Høring af de ordregivende myndigheder forud for ændringen af direktiverne om klageprocedurer i forbindelse med offentlige kontrakter

Transkript

1 Høring af de ordregivende myndigheder forud for ændringen af direktiverne om klageprocedurer i forbindelse med offentlige kontrakter Denne høring har til formål at indhente oplysninger om ordregivende myndigheders (lokale myndigheders og offentligretlige organers) holdning til, hvordan de nationale klageprocedurer i forbindelse med offentlige kontrakter fungerer, og forslag til, hvordan disse procedurer kan gøres mere effektive. Direktiv 89/665/EØF (klageprocedurer i forbindelse med offentlige indkøbs- samt byggeog anlægskontrakter) og 92/13/EØF (klageprocedurer i forbindelse med offentlige kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation) blev vedtaget med henblik på at sikre effektiv håndhævelse af direktiverne om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter. Adgangen til på fællesskabsplan at konkurrere om offentlige kontrakter har nemlig krævet en betydelig udvidelse af foranstaltningerne til at sikre gennemsigtighed og ikke-forskelsbehandling, hvis virkninger især afhænger af, om der findes effektive og hurtige klageprocedurer på nationalt plan i tilfælde af overtrædelse af fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne lovgivning. Det har imidlertid vist sig, at ikke alle offentlige indkøbere i medlemsstaterne anvender fællesskabslovgivningen om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter på tilfredsstillende måde. Det forhold, at kun en ringe procentdel af alle udbudsbekendtgørelser offentliggøres (16,2 % på EU-plan i 2002), og at dette tal varierer betydeligt alt efter medlemsstat, ordregivende myndighed og sektor 1, viser, at direktiverne endnu ikke virker helt efter hensigten. Det er klart, at det i denne situation ikke er muligt at udnytte de fordele, der ville være til stede, hvis der var reel konkurrence mellem alle potentielle tilbudsgivere på fællesskabsplan. Det fremgår desuden af Kommissionens første høringer af medlemsstaterne og de økonomiske aktører og deres repræsentanter, at den måde, hvorpå de nationale klageprocedurer fungerer, ikke altid gør det muligt at rette op på overtrædelser af fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter på en effektiv og hurtig måde. Det er endvidere blevet konstateret, at der er betydelig forskel i effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med offentlige kontrakter fra den ene medlemsstat til den anden, og det kan betyde, at nogle økonomiske aktører måske ikke finder det fuldt betryggende at ansøge om tildeling af offentlige kontrakter. I forbindelse med ændringen af direktiverne om klageprocedurer, der i givet fald først vil finde sted efter ikrafttrædelsen af lovpakken om offentlige kontrakter og høringen af samtlige berørte parter, vil der blive mulighed for at revurdere og styrke effektiviteten af de klageprocedurer, der er omhandlet i direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF, på områder, hvor det er nødvendigt. 1 Jf. "A report on the functioning of public procurement markets in the EU : benefits from the application of EU directives and challenges for the future" af 3. februar 2004, der kun foreligger på engelsk, på følgende websted: Europa-Kommissionen, B-1049 Bruxelles - Belgien. Tlf.: (32-2) Kontor: C100 02/009. Tlf.: direkte linje (32-2) Telefax: (32-2) J/Eric Sitbon/Directive recours/consultpouvoirsadjudicateurs

2 På dette indledende stadium er det Kommissionens opfattelse, at de ændringer, der skal gennemføres, kun bør sigte mod at tilpasse og forbedre visse bestemmelser i direktiverne om klageprocedurer uden at ændre det grundsyn og de principper, der ligger bag deres vedtagelse. Der vil således ikke blive sat spørgsmålstegn ved princippet om medlemsstaternes ret til at anvende deres egne processuelle regler. Medlemsstaterne vil bl.a. fortsat have mulighed for at afgøre, hvilken retsinstans eller uafhængig myndighed der i henhold til national retspleje skal kunne afgøre klagesager i forbindelse med fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter. Den utilfredsstillende situation, der især skyldes medlemsstaternes meget forskellige nationale klageprocedurer, og den seneste udvikling i retspraksis 2 gør det imidlertid nødvendigt at afklare og præcisere den eksisterende retlige ramme, så der kan pålægges effektive, rimelige og afskrækkende sanktioner for overtrædelse af fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter, især for de groveste overtrædelser (direkte tildeling af kontrakter uden forudgående offentliggørelse). Herudover vil der i forbindelse med vedtagelsen af lovpakken om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter skulle foretages tekniske tilpasninger af direktiverne om klageprocedurer i form af henvisninger til de nye direktiver. Forslaget til ændringsdirektiv vil således hvis Kommissionen beslutter at vedtage det - i alt væsentligt skulle udformes som en afklaring eller en styrkelse af de eksisterende bestemmelser. Kommissionen ønsker nu, efter gentagne gange siden 2003 at have hørt og orienteret medlemsstaternes repræsentanter i Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler samt de økonomiske aktører og deres repræsentanter (advokater og brancheorganisationer) ved hjælp af værktøjet interaktiv politikudformning 3, at vide mere om, hvilke erfaringer de ordregivende myndigheder (f.eks. lokale myndigheder og offentligretlige organer) uddrager af den måde, hvorpå de i direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF omhandlede klageprocedurer har fungeret, siden de trådte i kraft. Med henblik herpå har Kommissionens tjenestegrene udarbejdet et spørgeskema (se nedenfor), der kan give den strukturerede oplysninger om hvert enkelt punkt. De ordregivende myndigheder bedes udfylde dette spørgeskema og returnere det til den kompetente tjenestegren i Kommissionen inden den 15. juni 2004 på følgende adresse: Europa-Kommissionen Generaldirektoratet for det Indre Marked Kontor D1, Udbudspolitik I B-1049 Bruxelles remediespublicprocurement@cec.eu.int 2 3 Jf. bl.a. dommene "Alcatel" (sag C-81/98), "Krankenhaustechnik" (sag C-92/00) og "Universale-Bau AG" (C-470/99). Resultaterne af høringerne i forbindelse med den interaktive politikudformning findes på webstedet: 2

3 SPØRGESKEMA 1/ Artikel 1, stk. 3, første punktum, i direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF bestemmer, at der skal være adgang til klageprocedurer i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at få tildelt en bestemt kontrakt (1. betingelse), og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse (2. betingelse). Hvis den danske lovgivning har begrænset klageadgangen til denne kategori af personer, der opfylder disse to betingelser, hvilke erfaringer uddrager De da af denne begrænsning? Hvis de to betingelser vedrørende personer, der indleder klageprocedurer, ikke er medtaget i den danske lovgivning, hvilke fordele eller ulemper har De da bemærket som følge heraf? 2/ Artikel 1, stk. 3, andet punktum, i direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF bestemmer følgende: "Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en person, der ønsker at anvende en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage." Hvis den danske lovgivning indeholder en sådan bestemmelse om forhåndsoplysning, hvilke erfaringer uddrager De da af den måde, denne bestemmelse fungerer på? Hvis der ikke er fastsat en sådan bestemmelse i den danske lovgivning, hvad mener De da om en sådan ordning? 3/ Bør der i direktiverne om klageprocedurer som følge af Domstolens dom i Alcatelsagen 4 om fortolkning af artikel 2, stk. 1, litra a) og b), i direktiv 89/665/EØF udtrykkeligt fastsættes en minimumsfrist mellem meddelelsen af tildelingsbeslutningen og den faktiske indgåelse af en offentlig kontrakt? Hvor lang en frist bør den skadelidte virksomhed under alle omstændigheder råde over for at kunne klage over tildelingsbeslutningen, hvis den skal kunne nå at få suspenderet indgåelsen af kontrakten? Finder De det i den forbindelse nødvendigt med en kortere klagefrist som led i en fremskyndet procedure i tilfælde, hvor kontrakten skal indgås meget hurtigt? 4/ Artikel 2, stk. 1, litra c), og artikel 2, stk. 5 og 6, i direktiv 89/665/EØF og artikel 2, stk. 1, litra d), og artikel 2, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 92/13/EØF indeholder bestemmelser om skadeserstatning. Finder De disse bestemmelser fyldestgørende? Hvilke hovedhindringer støder skadelidte virksomheder efter Deres mening på, når de anlægger sag med krav om skadeserstatning? Ville det efter Deres mening være hensigtsmæssigt at begrænse/fjerne disse hindringer? 5/ Artikel 2, stk. 3, i direktiv 89/665/EØF og artikel 2, stk. 3, i direktiv 92/13/EØF bestemmer, at klageprocedurerne ikke nødvendigvis skal have automatisk opsættende virkning for de udbudsprocedurer, som de vedrører. Hvis der i det danske retssystem er fastsat bestemmelser om en sådan automatisk opsættende virkning for visse procedurer, 4 Jf. EF-Domstolens dom af 28. oktober 1999, sag C-81/98. 3

4 hvilke erfaringer mener De da der kan uddrages af den måde, disse bestemmelser fungerer på? Hvis der ikke er fastsat bestemmelser om automatisk opsættende virkning i det danske retssystem, hvilke fordele og ulemper finder De da der kan være forbundet med, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, kan have beføjelse til at afgøre, om indgåelsen af kontrakten skal suspenderes eller ej? 6/ Artikel 2, stk. 4, i direktiv 89/665/EØF og i direktiv 92/13/EØF bestemmer, at medlemsstaterne kan foreskrive, at den ansvarlige instans, når den undersøger, om der skal træffes midlertidige foranstaltninger, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af sådanne foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt til almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger vil være større end fordelene. En beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger berører ikke de øvrige rettigheder, som den person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på. Hvis der i det danske retssystem er fastsat en sådan begrænsning, hvordan bedømmer De da den konkrete anvendelse heraf i forbindelse med de klagesager, der berører Dem? 7/ Artikel 2, stk. 5, i direktiv 89/665/EØF (og artikel 2, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 92/13/EØF) giver medlemsstaterne mulighed for at gøre adgangen til klage med krav om skadeserstatning betinget af, at den anfægtede beslutning fra den ordregivende myndighed annulleres (i direktiv 92/13/EØF, at den annulleres eller erklæres ulovlig). Hvis der i det danske retssystem er fastsat en sådan procedure, hvilke fordele og ulemper har De da konstateret i den forbindelse? 8/ Artikel 2, stk. 6, andet afsnit, i direktiv 89/665/EØF og artikel 2, stk. 6, andet punktum, i direktiv 92/13/EØF giver medlemsstaterne mulighed for at bestemme, at klageadgangen efter indgåelsen af kontrakten begrænses til krav om ydelse af skadeserstatning. Hvis der i det danske retssystem er fastsat en sådan begrænsning, hvilke erfaringer uddrager De da heraf? Hvis det i det danske retssystem er muligt for den skadelidte part at få ulovlige offentlige kontrakter suspenderet, annulleret eller ophævet, hvilke erfaringer uddrager De da heraf? Hvis lovgivningen i Danmark ikke omfatter sådanne muligheder, hvad mener De da herom? 9/ Artikel 2, stk. 8, i direktiv 89/665/EØF og artikel 2, stk. 9, i direktiv 92/13/EØF bestemmer, at de myndigheder i første instans, der er ansvarlige for klageprocedurerne, kan være andre instanser end retsinstanser, forudsat at de foranstaltninger, som disse myndigheder træffer, begrundes skriftligt og kan indbringes for en instans, der er en ret som omhandlet i EF-traktatens artikel Hvis der i det danske retssystem er fastsat eller tidligere har været fastsat en forpligtelse til forudgående administrativ klageadgang, hvilke erfaringer uddrager De da heraf? I bekræftende fald, hvordan fungerer/fungerede denne form for klageadgang i forhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665/EØF, i henhold til hvilken der kan træffes midlertidige foranstaltninger som hastesag? 9-2 Hvis der i det danske retssystem findes uafhængige forvaltningsorganer, der specielt beskæftiger sig med offentlige kontrakter, hvilke erfaringer uddrager De da af den måde, disse organer fungerer på? 9-3 Bør disse myndigheder (som er uafhængige i forhold til den ordregivende myndighed), der allerede findes i nogle medlemsstater (f.eks. specialiseret eller ikke specialiseret uafhængigt administrativt organ, rigsrevision, ombudsmand, offentlig 4

5 anklager, amtmand osv.), eller som vil kunne etableres, efter Deres mening tildeles nye beføjelser med henblik på at forbedre håndhævelsen af fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter? Der kunne f.eks. være tale om beføjelser til at indbringe en sag for den kompetente domstol eller domstolslignende myndighed, hvis der konstateres overtrædelser af fællesskabslovgivningen om offentlige kontrakter, navnlig med henblik på midlertidige foranstaltninger, annullering af ulovlige beslutninger eller pålæggelse af effektive, rimelige og afskrækkende sanktioner. De bedes anføre, hvilke fordele og ulemper der efter Deres opfattelse er forbundet med et sådant forslag. 10/ Hvilke andre begrænsninger eller vanskeligheder har De oplevet i forbindelse med den ordning, der blev indført med direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF? Hvilke forbedringer vil De foreslå? 5