Etablering af horisontalt samarbejde mellem Beredskabsstyrelsen og Bornholms Regionskommune

Transkript

1 ILS/MPJ Etablering af horisontalt samarbejde mellem Beredskabsstyrelsen og Bornholms Regionskommune 1. INDLEDNING OG SAMMENFATNING Forsvarsministeriet har på et møde den 19. juni 2018 anmodet om en vurdering af, hvorvidt der i udbudslovens 15, er hjemmel til, at der mellem Bornholms Regionskommune (herefter regionskommunen ) og Beredskabsstyrelsen (herefter styrelsen ) indgås en samarbejdsaftale om varetagelse af det kommunale redningsberedskab på Nordbornholm. Sammenfattende er det min vurdering, at der med hjemmel i 15 vil kunne indgås en samarbejdsaftale om varetagelse af det kommunale redningsberedskab på Nordbornholm. Det afgørende vil i den forbindelse være, at samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen tilrettelægges på en sådan måde, at det har karakter af et reelt samarbejde. Dét betyder konkret, at samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen skal bestå af andet og mere end den rene betaling mod udførelse af det kommunale redningsberedskab. Efter det oplyste yder både regionskommunen og styrelsen væsentlige bidrag til samarbejdet, som på hver sin måde er afgørende for, at det kommunale redningsberedskab på Nordbornholm kan varetages på forsvarlig vis. Det er i forlængelse heraf min anbefaling, at disse gensidige bidrag beskrives tydeligt i parternes samarbejdsaftale, så det bliver klart, at denne ikke har karakter af en sædvanlig tjenesteydelseskontrakt, hvor en ordregiver køber services fra en leverandør, men reelt etablerer et samarbejde mellem ligeværdige parter om varetagelse af det kommunale redningsberedskab på Nordbornholm. København Vester Farimagsgade 23 DK-1606 København V Aarhus Åboulevarden 49 DK-8000 Aarhus Telefon Fax _4

2 2. KORT OM DET NUVÆRENDE SAMARBEJDE Det følger af beredskabslovens 9, at det kommunale redningsberedskab hører under kommunalbestyrelsen. Kommunalbestyrelsen er dog givet hjemmel til at kunne indgå aftale med andre, herunder med styrelsen, om udførelse af opgaver inden for det kommunale redningsberedskab, jf. 13. Tilsvarende er styrelsen givet hjemmel til at kunne indgå aftale om varetagelse af opgaver med andre offentlige myndigheder med ansvar for beredskabet, herunder kommunerne, jf. 8. Disse hjemler i beredskabsloven er i dag udnyttet af regionskommunen og styrelsen. På Bornholm er det kommunale redningsberedskab opdelt i 3 distrikter. I to af distrikterne, distrikt Rønne og distrikt Nexø, er det i dag en privat operatør, Falck, som varetager beredskabet i henhold til aftaler indgået med regionskommunen. Modsat er det i det tredje distrikt, distrikt Allinge, styrelsen, som i henhold til aftale med regionskommunen i dag varetager beredskabet. Denne aftale trådte i kraft den 1. juli 2014 og udløber den 30. april Efter det oplyste udgør den samlede kontraktsum i perioden 5,4 mio. kr., som er fastsat i overensstemmelse med Moderniseringsstyrelsens budgetvejledning punkt Styrelsen har endvidere oplyst, at der ikke i prisen er indregnet dækningsbidrag, idet prisen i stedet alene er beregnet på baggrund af de samlede omkostninger forbundet med driften i distriktet. 3. VURDERING 3.1 Udbudslovens 15 Udbudslovens 15 hjemler etableringen af dét, der ofte omtales som horisontale samarbejder. Bestemmelsen har følgende ordlyd: Loven gælder ikke for offentlige kontrakter, der indgås mellem ordregivere, når 1. kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordregiverne med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger 2. gennemførelsen af dette samarbejde udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og 3. ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, jf. 16. Side 2/6

3 Som det fremgår, opstiller bestemmelsen 3 kumulative betingelser. Hvis disse betingelser er opfyldt, vil den aftale, der indgås mellem to eller flere ordregivende myndigheder falde uden for udbudslovens anvendelsesområde , stk. 1, nr. 1 Af ordlyden af 15, stk. 1, nr. 1, kan udledes to betingelser, som samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen skal opfylde. For det første skal samarbejdet have til formål at sikre levering af offentlige tjenester, dvs. public-service opgaver. Begrebet offentlige tjenester er et EU-retligt begreb, som skal forstås i overensstemmelse med EU-Domstolens retspraksis. Der er, ifølge Klagenævnet for Udbud, ingen støtte i Domstolens retspraksis for en snæver forståelse af begrebet. 1 Tværtimod følger det af denne praksis, at der tilkommer medlemsstaterne vide skønsbeføjelser ved fastlæggelsen af, hvad der udgør offentlige tjenester. Samarbejdet indebærer, at regionskommunen og styrelsen samarbejder om udførelsen af det kommunale redningsberedskab på Nordbornholm. Selvom regionskommunen efter beredskabsloven er ansvarlig herfor, er der samtidig ingen tvivl om, at styrelsen i medfør af loven ligeledes kan bidrage til udførelsen af dette beredskab. Ligeledes er der efter det oplyste heller ikke er tvivl om, at ingen af parterne opnår overskud som følge af samarbejdet, eller at nogen privat aktør stilles mere fordelagtigt end eventuelle konkurrenter som følge af samarbejdet. Når samtidig henses til karakteren af samarbejdets genstand og den omstændighed, at både styrelsens og kommunens indsatser er lovregulerede, må det antages, at samarbejdet har til formål at sikre levering af offentlige tjenester. For det andet skal samarbejdet ske med henblik på at realisere fælles målsætninger. Betingelsen forstås normalt således, at samarbejdet skal have karakter af et reelt samarbejde. I modsætning hertil vil en ren udveksling af realydelse mod vederlag, som er karakteristisk for et sædvanligt kontraktforhold, ikke blive anset for at udgøre et reelt samarbejde. Betingelsen skal dog ikke forstås som et krav om, at hver part i samarbejdet skal levere lige meget, eller at bidragene skal være identiske. 2 Af præamblen til udbudsdirektivet fremgår således, at etableringen af et samarbejde ikke kræver, at: at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse 1 Klagenævnets kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune, s Præambelbetragtning 33 til udbudsdirektivet. Side 3/6

4 I overensstemmelse hermed har Klagenævnet for nylig accepteret et samarbejde efter 15, selvom der i sagen ikke var tvivl om, at den ene af de to deltagende kommuner stod for leveringen af hovedydelsen i samarbejdet. 3 Klagenævnet tillagde det vægt, at den anden kommune havde påtaget sig forpligtelser, der lå udover den rene betaling for hovedydelsen, og at disse forpligtelser havde en anden karakter end de styrings- og samarbejdsmekanismer, der vil kunne findes i en almindelig udbudspligtig tjenesteydelseskontrakt. 4 Styrelsen har oplyst, at dennes bidrag til samarbejdet består af levering af mandskab, uddannelse af mandskabet samt materiel, mens regionskommunens bidrag efter det oplyste består af tilrådighedsstillelse af henholdsvis den brandstationsbygning, som ejes af regionskommunen og som ligger i umiddelbar tilknytning til styrelsens beredskabscenter i Allinge, samt af den tekniske indsatsledelse for det kommunale redningsberedskab på Bornholm. Endvidere vil det være regionskommunen, som vil stå for dimensioneringen af det kommunale redningsberedskab, herunder udarbejdelse af risikoprofil samt fastlæggelse af serviceniveauet for det kommunale redningsberedskab. Karakteren og omfanget af regionskommunens bidrag taler efter min vurdering for at anse samarbejdet som værende reelt. Dertil kommer, at styrelsen i samarbejdet alene vil få dækket omkostningerne forbundet med levering af mandskab og materiel, og således ikke, som allerede nævnt, vil opnå et overskud som følge af samarbejdet. Endelig spiller det en rolle, at det ligeledes er forudsat i beredskabsloven, at styrelsen kan indgå aftaler med andre offentlige myndigheder, herunder kommunerne, med henblik på at varetage opgaver for disse og/eller yde bistand, jf. 8. Reguleringen i beredskabsloven synes dermed i høj grad at bygge på en forudsætning om, at der kan samarbejdes om udførelsen af det kommunale redningsberedskab, og at styrelsen kan deltage i varetagelsen heraf. Dette taler med styrke for at anse et samarbejde mellem regionskommunen og styrelsen om varetagelsen af det kommunale redningsberedskab som en naturlig udløber af den regulering, som er foretaget i beredskabsloven. Samlet set er det derfor min vurdering, at der kan anføres gode argumenter til støtte for at anse samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen for reelt, og dermed i overensstemmelse med betingelsen i 15, stk. 1, nr , stk. 1, nr. 2 Det følger af 15, stk. 1, nr. 2, at gennemførelsen af samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse. 3 Klagenævnets kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune, s Ibid. Side 4/6

5 Hverken i udbudsdirektivet eller i udbudsloven er det nærmere præciseret, hvad der ligger i udtrykket formål af almen interesse. Det er dog nærliggende at antage, at der hermed sigtes til, at samarbejdet skal vedrøre opgaver, som almindeligvis varetages af det offentlige og traditionelt er blevet det, f.eks. fordi det kan være usikkert, om et frit marked uden regulering vil eller kan løse opgaven på en måde, der er forenelig med hensynet til fællesskabets interesser. Af beredskabslovens formålsbestemmelse fremgår, at beredskabet har til formål at forebygge, begrænse og afhjælpe skader på personer, ejendom og miljøet ved ulykker og katastrofer, herunder terror- og krigshandlinger, eller overhængende fare herfor, jf. 1. På denne baggrund, og fordi de nævnte opgaver ikke i almindelighed må antages at blive løst af markedsaktører uden forudgående forpligtende lovgivning, er det min vurdering, at samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen må antages at opfylde betingelsen i 15, stk. 1, nr. 2. Af forarbejderne til 15, fremgår imidlertid også, at: [ ] gennemførelsen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de deltagende ordregivere, udelukkende [bør] være underlagt hensyn af almen interesse. (min understregning og tilføjelse) Det er ikke helt klart, om denne formulering, som ligeledes genfindes i præamblen til udbudsdirektivet, indebærer et krav om, at betalinger i et samarbejde efter 15 alene må svare til godtgørelse af parternes omkostninger, eller om der ligeledes kan opnås en fortjeneste. Efter det oplyste er det hensigten, at styrelsen, ligesom under den nuværende aftale, alene godtgøres af regionskommunen for afholdte omkostninger, og ikke modtager noget dækningsbidrag. Selv hvis det antages, at 15, stk. 1, nr. 2, indebærer et krav, om finansielle overførsler mellem regionskommunen og styrelsen alene må svare til dækning af omkostningerne, må et sådan krav således anses for opfyldt , stk. 1, nr. 3 Endelig følger det af 15, stk. 1, nr. 3, at samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen tilsammen på det åbne marked skal udføre mindre end 20 % af de aktiviteter, som berøres af samarbejdet. I klagenævnets kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune, udtalte klagenævnet følgende om forståelsen af bestemmelsen: Bestemmelsen må i lyset heraf og efter sin ordlyd forstås sådan, at den sigter mod de tilfælde, hvor ordregivende myndigheder har aktiviteter på det åbne marked med leverance til andre end dem selv som er i konkurrence med private aktører. Den heraf Side 5/6

6 følgende risiko for kryds-subsidiering fra in-house public service-ydelsen til aktiviteten på det åbne marked imødegås i sådanne tilfælde ved begrænsningen i, hvor stor aktiviteten på det åbne marked kan være (mindre end 20 %), hvis myndighederne samtidig ønsker at indgå i et ikke-udbudspligtigt horisontalt samarbejde. (vores understregning) I forlængelse af ovenstående slog klagenævnet endvidere fast, at 15, stk. 1, nr. 3, ikke skal forstås som en begrænsning i myndigheders adgang til i regi af et horisontalt samarbejde selv at producere og levere ydelser af almen interesse. Allerede fordi samarbejdet mellem regionskommunen og styrelsen ikke i tillæg til de ydelser, som leveres indenfor samarbejdet leverer (andre) ydelser på det åbne marked, vil samarbejdet i den tiltænkte form ikke overskride grænsen på 20 % i 15, stk. 1, nr.3. Samarbejdet opfylder dermed denne betingelse. -oo0oo- Af de anførte grunde ovenfor er det således min vurdering, at der vil kunne etableres et samarbejde mellem regionskommunen og styrelsen, som lever op til kravene i udbudslovens 15. Samtidig er det væsentligt at fremhæve, at Klagenævnet i den føromtalte kendelse fra i år meget klart tilkendegav, at offentlige myndigheder ikke har en anderledes og mere vidtrækkende forpligtelse til at undlade selv at udføre public serviceydelser i form af f.eks. et samarbejde efter 15, alene fordi der findes private aktører i et åbent marked, som ville kunne levere den pågældende ydelse. Det forhold, at der i dag findes en privat leverandør, som står for det kommunale redningsberedskab i de to øvrige distrikter på Bornholm har således ikke betydning for regionskommunens muligheder for at organisere redningsberedskabet i det tredje distrikt i et samarbejde efter 15. København, den 27. juni 2018 Tomas Ilsøe Andersen Managing Partner, Advokat (H) Side 6/6