7. semester for bygningskonstruktøruddannelsen, VIA UC Campus Horsens. Formålet med denne rapport er, at undersøge og vurdere muligheder for at kunne styre en licitation mod et ønsket resultat. Jeg har indsamlet teori for at kunne holde den op imod min empiri, som stammer fra interviews og materiale fra folk, der til dagligt arbejder med udbud. Alle illustrationer i rapporten er mine egne. Jeg er taknemlig for, at entreprenørvirksomheden Torntoft og Mortensen A/S, en anonym tegnestue, Andelsboligforening Odinsgaarden samt Konkurrencestyrelsen har været så imødekommende, hjælpsomme og stillet op til interviews. Olesen April 2014 Speciale 7. sem. 2

4 Abstract (resume) The overarching theme of this report is legal tender issues. The report covers methods which clients, consultants and contractors can use to manage a tender toward a desired result. With all the lawsuits it appears, that not all procurement takes place according to law. To examine this, I use the Danish Act on Tender Procedures. Through analysis, I have evaluated the options available in order to circumvent the law. I have confirmed these possibilities through interviews. The report is divided into three main sections a theory section, a section with the project supervisor s opportunities and a section with the contractor s opportunities. The report is partly based on an unfinished case from my internship, where they as contractor did not consider the company treated within justice. An assessment of the fairness is made by comparing this case with previous cases and literature on the subject. The report is rounded off in a conclusion answering the thesis statement. Among other things it is concluded, that it is in fact possible to manage a tender toward a desired result, but that this is at odds with the law. Speciale 7. sem. 3

5 Indholdsfortegnelse Forord... 2 Abstract (resume)... 3 Indholdsfortegnelse... 4 Billedliste Indledning Problemformulering Problemformuleringsspørgsmål Afgrænsning Undersøgelses redskaber Metode Rapportens overordnet opbygning Tilbudsloven Baggrunden for tilbudsloven Tilbudsindhentnings metoder Offentlig licitation Begrænset licitation Underhåndsbud Delkonklusion De projekterendes muligheder Fordele som udbyder Tildelingskriterier Muligheder efter licitationen Udelukke et tilbud Annullering af licitation Eksempel fra praktik Delkonklusion De udførendes muligheder Skjulte aftaler Lovgivningen Delkonklusion Konklusion Kildeliste Speciale 7. sem. 4

6 7.1 Bøger Hjemmesider Bilagsliste Speciale 7. sem. 5

7 Billedliste Figur 1 Analysemetode... 9 Figur 2 Illustration af ligebehandlingsprincippet Figur 3 Illustration af offentlig licitation Figur 4 Illustration af begrænset licitation Figur 5 Illustration af underhåndsbud Figur 6 Udbyder kan vælge kvalitet, ikke tilbudsgiver Figur 7 Udbyder kan i visse tilfælde afvise tilbud Figur 8 Tilbudsgiver der hjælper med udbuddet, må ikke byde på opgaven Figur 9 Illustration af skjulte aftaler Figur 10 Illustration af fængselsstraf Speciale 7. sem. 6

8 1.0 Indledning Denne rapport er udarbejdet som afsluttende speciale på 7. semester bygningskonstruktøruddannelsen. Målet vil være at skrive en dybdegående rapport indeholdende relevante videnskabsteoretiske metoder, begreber, undersøgelser og analyser. Rapporten skal omhandle et relevant emne for byggebranchen. Jeg vil kigge nærmere på juridiske udbudsproblematikker. I forbindelse med min praktik i en entreprenørvirksomhed, har jeg arbejdet meget med udbud mellem bygherrerådgiver og virksomheden jeg var i. Jeg er stødt på flere udbud, hvor bearbejdelsen og udfaldet af licitationen har efterladt mig med en fornemmelse af, at dette ikke er gået helt efter bogen. Jeg vil i denne rapport undersøge, om der kan forekomme en form for strategisk spil fra de forskellige parter involveret i et udbud, for at kunne ende ud i et på forhånd aftalt eller ønsket resultat. Min interesse for emnet blev vækket ved gentagende gange at sidde tilbage med fornemmelsen af, at noget ikke er helt, som det ser ud. Som praktikant i en virksomhed er det naturligt, at man ikke kommer i berøring med visse emner. Særligt ikke hvis der er tale om skjulte aftaler eller andre emner, der kan være på kant med loven. Efter praktikken har jeg en hypotese om, at der i nogle tilfælde forekommer en styring af tildelingsbeslutninger, der ikke kan begrundes ud fra lov, i forbindelse med udbud både fra bygherrerådgiver og entreprenørerne, eller en af dem, som kan lede resultatet af en licitation i en ønsket retning. Jeg vil undersøge, hvordan lovgivningen er på området, om dette finder sted, i hvor stor en grad det finder sted, hvordan det finder sted og hvordan myndighederne forholder sig til det. Det er et utrolig spænende og interessant emne. Bygge og anlæg er en kæmpe del af den danske økonomi, så handles der ikke efter loven i denne branche, kan det berøre mange virksomheder og hele det danske samfund generelt. Så dette er et emne, der både har været og er stor fokus og debat omkring. Formålet med denne rapport vil være at be-/afkræfte min hypotese omkring styring af tildelingsbeslutninger, der ikke kan begrundes ud fra lov i forbindelse med udbud. Derudover får den til formål at udvide min egen viden omkring emnet. Speciale 7. sem. 7

9 1.1 Problemformulering I dette afsnit vil jeg gennemgå, hvilket grundlag rapporten udarbejdes på. Hvilke problemstillinger der vil blive behandlet i rapporten, de afgrænsninger jeg vil fortage og hvilke redskaber og metoder jeg vil benytte, for at kunne udarbejde en dybdegående videnskabelig rapport. 1.2 Problemformuleringsspørgsmål Hvordan er det muligt for henholdsvis de projekterende og de udførende at lede en licitation mod et ønsket resultat? 1.3 Afgrænsning Rapporten vil begrænse sig til kun at omhandle udbud, der er omfattet af tilbudsloven, samt kun at være udbudsproblematikker mellem bygherrerådgiver og entreprenører. Afgrænsningen er valgt på baggrund af tre grundliggende årsager. Vælges der ikke kun problematikker inden for tilbudsloven, vil der foruden disse, skulle undersøges og analyseres problematikker inden for private bygherre og EU udbud. Dette vil blive utrolig omstendigt og ikke kunne gøres fyldestgørende og grundigt nok med den tid og mængde, der er sat af til specialet. Ved de private udbud vil der ydermere være et juridisk problem i at kunne vurdere og evaluere resultaters retfærdighed, da der ikke er en defineret lovgivning for denne type udbud. Udgangspunktet for opgaven vil være udbudsproblematikker mellem bygherrerådgiver og entreprenører, da det her er muligt at undersøge udbudsproblematikkerne mellem de udførende og projekterende. 1.4 Undersøgelses redskaber Interviews med: Bygherrerådgiver Entreprenører Konkurrencestyrelsen Bygherre Hjemmesider: Div. nyheds sider Bøger: Tilbudsloven, 2. udgave med kommentarer af Erik Hørlyck Udbudsret i byggeriet af Claus Berg Speciale 7. sem. 8

10 1.5 Metode Jeg vil indsamle kvalitative data i form af interviews. For at kunne indsamle så meget brugbart empiri ud fra mine interviews som muligt, vil jeg skrive mit teoriafsnit inden, jeg vil opsætte og foretage interviews. Jeg vil så senere kunne indskrive oplysninger fra mine interviews. Denne metode vil optimere mine muligheder for at kunne stille relevante spørgsmål ved interviewene. Det data jeg vil indsamle om deres metoder og strategier for et godt udbudsresultat, vil jeg analysere og sammenholde med tilbudsloven for at komme frem til retfærdigheden af handlingerne. Jeg har valgt at indsamle kvalitative data i form af interviews, da det vil give mig en mere dybdegående undersøgelse og mere konkrete svar. Den viden jeg vil kunne opnå, vil give mig det bedste grundlag, for at kunne be-/afkræfte min hypotese og dermed kunne svare på min problemformulering. Generelt kommer rapporten til at være opbygget omkring denne model: Figur 1 Analysemetode 1.6 Rapportens overordnet opbygning En indledning som indeholder problemformuleringsspørgsmål, afgrænsning, undersøgelses redskaber, metoder og rapportens overordnet opbygning. Hovedafsnittet som indeholder beskrivelse af tilbudslovens betydning og opbygning, Interviews, sammenholdelse af udtalelserne i interviews med tilbudslovens regler, for at kunne vurdere retfærdigheden i de forskellige parters gøren. Interviews med myndigheder for at høre, hvordan de forholder sig til emnet samt en vurdering af dette. Hvert overordnet afsnit vil være indledt med en kort metatekst, som kort beskriver det følgende afsnit. Der vil ligeledes være delkonklusioner efter hvert hovedafsnit. Teksten vil være suppleret med illustrationer. En konklusion, der sammenfatter hovedafsnittets delkonklusioner og indeholder en redegørelse af resultaterne samt svarer på problemformuleringens spørgsmål. Konklusionen indeholder også en vurdering af værdien for projektets indsamlede data. Relevante bilag Speciale 7. sem. 9

11 2.0 Tilbudsloven Det følgende afsnit er skrevet for at give et godt overblik over tilbudsloven. Afsnittet er en beskrivelse af, hvordan tilbudslovens er blevet til, samt hvad meningen og betydning af loven er. 2.1 Baggrunden for tilbudsloven Før den første samlede lov om indhentning og afgivelse af tilbud på bygge- og anlægsopgaver arbejdede man ud fra en rækker branchekutymer, standartvilkår og AB Den første lov på området var Licitationsloven af den 8. juni I 1967 blev der indført en lovregulering, som forbød samarbejde mellem de bydende på en opgave. Licitationsloven havde sine huller. Den indeholdte blandt andet flere konkurrencebegrænsende elementer, så i 2001 blev loven ophævet i forbindelse med vedtagelsen af tilbudsloven. Denne lov gjaldt i modsætning til Licitationsloven kun de offentlige bygherrer. Tilbudsloven er sidenhen revideret flere gange, for at ende med at se ud, som den gør i dag. (Berg 2012) Loven er lavet som retningslinje for, hvordan der i bygge- og anlægsbranchen skal indhentes og afgives tilbud. Den sikrer, at der forekommer ligebehandling og konkurrence mellem de bydende parter. Loven er dog ikke gældende for alle byggeog anlægsopgaver, men kun for følgende udbyder: "1) Statslige, regionale og lokale myndigheder og offentligretlige organer, 2) andre udbydere, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som modtager offentlig støtte, herunder garantier, og 3) tilbudsgivere, når de indhenter tilbud hos underentreprenører til brug for udførelse af en bygge- og anlægsopgave omfattet af lovens afsnit I for en bygherre omfattet af nr. 1 eller 2." ( Der bliver inden for bygge- og anlægsbranchen hver dag indhentet og godkendt tilbud for mange millioner kroner. Tilbudsloven skal sikre, at indhentningen og udvælgelsen af tilbud sker på en retfærdigt måde. Når en udbyder indhenter tilbud fra en række tilbudsgiver, forventes det, at tilbudsgiverne afgiver et tilbud, de selv kan stå inde for, uden at have haft indbyrdes kontakt med de andre tilbudsgivere. Ligeledes forventer tilbudsgiverne, at det bedste tilbud vil blive vinderen af konkurrencen og vil skulle udføre den udbudte opgave. Speciale 7. sem. 10

12 Tilbudsloven bygger på to grundlæggende principper ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. De to principper er udbudsretlig og alle offentlige indkøb, herunder bygge- og anlægskontrakter, er underlagt disse ifølge EF-traktaten. Ligebehandlingsprincippet handler om, at der for den, der udbyder opgaven, er en pligt om, at alle tilbudsgiverne skal behandles ens. Hvis der f.eks. gives informationer til én tilbudsgiver, skal alle de andre også have de samme informationer på samme tid. Figur 2 Illustration af ligebehandlingsprincippet Men allerede før i udbudsprocessen kan der ske fravigelser fra princippet, hvis en virksomhed hjælper til med at udforme udbudsmaterialet og derved opnår en konkurrencefordel. Hvis den samme virksomhed senere deltager i at afgive tilbud på opgaven, sker der en krænkelse af princippet. Der kan også forekomme afvigelser fra princippet ved selv licitationen. Hvis en tilbudsgiver afgiver et tilbud med forbehold, vil der være chance for, at dette skal afvises, da den bydende har afveget fra udbudsmaterialet. Herved kan tilbudsgiveren have skabt en konkurrencefordel for sig selv og på den måde er der ikke sket en ligebehandling af de bydende. Ligebehandlingsprincippet er i praksis uden tvivl det mest tungtvejende udbudsretlige princip, blandt andet fordi, klagerne over udbud oftest vil gå på, at det netop er dette princip, der er sket overtrædelse af. (Berg 2012) Gennemsigtighedsprincippet handler om klarhed og overskuelighed i forbindelse med udbuddet. Det skal være klart beskrevet, hvad og hvor meget den udbudte ydelse indeholder. Ligeledes skal udbudskriterierne være klare og forståelige. Princippet er ligeledes et udtryk for et forbud mod skjulte dagsordner eller hensigter, f.eks. hvis en tilbudsgiver helst ikke vil vinde opgaven. Det kan altså være aftalt entreprenørerne imellem, at nogle byder for højt, så andre kan være mere sikker på at modtage opgaven, i stedte for at den bydende, der ikke ønsker opgaven, melder det til udbyder, som så ville kunne indbyde en anden, for at opretholde konkurrencen. (Hørlyck 2006) Speciale 7. sem. 11

13 2.2 Tilbudsindhentnings metoder Som nævnt tidligere er tilbudsloven til for at skabe konkurrence og ligebehandling. Der pålægges udbyderen en pligt til at vælge den udbudsform, der vil sikre dette bedst. Desuden beskriver tilbudsloven 2 stk. 3 at: "Det påhviler udbyderen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet og tildelingen af ordren at sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne." ( Tilbuddene kan indhentes ved tre grundlæggende metoder; offentlig licitation, begrænset licitation eller underhåndsbud. En licitation er defineret ved, at alle tilbud skal afleveres på samme tid og sted, hvorefter alle tilbud vil blive åbnet på en gang, for at sikre at alle har den samme tid og forudsætninger for udregning af tilbuddene. Et underhåndsbud er ikke omfattet af licitationsprincipperne, så her vil udbyderne kunne udsende, modtage og åbne de indkommende tilbud på forskellige tidspunkter. Herunder vil jeg kort beskrive de forskellige former, samt pointere nogle af de fordele og ulemper der kan være ved de forskellige typer Offentlig licitation Ved en offentlig licitation skal det forestås, at en forespørgsel på at afgive tilbud på en opgave udsendes offentligt. Dette kunne f.eks. være i en avis, på en hjemmeside eller lignende media. Udbyderen kan ved denne type licitation godt kræve oplysninger vedrørende teknisk og økonomisk formåen, dokumenteret af tilbudsgiveren, før tilbuddet vil kunne tages i betragtning. (Hørlyck 2006) Figur 3 Illustration af offentlig licitation Speciale 7. sem. 12

14 Fordele Man kan ved en offentlig licitation få rigtig mange tilbud og på den måde skabe en god konkurrence. Man vil formenligt få en billigere pris end med de andre udbudsformer. Ulemper Det kan også være et problem at få så mange tilbud, da de alle skal gennemgås og vurderes. Dette kan blive en stor økonomisk og tidskrævende opgave. Den største ulempe ved offentlig licitation er nok, at der risikeres indkommende tilbud fra entreprenører, man ikke har tillid til, eller endnu være ikke ville kunne løfte opgaven. Men hvis tilbud er bedst eller billigst vil man være nødsaget til at bruge entreprenøren. I min researche til denne rapport har jeg interviewet personer, der til daglig sidder med udbud. Jeg har både fra bygherre, projekterende og udførendes side fået bekræftet, at ulemperne ved at bruge offentlig licitation betyder så meget i dag, at offentlig licitation oftest ikke vil være anvendelig. (Bilag 1, 2 og 4) Begrænset licitation Ved en begrænset licitation kan udbyderen selv styre, hvem der skal give tilbud på sin opgave. Der er to former for begrænset licitation: Begrænset licitation uden prækvalifikation, hvor udbyderen kun indbyder nogle bestemte virksomheder til at afgive bud. Begrænset licitation med prækvalifikation, hvor udbyderen indbyder flere virksomheder til at aflevere prækvalifikationsmateriale, for så at kunne udvælge de bedste på baggrund af dette materiale. Der skal ved begge udbudsformer informeres om, hvor mange der vil blive opfordret til at afgive tilbud og om tildelingskriteriet er laveste pris eller økonomisk mest fordelagtigt. For udbydere der falder ind under punkt 1 og 2 i 1 stk. 2 i tilbudsloven (alle der har noget med det offentlige at gøre) gælder det, at mindst en af de indbudte virksomheder skal komme uden for lokalområdet, samt at udbyderen ikke må indbyde den samme kreds af virksomheder til hvert udbud. Speciale 7. sem. 13

15 Fordele Ved begrænset licitation uden prækvalifikation indbydes der kun virksomheder man har tillid til og måske samarbejder med, så man vil få en entreprenør man har kendskab til. Ved begrænset licitation med prækvalifikation kan det både sikres, at der er godt kendskab til de bydende virksomheder, men også at kvalitet af dem lever op til det der ønskes. Annonceres invitationen til prækvalifikationen offentligt, kan der laves et øget konkurrencegrundlag. Ulemper Ved begrænset licitation uden prækvalifikation er det ikke sikkert, at der forekommer en særlig bred konkurrence. Uden en prækvalifikation er det heller ikke sikkert, at alle virksomhederne kan løfte opgaven. Ved begrænset licitation med prækvalifikation kan man med rimelig sikkerhed sikre en god kvalitet af sine entreprenører, men dette gør også, at konkurrencegrundlaget ikke vil være så bredt som ved en offentlig licitation. Figur 4 Illustration af begrænset licitation I dag anvendes der næsten altid prækvalifikation før en licitation, for at kunne sikre, at vinderen af licitationen vil kunne fuldføre opgaven med et tilfredsstillende resultat. En større boligforening, jeg har haft kontakt til, udtaler, at det for dem er vigtig at kende de bydende virksomheders økonomiske situation, så de kan vurdere, om virksomhederne også vil være at finde, når 1 og 5 års gennemgangene skal fortages. (Bilag 4) Speciale 7. sem. 14

16 2.2.3 Underhåndsbud 12 i tilbudsloven omhandler underhåndsbud. Tilbud der ikke indhentes ved en licitation er underhåndsbud. Underhåndsbud udskiller sig ved, at udbyderen her må indbyde flere tilbudsgivere til at give bud på en sag, uden at tilbuddene skal afleveres og åbnes på samme tid. Der er dog nogle begrænsninger. Udbyderen må kun indhente tre tilbud plus et fjerde tilbud, hvis der i de tre første er gjort opmærksom herpå og at den virksomhed, der bliver indbudt, er uden for lokalområdet. (Hørlyck 2006) Hører man under tilbudslovens 1 stk. 2, nr. 1 og 2, er der nogle kriterier, der skal overholdes, hvis der ønskes underhåndsbud. 12 stk. 4 foreskriver, at hvis den anslåede værdi af arbejdet overstiger kr. eksklusive moms, skal der indhentes 2 bud og der kan ikke ved hvert udbud, indhentes tilbud fra samme virksomheder. Bygge- og anlægsarbejderne må maks. have en samlet anslået værdi af 3 mio. kr. eksklusiv moms, medmindre: "Der er tale om delarbejder, hvis anslåede værdi eksklusive moms er kr. eller derunder, og den samlede værdi af disse delarbejder ikke overstiger 20 pct. af de samlede arbejders værdi, Bygge- og anlægsarbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges i et udbudsgrundlag såsom visse forsøgs-, forsknings- og udviklingsarbejder eller restaurerings-, reparations- og ombygningsarbejder eller arbejdet af tvingende sikkerhedsmæssige grunde ikke kan udsættes, Der ikke ved licitation er indkommet et egnet eller forskriftsmæssigt bud eller der ikke er modtaget nogen ansøgninger, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt, Kun en bestemt virksomhed kan udføre arbejdet eller Bygge- og anlægsarbejdet supplerer et arbejde, der har været udbudt i licitation, og arbejdet på grund af uforudsete forhold er blevet nødvendigt for fuldførelse af det udbudte arbejde og ordren tildeles den virksomhed, der udfører det oprindelige arbejde, medmindre udbyderen kan påvise særlige forhold, der begrunder, at udbyderen kan lade andre udføre arbejdet." ( Speciale 7. sem. 15

17 Der skal ved alle underhåndsudbud, hvor der indhentes mere end 1 tilbud, være beskrevet, hvilke tildelingskriterier der er for opgaven jf. 12 stk. 5. Når en hovedentreprenør eller en totalentreprenør skal indhente tilbud på en underentreprenør, vil udbudsformen oftest være underhåndsudbud. Udbudsformen er klart den mindst omkostningsfulde i forhold til både tid og økonomi for entreprenøren. Der er for disse entreprenører ikke noget loft for den anslåede entrepriseværdi eller andre særlige begrænsninger, da disse entreprenører falder ind under 1 stk. 2 nr. 3, og ikke nr. 1 og 2, som er omfattet af begrænsningerne. For udbydere under 1 stk. 2 nr. 1 og 2 gælder det også, at projekter der ligger inden for rammerne for underhåndsbud, vil oftest blive udbudt som underhåndsbud. Det skyldes igen her, at det for udbyderen er nemt at styre og langt mindre omstændelig og tidskrævende end en licitation. Dette bekræftes i bilag 4. Det grundlæggende ligebehandlingsprincip er (jf. 2 stk. 3 i tilbudsloven) også gældende for underhåndsbud. Dette vil dog ikke være muligt at efterfølge ligeså godt ved et underhåndsudbud, som ved en licitation, eftersom den grundlæggende mening med et underhåndsudbud er, at ikke alle tilbudsgivere nødvendigvis behøver at aflevere eller modtage på samme tid. Herved vil tilbudsgiverne ofte ikke have den samme mængde tid til rådighed for udregningen af tilbuddet. Hertil skal dog siges, at det vil være ulovligt af udbyderen at videregive oplysninger omkring et tidligere indkommende tilbud til en entreprenør, der ikke har afgivet tilbud endnu, for at presse entreprenørens pris ned under det først indkommende tilbud. Eftersom indhentning af underhåndsbud ikke er omfattet af tilbudslovens kapitel 3 (fremgangsmåden ved en licitation) og hermed heller ikke 10 og 11 (forhandlinger) har udbyderen fri ret til at forhandle med de, der har afgivet et underhåndsbud. Men eftersom ligebehandlingsprincippet også er gældende for underhåndsudbud, mener Erik Hørlyck, at hvis der er indhentet flere underhåndsbud på ensartet udbudsmateriale, vil det skabe licitationslignende forhold og i så fald vil 10 og 11 skulle overholdes. Udbyderen vil, ved tildelingskriteriet laveste pris, kun kunne forhandle med den lavestbydende. Ved tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtigt, vil forhandlingerne kun kunne finde sted efter 11, medmindre der i udbudsbetingelserne er givet afkald på forhandlingsadgang.(hørlyck 2006) Speciale 7. sem. 16

18 Fordele Underhåndsbud er en væsentlig mindre krævende udbudsform både tidsmæssig og økonomisk. Det giver også muligheden for, at være sikker på, at den der vinder opgaven, er en entreprenør, man gerne vil have til at udføre opgaven, da de tre til fire, der er indbudt, er nogle man selv udvælger. Ulemper Det kan være en ulempe, at der ikke vil blive skabt en særlig stor konkurrence med denne form for udbud. Figur 5 Illustration af underhåndsbud Speciale 7. sem. 17

19 2.3 Delkonklusion Jeg kan på baggrund af det foregående afsnit konkludere, at der er blevet udformet nogle bestemmelser om, hvordan tilbud skal indhentes og afleveres, når det drejer sig om projekter, der er i berøring med det offentlige. Reglerne er blevet tilpasset efterhånden med, at der er fundet problemer f.eks. konkurrencebegrænsende elementer eller manglende forbud mod skjulte aftaler. Efter den nuværende lov kan der indhentes tilbud på tre forskellige måder; offentlig licitation, begrænset licitation eller underhåndsbud. De har forskellige fordele og ulemper, der danner et mønster, som ses herunder: Speciale 7. sem. 18

20 3.0 De projekterendes muligheder Det kommende afsnit vil omhandle, hvilke muligheder de projekterende har, for at kunne lede udfaldet af en licitation mod et ønsket resultat. Afsnittet vil være suppleret med interviews med folk i branchen, eksempler fra afgørelser af ældre sager, samt et eksempel fra mit praktikophold. 3.1 Fordele som udbyder Det er selvsigende, at de der sidder og skal udforme udbuddet har mange muligheder for at kunne påvirke det endelig udfald af en licitation. Der kan allerede fra udviklingen af udbuddet være lagt en plan om, at dette udbud skal appellere til en bestemt form for tilbudsgivere. Nogle af de ting der skal tages stilling til er, hvilken entrepriseform udbuddet skal udbydes i, skal entreprisen deles op for f.eks. at kunne undgå EU-udbud og lignede overvejelser. Alt dette er noget de projekterende, der udarbejder udbuddet, skal have afklaret inden udbuddet udformes. Som nævnt i det tidligere afsnit om tilbudsloven skal der gøres nogle overvejelser omkring, hvilken udbudsform der skal vælges for udbuddet. Igen kan de projekterende her afgrænse mængden og typen, af de der skal afgive bud på sagen. Vælges der at benytte offentlig licitation vil alle kunne byde ind på opgaven og der vil være sikret en god konkurrence for udbuddet. Den store konkurrence vil formentlig give det bedste tilbud, hvad enten det er det billigste eller økonomisk mest fordelagtige bud, der er tildelingskriteriet. Det er dog ikke altid, at dette er det ønskede udfald for en licitation særlig ikke med de pressede tider der er i dag. Man risikerer at skulle skrive kontrakt med et firma, der ikke ville kunne løfte opgaven, f.eks. hvis firmaet står økonomisk dårligt og i værste fald går konkurs midt under projektet. Man kunne forstille sig, at det ofte vil være denne type firmaer, der ville vinde offentlige licitationer, da disse ofte vil være så desperate for at få arbejdet, at de vil gå ind med en alt for lav pris på opgaven for at være sikker på at få den tildelt. Så offentlig licitation vil sikre utrolig god konkurrence, men der er meget lidt viden om kvaliteten af de bydende firmaer. Udbyderen er mere sikker på, at kunne skaffe den rigtig kvalitet fra tilbudsgiver ved at bruge en begrænset licitation, hvad enten der er en forudgående prækvalifikation eller ej. Ved denne licitationstype udvælger udbyderen selv dem, der skal indbydes til at afgive bud. Her vil der kun blive valgt virksomheder, som udbyderen har tillid til. En entreprenør jeg har interviewet, i forbindelse med research til denne rapporten, bekræfter, at det ved begrænset licitation, både med eller uden prækvalifikation, er en stor fordel, at udbyderen kender de virksomheder, der indbydes, så udbyderen kan sikre sig, at de kan løfte opgaven og stadig er der, når projektet skal have lavet et- og femårs eftersyn, så eventuelle mangler kan blive udbedret uden økonomisk belastning af bygherre. Han udtaler også, at de ikke Speciale 7. sem. 19

21 oplever, at projekter bliver udbudt ved offentlig licitation længere, da det simpelthen er for usikkert (bilag 2). Vælges der ikke at lave en prækvalifikation, skal udbyderen være ret sikker i sin viden om de virksomheder, der udvælges. Tilbudsgiverne kan være nok så medgørlige og flinke, når der indbydes til at afgive bud, men det er ikke sikkert, at udbyderen kender til firmaernes reelle situation. En tanke kan være, at tilbudsgiverne ikke vil informere om punkter, hvor de måske ikke vil være kvalificeret til at modtage opgaven. Derfor kan det være en ekstra sikkerhed for udbyderen at have en prækvalifikation før en begrænset licitation, for at kunne være sikker på, at alle tilbudsgivere, der indbydes, besidder de kvaliteter, der ønskes af dem. Udbyderen har dog mulighed for at se bort fra et tilbud, hvis det vurderes, at tilbudsgiveren ikke er i stand til, at kunne fuldføre opgaven tilfredsstillende men mere herom senere. 3.2 Tildelingskriterier Når en opgave udbydes som en licitation, skal udbyderen vælge, hvilke kriterier opgaven skal tildeles efter. I følge 8 i tilbudsloven kan der vælges mellem to typer: "Den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud under hensyntagen til forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. kvalitet, pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi, påvirkning af miljøet, arkitektur og funktion." ( Den laveste pris er det tildelingskriterium, der er mest simpel og lige til den med den lavest pris vinder opgaven. Dette tildelingskriterium kræver dog et godt og ens udbud til alle tilbudsgiverne, da tilbuddene skal være sammenlignelige. Økonomisk mest fordelagtig er mere omstendigt, og vil oftest blive brugt på totalentrepriser, hvor tilbudsgiverne skal udvikle et projekt ud fra nogle minimums krav stillet af udbyderen. Tilbuddene skal vurderes på baggrund af nogle underkriterier opstillet af udbyderen. Det skal i udbudsbetingelserne, så vidt det er muligt, beskrives, hvordan udbyderen vil vægte de opsatte kriterier ved tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtig. Er det ikke muligt at foretage en vægtning, skal udbyderen angive kriterierne i en prioriteret rækkefølge med det vigtigste først. (Hørlyck 2006) Ved valg af tildelingskriterium skal der vurderes, hvilke forhandlingsmuligheder der ønskes at have efter licitationen. Ifølge tilbudsloven 10 må der, ved tildelingskriteriet laveste pris, kun forhandles med den tilbudsgiver, der tilbyder den lavest pris. Når der er tale om økonomisk mest fordelagtig, må udbyderen forhandle Speciale 7. sem. 20

22 med de tre tilbudsgivere, der har afgivet de mest fordelsagtige tilbud, jf. 11 stk. 1 i tilbudsloven. Der har hos nogle folk i branchen floreret en fejloverbevisning om, at hvis tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtigt vælges, så vil udbyderne, når det kommer til licitationen, frit kunne vælge mellem de indkommende tilbud. Dette er en meget fejlfortolket del af sandheden. En sådan teori kan bunde i, at udbydere, ved en offentlig licitation efter den gamle Licitationslov, frit kunne vælge mellem de indkommende tilbud. Dette er dog ikke lovligt i følge den nye tilbudslov 8 (Hørlyck 2006). Det er sådan, at udbyderen selv ville kunne udvælge de underkriterier, tilbuddene skal vurderes på og herved også kunne vælge, hvordan kvaliteterne i det kommende projekt skal prioriteres. Så udbyderen kan have indvirkning på kvaliteten af projektet, men ikke på tilbudsgiverne, ved at vælge økonomisk mest fordelagtig. Figur 6 Udbyder kan vælge kvalitet, ikke tilbudsgiver Der skal her lægges vægt på forskellen mellem udvælgelseskriterier og underkriterier til tildelingskriterier. Udvælgelseskriterierne skal sættes ved valg af de, der skal indbydes til at afgive bud altså tilbudsgiverne. Hvor underkriterier til tildelingskriterier er de kriterier, de indkommende tilbud skal vurderes på, altså Tilbuddene. Klagenævnet støder ofte på sager, hvor udbyderen har anført et udvælgelseskriterium under underkriterierne til tildelingskriteriet som f.eks. i Klagenævnets kendelse af : "Hvor der i udbudsmaterialet for en detailprojekteret byggeopgave var anvendt tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud med underkriterierne pris og håndværksmæssige kvalifikationer. Klagenævnet fastslog, at det sidstnævnte kriterium ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud, idet der er tale om et udvælgelseskriterium, og da tilbuddene reelt alene skulle vurderes på baggrund af tilbudssummerne, var den laveste pris derfor det eneste lovlige tildelingskriterium." (Hørlyck 2006 s. 125) Speciale 7. sem. 21

23 Det er også vigtigt, når der udvælges underkriterier, at ligebehandlingsprincippet respekteres, så kriterierne ikke giver én enkelt tilbudsgiver en fordel. Citatet ovenover viser ikke kun, at der er forskel på udvælgelseskriterier og underkriterier til tildelingskriterier, det viser også en anden vigtig ting, der skal holdes for øje ved udvælgelsen af underkriterier. Tildelingskriteriet hedder det økonomisk mest fordelagtige og det er her vigtig at understrege økonomiske. Det er ikke en valgfrihed at vælge pris som et af underkriterierne, men et krav. Det er her lidt misvisende, at underkriteriet pris i 8 stk. 1 er indskrevet som et eksempel og ikke et krav. Der skal foruden underkriteriet pris, mindst vælges ét andet relevant underkriterium, for at tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtig kan anvendes. Kan der ikke opsættes andre underkriterier end pris, vil laveste pris være det lovlige valg som tildelingskriterium. De øvrige underkriterier vælges ud fra, hvad udbyderen kunne forstille sig, de indkommende tilbud vil kunne variere på, for så at kunne finde det bedste. Når det kommer til at vurdere de indkommende tilbud, vil en normal metode være at give det bedste tilbud, i relation til et bestemt underkriterium, en maksimum karakter, De øvrige tilbud tildeles en lavere karakter under dette underkriterium. Er der beskrevet en vægtning af de forskellige underkriterier f.eks. i procent, ganges karakteren med procentsatsen og tilbuddet med højeste sum af værdier vil være det økonomisk mest fordelagtige bud. Det kan måske igen være her, der opstår en misforståelse for valgfrihed ved tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtig, da der vil kunne gives høje karakterer til det tilbud, man ønsker særligt ved de bløde kriterier som arkitektur. Men det er her vigtigt, at karaktervurderingen fortages objektivt og uden personlig interesse. I tilfælde af en klage vil det være op til udbyderen at overbevise Klagenævnet om, at tildeling ikke har været påvirket af personlig interesse. (Hørlyck 2006) Mine interviews, med henholdsvis en projekterende virksomhed og en stor boligforening, giver det indtryk, at der i virksomhederne vælges en type tildelingskriterium, som der så vil blive benyttet ved de fleste af deres udbud. Altså at der ikke generelt kan siges, at det oftest er ét bestemt tildelingskriterium der anvendes, da den projekterende virksomhed udtaler, at de 9 ud af 10 gange bruger økonomisk mest fordelagtig, hvor boligforeningen oftest bruger billigste pris. (Bilag 1 og 4) Kriteriet vil også normalt skulle vælges på baggrund af, om udbyder har en præcis ide om, hvad der ønskes eller gerne vil have tilbudsgiver til at komme med nogle forslag. Speciale 7. sem. 22

24 3.3 Muligheder efter licitationen Udelukke et tilbud En udbyder har efter en licitation muligheden for at erklære en tilbudsgivers tilbud for ukonditionsmæssigt. Der skal dog være nogle forudsætninger for, at dette kan ske. Udbyderen kan blandt andet se bort fra tilbuddet, hvis det vil være en krænkelse af ligebehandlingsprincippet, at tage det i betragtning altså at dette tilbud er stillet anderledes end de andre, hvis der f.eks. i et tilbud er taget et forbehold. Forbeholdet vil ligge uden for de udbudsbetingelser, udbyderen har opsat for opgaven og herved vil tilbudsgiveren have skabt andre forhold for sig selv end de andre tilbudsgivere i forbindelse med konkurrencen. Det er ved sådanne tilfælde fast klagenævnspraksis, at tilbud, der afviger fra grundlæggende elementer i udbudsvilkårene, skal afvises, ellers følges ligebehandlingsprincippet ikke. Ved mindre afvigelser eller forbehold er det op til udbyderen, om tilbuddet skal tages i betragtning eller ej. Kendelser for fast ejendom skriver følgende i en kendelse: "Når et tilbud afviger fra licitationsbetingelserne, har udbyderen altid ret til at undlade at tage tilbuddet i betragtning. Dette gælder uanset om afvigelsen benævnes forbehold, og uanset om afvigelsen kan prissættes. Det gælder også uanset afvigelsens omfang og karakter" (Hørlyck 2006 s ) Ved mindre afvigelser, gælder det dog, at udbyderen skal kunne prissætte afvigelsen, hvis det skal være muligt at tage tilbuddet i betragtning. Ellers vil tilbudsgiveren opnå en øget konkurrencefordel ved at have taget forbeholdet. Det vil altid være udbyderen der fortager prissætningen. Havde det været tilbudsgiveren ville det igen være i strid med ligebehandlingsprincippet, da tilbudsgiveren ville have mulighed for at vurdere prissætningen væsentligt lavere end den reelle pris. Der kan forekomme to former for forbehold ved en licitation. Individuelle forbehold som er udformet af den enkelte tilbudsgiver, eller standartforbehold som er udformet af en entreprenørorganisation. Der er ingen forskel på, hvordan forbeholdene skal behandles af en udbyder eller i forbindelse med en klage. (Hørlyck 2006) Det er ofte set, at tilbudsgivere vedlægger Danskbyggeris standardforbehold som en ren refleks, uden helt at vide hvad de indeholder. I forbeholdene er der bland andet lavet nogle fraskrivelser i forbindelse med vinterforanstaltninger. Hvis udbyder i sit udbud har beskrevet, at alle vinterforanstaltninger skal være indregnet i tilbuddet, så afviger tilbuddet indirekte fra udbudsbetingelserne og udbyderen kan afvise tilbuddet. Et eksempel på dette er: Speciale 7. sem. 23

25 "Ved to næsten samtidig kendelser af 9.6 og har Klagenævnet fastslået, at standartforbeholdets bestemmelser om betaling for vinterbyggeri var i strid med udbudsmaterialets vilkår om, at der ikke ville blive ydet merbetaling. I begge tilfælde var der kun en tilbudsgiver, der ikke havde taget standartforbeholdet. I den førstnævnte kendelse fandt Klagenævnet, at der skulle have været prissætning, men i sidst nævnte kendelse, at prissætning ikke var mulig, således at de øvrige tilbud skulle have været afvist." (Hørlyck 2006 s. 66) Noget tyder dog på, at entreprenøren er blevet mere indforstået med konsekvenserne af forbeholdene. Entreprenøren, jeg har interviewet i forbindelse med research til rapporten, udtaler, at det sker mindre og mindre, at de vedlægger forbeholdene. Der er også længere og længere mellem, at vi ser forbehold ved de licitationer, vi deltager i netop grundet chancen for at blive fravalgt. Vi vil hellere dækkes os ind ved enten at få afklaret uklarheder med bygherre inden eller hæve prisen, så vi har dækket os ind. Figur 7 Udbyder kan i visse tilfælde afvise tilbud Udbyderen har en anden mulighed for at kunne se bort fra et tilbud. 8 stk. 3 beskriver, at en udbyder kan forkaste et tilbud, hvis det findes overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren er ude af stand til at kunne udføre opgaven i en tilfredsstillende kvalitet på en hensigtsmæssig og forsvarlig måde og i rette tid. Denne metode kan dog kun anses for at være anvendelig for offentlige licitationer, til trods for at dette ikke fremgår direkte af tilbudsloven. Grunden hertil er, at udbyderen ved en begrænset licitation selv har udvalgt, de der ønskes tilbud fra. Udbyderen har derfor inden der indhentes tilbud godkendt de tilbudsgivere, der må give pris. I forbindelse med at et tilbud bliver forkastet, ligger bevisbyrden, for at tilbudsgiverens forholde ikke er tilstrækkelig, på udbyderens side i følge 14 stk. 3 i tilbudsloven. Valget om at forkaste et tilbud eller ej ligger ligeledes også kun på udbyderens side, så de bydende virksomheder har ikke mulighed for at forlange et andet tilbud forkastet. (Hørlyck 2006) Speciale 7. sem. 24

26 3.3.2 Annullering af licitation Udbyderen har mulighed for at annullere en licitation. I følge 8 stk. 1 har udbyderen to valg ved licitationen; enten at annullere eller at tildele opgaven tilbudsgiveren med det bedste bud valgt på baggrund af tildelingskriterierne. Det vil være en fejlfortolkning at tro, at udbyderen frit kan vælge at annullere licitationen. I 14 stk. 1 er det beskrevet, at udbyderen skal underrette tilbudsgiverne med en begrundelse for en eventuel annullering af licitationen. Denne begrundelse skal være saglig og må ikke være i uoverensstemmelse med de grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Dette fastslog Højesteret også i en sag, hvor Silkeborg kommune annullerede en licitation: "Såvel ved udbud efter EU-reglerne som ved udbud efter de danske regler må en udbydende myndighed, hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt, som udgangspunkt anses for berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne tilbud antages. En annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, eller som i øvrigt må anses for usagligt" (Berg 2012 s. 765) Om begrundelsen for annulleringen er saglig, skal vurderes i den konkrete sag. Nogle begrundelser vil som udgangspunkt være vurderet som saglige. Her iblandt hvis de indkommende tilbud alle ligger over det økonomiske loft, udbyderen har sat for opgaven altså udbyderen har undervurderet opgaven. Det vil også være en saglig grund, hvis der ved licitationen ikke bliver skabt den fornødne konkurrence. Dette kunne ske ved, at der ikke indkommer en tilstrækkelig mængde tilbud, eller at nogle tilbud må erklæres for ukonditionsmæssige og de tilbageværende tilbud ikke danner den tilstrækkelige konkurrence. (Hørlyck 2006) Udbyderen kan under de rigtige forudsætninger vælge at annullere udbuddet fra det tidspunkt, hvor udbuddet annonceres, til lige inden der skrives kontrakt. Det vil normalt altid være udbyderens ret, men ikke pligt, at annullerer et udbud, hvis de juridiske forholde er hertil. Der pålægges dog udbyderen en pligt om at annullere et udbud, hvis udbudsmaterialet har grundlæggende fejl, som vil munde ud i, at materialet ikke kan danne et egnet grundlag for tildelingsbeslutningen. Dette kan eksempelvis være, hvis der er bruget ulovlige underkriterier. I forbindelse med denne rapport har jeg adspurgt en projekterende virksomhed og en stor boligforening, om de ofte oplever at være nødsaget til at annullere en licitation. De var begge enige om, at det var yderst sjældent. Hos boligforeningen kunne det ikke huskes, om de nogensinde havde været nødsaget til det. (Bilag 1 og 4) Speciale 7. sem. 25

27 3.4 Eksempel fra praktik Mens jeg var på mit praktiksted, afgav de tilbud på en totalentreprise omhandlende udbygning af Dagnæs Børnehave med tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtig. Efter nogle uger modtog de en mail om, at deres tilbud, og ligeledes de andre indkommende tilbud, var blevet erklæret ukonditionsmæssige på næsten samme begrundelse og licitationen var blevet annulleret. Deres begrundelse var følgende: Bygherrens vurdering af, at tilbuddet fra entreprenør 1 1 er ukonditionsmæssig er begrundet i følgende forhold: Der er i tilbuddet beskrevet, at bygningsarealet vil blive optimeret med 150m2 under den videre bearbejdning. Der er ikke anvist løsningsforslag i tilbuddet for denne optimering og tilbuddet giver derved ikke bygherren mulighed for at vurdere, om en sådan reduktion er mulig indenfor udbudsmaterialets mindstekrav til arealer. (Bilag 5) I tilbuddet havde de været nødsaget til at tage forbehold, for det materiale arkitekterne havde projekteret. Forbeholdet lød på, at det inden for de økonomiske rammer ikke var muligt at udføre alle de projekterede arealer. Virksomheden, jeg var hos, føler sig på baggrund af denne beslutning uretfærdig behandlet og sætter tvivl ved lovligheden, af at erklære deres tilbud for ukonditionsmæssigt og ligeledes annulleringen. I følge Erik Hørlycks bog Tilbudsloven fra 2006 er normal retspraksis, at tilbud, der på væsentlige elementer afviger fra udbudskriterierne, skal afvises som ukonditionsmæssige. Hvis ikke vil det være en krænkelse af ligebehandlingsprincippet og herved også tilbudslovens 2 stk. 3: "Det påhviler udbyderen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet og tildelingen af ordren at sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikkediskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne." ( 1 For at holde den virksomhed jeg var hos anonym, har jeg valg at ændre firmanavnet til entreprenør 1 Speciale 7. sem. 26

28 At projektet, de tilbød, omfattede 150m2 mindre bebyggelse, end det der var udbudt, vil efter min overbevisning godt kunne anses for værende en afvigelse på et væsentligt element. Herved var det korrekt, at tilbuddet skulle erklæres for ukonditionsmæssig. Hvis projektet, når de 150m2 udgår, stadig lever op til mindstekravet i udbudsmaterialet, hvilket udbyderen ikke ved, da der ikke er vedlaget materiale, der viser dette, vil det ikke være en krænkelse af ligebehandlingsprincippet, da alle bydende har haft mulighed for det samme. Er dette tilfældet, eller at alle tilbuddene indeholder det samme forbehold, vil det være udbyderens frie valg, om tilbuddet skal erklæres for ukonditionsmæssigt eller ej. Lige meget hvilken af de førnævnte episoder, der var tilfældet i sagen, var det ikke ulovligt, at udbyderen erklærede tilbuddet for ukonditionsmæssig. (Hørlyck 2006) Det at udbyderen vælger at annuller licitationen, vil for så vidt heller ikke være noget problem. I 8 stk. 1 i tilbudsloven er det beskrevet: "Medmindre udbyderen annullerer licitationen, skal ordren tildeles efter følgende kriterier: 1) Den laveste pris eller 2) det økonomisk mest fordelagtige bud under hensyntagen til forskellige kriterier, som varierer efter den pågældende kontrakt, f.eks. kvalitet, pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi, påvirkning af miljøet, arkitektur og funktion." ( Det skal dog ikke forstås sådan, at udbyderen frit kan vælge at annullere licitationen. Ifølge 14 stk. 1 har udbyderen pligt til at informere tilbudsgiverne om begrundelsen for en eventuel annullering af licitationen. Dette forudsætter, i overensstemmelse med klagenævnets praksis på grundlag af EU's udbudsdirektiver, at denne begrundelse skal være saglig. Hvis udbyderen har erklæret alle tilbuddene for ukonditionsmæssige på baggrund af en lignende begrundelse, som den, firmaet jeg var hos, fik, skulle der ske en annullering af licitationen. Der vil således ikke være nogle tilbud, der kunne godkendes på grund af de væsentlig afvigelser fra udbudsbetingelserne. Havde der været ét enkelt tilbud som opfyldte alle mindstekravene fra udbudsmaterialet, ville udbyderen stadig kunne have annulleret licitationen på grundlag af manglende konkurrence. Vurderingen må blive, at det formentligt heller ikke var ulovligt at annullere licitationen. Speciale 7. sem. 27

29 Ser man på sagen fra tilbudsgivernes øjne, kunne det godt se ud som om, at ingen af de indkommende tilbud faldt i udbyderens smag. Hvis det antages, at alle havde lavet et forbehold på mindre kvadratmeter, altså det samme forbehold, og alle stadig overholdt mindste kravene, så kunne udbyderen, med tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtig, i følge forhandlingsreglerne i tilbudslovens 11 stk. 1 have indkaldt de tre bedste tilbud til forhandlinger: "Når kriteriet for tildeling af ordren er det økonomisk mest fordelagtige bud, kan udbyderen forhandle med tre tilbudsgivere eller færre, som ved licitationen har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud bedømt ud fra de vægtede eller prioriterede underkriterier, medmindre der i udbudsbetingelserne er givet afkald herpå." ( Her kunne det udspecificeres, hvor kvadratmeterne skulle reduceres. Der kunne på baggrund af forhandlingerne været indgået kontrakt med det bedste bud, men hvis de indkommende bud ikke havde interesse, havde udbyderen, efter min mening, ret til at annullere licitationen. Efter licitationen har den virksomhed, jeg var hos, haft kontakt med udbyderen, hvor de har forsøgt at indlede en aftale omkring udførelsen af byggeriet trods den annullerede licitation. Virksomheden har i den forbindelse adspurgt mig, hvad min mening om lovligheden af dette er. Hvis udbyderen annullerer en licitation, er der mulighed for at foretage en ny licitation. Det vil ved det nye udbud stå udbyderen frit for, om udbudsbetingelserne skal ændres eller ej (Berg 2012). Når en licitation annulleres, vil det dog formentlig ofte skyldes, at der ikke har været de passende udbudskriterier og det vil derfor være naturligt, at disse skulle ændres. Hvis udbyderen her gerne vil indgå en kontrakt med virksomheden, kan der med fordel opsættes nye underkriterier, som vil være skræddersyet til det tilbud, virksomheden vil afgive. På den måde øges chancen for, at virksomhedens tilbud vil blive det vindende. Denne løsning er ikke helt efter bogen. Figur 8 Tilbudsgiver der hjælper med udbuddet, må ikke byde på opgaven Speciale 7. sem. 28

30 Opdages det f.eks. af en af de andre tilbudsgivere, at udbyderen og den vindende virksomhed, forinden det nye udbud, fælles har aftalt underkriterierne, vil Klagenævnet uden tvivl konkludere, at afgørelsen af licitationen er en krænkelse af ligebehandlingsprincippet. Virksomheden, der har været med til at udforme underkriterierne, har ved dette skabt en stor konkurrencefordel for sig selv og står derfor bedre end de andre bydende. Deltager en virksomhed i at udvikle et udbudsmateriale, eller på anden måde kan have haft indflydelse på materialet, pådrager virksomheden sig en inhabilitet, som bevirker, at virksomheden ikke han deltage i udbudsprocessen som tilbudsgiver. Dette fastslog Klagenævnet i dokumentation i KFU: "En kommune havde udbudt inventarleverancen i forbindelse med udvidelsen af sit hovedbibliotek. Et firma, der tidligere havde leveret inventar til biblioteket, udarbejdede udbudsmaterialet sammen med bibliotekets ledelse og afgav efterfølgende tilbud, der blev antaget. Klagenævnet udtalte, at det ikke er udelukket at antage tilbud fra en tilbudsgiver, der har ydet bistand ved udformningen af et udbudsmateriale, men det er en betingelse, at der ikke herved sker brud på princippet om ligebehandling. Under de foreliggende omstændigheder havde udbyderen ikke sandsynliggjort, at samarbejdet ikke havde forrykket den pågældende tilbudsgivers konkurrencemæssige stilling i forhold til de øvrige tilbudsgivere, og antagelsen af dennes tilbud var derfor en overtrædelse." (Hørlyck 2006 s. 59) Det at skulle ud i en ny licitation, er heller ikke det, den virksomhed jeg var hos ønsker. En anden mulighed kunne være, at udbyderen kunne udbyde det nye udbud som et underhåndsbud. På den måde minimeres konkurrencen og udfaldet, hvor virksomheden vil modtage kontrakten, vil være større end ved en ny licitation. Havde udbyderen været en privat udbyder, ville det kun være nødvendigt at invitere én tilbudsgiver til at afgive tilbud og tilbudsgiveren ville være sikker på ordren. Men i dette tilfælde er udbyderen en kommune og tilhører herved tilbudslovens 1 stk. 2 nr. 1: Speciale 7. sem. 29