D O M. Afsagt den 21. februar 2012 af Østre Landsrets 5. afdeling (landsdommerne Lone Kerrn-Jespersen, Henrik Gam og Tine Egelund Thomsen (kst.)).

Transkript

1 D O M Afsagt den 21. februar 2012 af Østre Landsrets 5. afdeling (landsdommerne Lone Kerrn-Jespersen, Henrik Gam og Tine Egelund Thomsen (kst.)). 5. afd. nr. B : Dracco Company Ltd. (advokat Martin Bekker Henrichsen) mod Skatteministeriet (Kammeradvokaten v/advokat Bodil Søes Petersen) Denne sag, der er anlagt ved Københavns Byret den 22. december 2009, er ved byrettens kendelse af 3. juni 2010 i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1, henvist til behandling ved Østre Landsret. Landsretten har på grund af en fejlekspedition i byretten først modtaget sagen den 7. april Sagen angår, om Dracco Company Ltd. (herefter Dracco Company), der er hjemmehørende i Hongkong, er begrænset skattepligtig efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, af honorarer på i alt kr. for ydelser leveret i 2002 til virksomheden Xinox Danmark A/S (herefter Xinox Danmark), der er hjemmehørende i Danmark. Dracco Company har påstået Skatteministeriet dømt til at anerkende, principalt at Dracco Company ikke er skattepligtig til Danmark i indkomståret 2002 af honorarer modtaget fra Xinox Danmark, subsidiært at Dracco Companys indkomst for indkomståret 2002 nedsættes med kr., og mere subsidiært hjemvisning til ligningsmæssig behandling ved SKAT.

2 - 2 - Skatteministeriet har påstået frifindelse, subsidiært hjemvisning til fornyet ansættelse af Dracco Companys skattepligtige indkomst for indkomståret Sagsfremstilling Den 30. september 2009 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende ansættelsen af Dracco Companys skattepligtige indkomst for indkomståret 2002: Sagen drejer sig om, hvorvidt modtagne honorarer er skattepligtige til Danmark efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f. Landsskatterettens afgørelse SKAT har ansat selskabets skattepligtige indkomst til kr. Selskabet har ikke selvangivet en indkomst. Landsskatteretten forhøjer selskabets skattepligtige indkomst med kr. til i alt kr. Møde mv. Klagerens repræsentant har drøftet sagen med Landsskatterettens sagsbehandler. Repræsentanten og Henrik Andersen har endvidere haft lejlighed til at fremlægge sagen for rettens medlemmer på et retsmøde. Sagens oplysninger Kapitalen i Dracco Company Ltd. (selskabet) er 100% ejet af Jacob Andersen. Selskabet er beliggende i Hong Kong. Jacob Andersen og dennes bror, Henrik Andersen, ejer endvidere kapitalen i selskabet J&H Andersen Invest ApS, hver med 50%. J&H Andersen Invest ApS ejer 90% af kapitalen i Xinox Danmark A/S (nu Dracco Scandinavia A/S), hver med 45%. De resterende 10% ejes af tredjemand, Tristate Holding ApS. Ifølge Xinox Danmark A/S årsrapport for 2001/2002 (2. regnskabsår) udgør hovedaktiviteten import af handelsvarer i form af køkkenartikler og legetøj med tilhørende salg på hjemmemarkedet og med eksport til Skandinavien. Aktiviteten var i 2001 overtaget fra selskabet Xinox Trading A/S, der var gået i betalingsstandsning. Xinox Trading A/S var ejet af Jacob og Henrik Andersen. Xinox Danmark A/S har regnskabsår fra 1. oktober til 30. september.

3 - 3 - Xinox Danmark A/S ejer 100% af kapitalen i Dracco International Ltd., der er beliggende i Hong Kong. Aktiviteten i Dracco International Ltd. blev pr. 31. marts 2002 solgt til selskabet. Ved aftale dateret den 9. februar 2002 indgik selskabet en serviceaftale med Xinox Danmark A/S, hvoraf bl.a. fremgår følgende: Serviceaftale mellem Xinox Danmark A/S ( ) og Dracco Company Ltd. ( ) i det følgende tilsammen Parterne og hver for sig Part, hvor hvor hvor hvor Xinox er en grossistvirksomhed med registreret forretningssted i Danmark, og som driver virksomhed primært i de nordiske lande: Danmark, Sverige, Island, Norge og Finland, (i det det følgende Territoriet), med salg af køkkenudstyr og andre husholdningsprodukter, varer til hus og have samt legetøjsprodukter, Xinox sælger varer indenfor de anførte områder både med opkøb fra producenter af varer dels på basis af egen udvikling dels på basis af producenternes udvikling og ved at være forhandler af andres produkter, Dracco, der har registreret forretningssted i Hong Kong, er etableret med det formål at yde serviceydelser forbundet med at tilvejebringe egnede vareemner og assistere med køb, kontrol og forsendelse af varerne fra Østen til europæiske samarbejdspartnere, Dracco ønsker at tilbyde sine serviceydelser til Xinox, og idet Xinox ønsker at benytte sig af Draccos serviceydelser, har Parterne indgået følgende serviceaftale. 1. Serviceydelserne 1.1 De ydelser som Dracco yder i henhold til nærværende kontrakt er Identifikation af produkter herunder også dillevarer, som skønnes at være velegnet til afsætning i Territoriet baseret på den forventede efterspørgsel i markedet, varens pris og varens kvalitet, inden for Xinox forretningsområde til opfyldelse af Xinox s behov i henhold til den af Xinox løbende udarbejdet salgskalender, der omfattende projektet salg pr. kunde pr. hovedvareområde Assistance eller repræsentation af Xinox ved forhandling med producenter om køb af varer (repræsentationen omfatter ikke fuldmagt til at afslutte en handel, før der foreligger endelig og skriftlig ordre fra Xinox) Førelse af løbende kontrol med produktionen af ordrede varer til sikring af, at varer bliver produceret i overensstemmelse med en godkendt vareprøve eller skriftlig aftalt kvalitetsbeskrivelse Sikring af at alle certifikater, herunder analyser og test, som måtte være foreskrevet i Territoriet for import og/eller salg af varerne i Territoriet, foreligger, hvis Xinox anmoder derom, forinden varerne afskibes fra producenten, for Xinox s regning Varetagelse af kvalitetskontrol og kvantitetskontrol forinden varerne afskibes fra producenten hvis Xinox anmoder derom for Xinox s regning Sikring at varerne er behørigt emballeret Sikring at varerne afskibes rettidigt og i henhold til indgået købsaftale, herunder at der afgives behørig reklamation i tilfælde af overskridelse af evt. delterminer og slutterminer.

4 At fremkomme med ideforslag til og evt. skitseforslag til nye varer og emballage til nærmere udvikling Assistance med alle forhold i forhold til lokale myndigheder, forsikringsselskaber, speditører, befragtere, redere m.v. 1.2 Serviceydelserne ydes primært i Kina og øvrige Asien. 2 Draccos juridiske stilling 2.1 Dracco handler i enhver henseende i eget navn og for egen regning. Dracco er en uafhængig virksomhed både i forhold til leverandører og kunder m.v. 2.2 Dracco skal effektivt virke for opfyldelsen af de i pkt. 1 anførte opgaver uden at være bemyndiget til at handle i Xinox s navn. Dracco skal varetage og beskytte Xinox s interesser som en ansvarlig virksomhed og skal løbende holde Xinox orienteret om sine aktiviteter og om markedssituationen. 2.3 ( ) 3 Xinox s forpligtelser 3.1 Xinox vil løbende holde Dracco orienteret om, hvilke varer markedet i Territoriet forventes at efterspørge, herunder krav til prisniveau og kvalitet ( ) 4 Vederlag 4.1 For de serviceydelser, som Dracco yder til Xinox, er Dracco berettiget til et vederlag, der udgøres af et fast vederlag og et variabelt vederlag. 4.2 Det faste vederlag udgør kr pr. måned for januar til og med september og kr pr. måned for oktober til og med december og betales i danske kroner til en af Dracco anvis[t] konto. Beløbet betales hver den 1. i en måned for den da forudgående måned. 4.3 Med baggrund i Xinox s realiserede BD på partivarer excl. Videovarer, skal udbetales en årsbonus hvis følgende DB er nået: Xinox realiseret DB% Årsbonus 40%-44,99% 5% 45%-59,99% 10% > 60% 15% Årsbonussen beregnes på Xinox s totale indkøb af partivarer excl. videovarer hos Dracco. ( ). 7. Aftalens ikrafttrædelse, løbetid og opsigelse. 7.1 Nærværende aftale trådte i kraft med virkning fra den 1. januar Aftalen løber i en periode på 12 måneder, hvorefter den automatisk fornys, såfremt den ikke er blevet opsagt af en af Parterne med 3 måneders varsel til en måneds udgang. Aftalen kan dog til enhver tid af hver Part opsiges med 6 måneders varsel. 7.3 ( ) 7.5 Såfremt Jacob Andersen ikke flytter til Hong Kong i forbindelse med nærværende aftales ikrafttrædelse eller senest 1. juni 2002 eller på ny fraflytter Hong Kong i aftalens løbetid, er Xinox berettiget til med 30 dages varsel at hæve aftalen, medmindre Dracco og Jacob Andersen inden udløbet af de 30 dage på ny opfylder forpligtelsen

5 ( ) om, at Jacob Andersen er ansat i Dracco og bosat i Hong Kong. Aftalen er for selskabet underskrevet af Jacob Andersen og for Xinox Danmark A/S af Peter Kajholm Skov, der sammen med Flemming Hermann udgør direktionen i Xinox Danmark A/S. Jacob Andersen flyttede til Hong Kong pr. 30. september Xinox Danmark A/S har for perioden fra den 1. januar til 30. september 2002 betalt kr. til selskabet. Endvidere er der ydet refusion for rejser med kr. Med virkning fra 1. oktober 2002 blev serviceaftalen ændret ved en Corporation Agreement. Ifølge denne aftale er selskabet ansvarligt for product development, design, and artwork for products, packings, sales material etc., medens Xinox Danmark A/S er ansvarlig for contact to costumers, administrative tasks (accounting, deliveries in Scandinavia etc) and marketing campaigns. Det er aftalt, at forskellige udgifter deles lige mellem de to selskaber og at net profit deles med 40% til selskabet og 60% til Xinox Danmark A/S. Aftalen, der er udateret, angiver at udløbe den 30. september Xinox Danmark A/S har indgået en enslydende kontrakt med Dracco International Ltd. Til belysning af hvilket arbejde, selskabet har udført for Xinox Danmark A/S, har repræsentanten fremlagt følgende for Landsskatteretten: - En af 2. september 2002 fra Anne-Dorthe Rasmussen, Xinox Danmark A/S, til Joyce Shum (cc. Monita Ching, Phileas Cheng, Jacob Andersen og Marlene Roed), hvoraf fremgår please take action so all fact are correct in both offersheet and cost cal. ( ) - En af 2. september 2002 fra Anne-Dorthe Rasmussen til Joyce Shum (cc. Monita Ching, Phileas Cheng, Jacob Andersen og Marlene Roed), hvoraf fremgår please forward OS 2118 and OS 2117 to me urgently!!! (...) - En af 6. september 2002, hvori Joyce Shum bl.a. meddeler Anne- Dorthe Rasmussen, at OS 2118 og OS 2117 er opdaterede. - En dateret 20. november 2002, hvori Anne-Dorthe Rasmussen beder Angel eller Monita om at opdatere valutakursen for et cost cal. sheet. - Kopi af seks regneark, der oplyses at være cost calculation sheets udarbejdet af selskabet for Xinox Danmark A/S. Produktbeskrivelserne er i vidt omfang anført på dansk, og i de øvrige tilfælde på engelsk. Det fremgår ikke hvem, der har udarbejdet regnearkene og endvidere ikke hvornår de er udarbejdet. - Fem offer sheets med billeder af bl.a. picnic tasker og skocreme., samt en meget kort beskrivelse af produktet. På alle arkene står Xinox skrevet øverst til venstre, og på to af arkene angives afsenderadressen endvidere at

6 - 6 - være Xinox Danmark A/S adresse. Det fremgår ikke hvem, der har lavet arkene, eller hvornår de er lavet. - En mail dateret 30. januar 2003 fra Peter Kaiholm, hvori denne beskriver et trådløst termometer, han har købt [i] USA, og beder Phileas Cheng, Angel Tai og Jacob Andersen om at finde producenten eller nogen, der laver et tilsvarende produkt. Selskabet har endvidere samarbejdet med Solit Entertainment ApS, der ligeledes ejes af Xinox Danmark A/S og Tristate Holding ApS. Ifølge repræsentanten har selskabet selv fået produceret varer, som er afsat på det europæiske marked. Selskabet har ikke indsendt dansk selvangivelse. Selskabet har afvist at fremlægge regnskaber eller andet materiale vedrørende selskabet og dets aktiviteter. SKAT har registreret selskabet som startet den 1. januar 2002 og med et regnskabsår, der følger kalenderåret. Henrik Andersen har på retsmødet bl.a. forklaret, at han og hans bror, Jacob Andersen, tidligere havde ejet Xinox Trading A/S (det senere Dracco Scandinavia A/S), der solgte boligartikler og dillevarer. Selskabet gik konkurs, men brødrene indgik en aftale med kurator og Danske Bank om køb af selskabets aktiver for 14 mio. kr. På grund [af]forskellige problemer stillede Danske Bank og kurator senere krav om, at Henrik Andersen og hans bror udtrådte af ledelsen. I stedet tiltrådte Peter Kajholm og Fl. Hermann. Henrik Andersen stiftede herefter et nyt selskab, og Jacob Andersen tog til Hong Kong, hvor hans selskab, Dracco Company Ltd., havde til opgave at finde produkter og leverandører, sørge for godkendelser, sikre kvaliteten af varer, sørge for afskibning osv. Dette var en stor opgave, og det viste sig hurtigt nødvendigt at ansætte flere personer. Jacob Andersen har således kun udført en mindre del af arbejdet selv. Både Henrik og Jacob Andersen var bebyrdet med store kautioner fra tiden med Xinox Trading A/S, som Danske Bank ikke ville frigive. Brødrene havde derfor en stor interesse i, at virksomheden fortsatte, da de ellers personligt ville gå konkurs. Uanset om man ser på de kr., der fremgår af aftalen, eller på de , der blev betalt, er der i virkeligheden betalt en klar underpris for det arbejde, der blev udført i Hong Kong. Havde selskabet valgt en uafhængig agent skulle det mindst have betalt 10% i kommission, i stedet for de ca. 5%, der faktisk er betalt. Den fremlagte mailkorrespondance underbygger dette. Landsskatteretten har ved en kendelse (journalnummer ) dateret samme dato som nærværende kendelse statueret, at det beløb, Dracco Scandinavia A/S har betalt til selskabet, i alt kr., skal anses for en fradragsberettiget driftsomkostning. Skattecenter Fredensborgs afgørelse

7 - 7 - SKAT har ansat selskabets skattepligtige indkomst til ( kr. x 9 mdr.) kr., idet selskabet er skattepligtigt af modtagne honorarer efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f. De ( kr. x 9 mdr.) kr., der overstiger det aftalte honorar, anses for et tilskud fra Xinox Danmark A/S til selskabet. Beløbet er ikke skattepligtigt til Danmark. Det fremgår af selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, 1. punktum, at et selskab er begrænset skattepligtigt af indkomst som rådgiver, konsulent, eller anden lignende medhjælp for en virksomhed her i landet, når betingelserne i de efterfølgende punkter om en persons kontrollerende indflydelse i selskaberne er til stede. Selskabet er enigt i, at de formelle betingelser for begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, 2. og 3. punktum, er til stede. Tilbage står således at vurdere, om de omhandlede honorarer falder under begrebet indkomst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp. Ud fra ordlyden af selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, kan der ikke være tvivl om, at honorarerne er omfattet af den begrænsede skattepligt. I loven nævnes, at det udenlandske selskab, bliver beskattet af indkomst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp. Der er således tale om en bred formulering, som dækker de opgaver, der er nævnt i samarbejdsaftalen. Bestemmelsen nævner ikke noget om, at det udenlandske selskab ikke må udøve anden aktivitet end assistancen til det danske selskab, ligesom der ikke nævnes noget om, at assistancen skal være udført af hovedaktionæren. Hernæst er det undersøgt, om der i cirkulære og lovens forarbejder er holdepunkter for en indskrænkende fortolkning i forhold til lovens bogstav. I cirkulære nr. 136 af 7. nov. 1988, punkt 20, fremgår, at formålet med reglen har været at forhindre, at en konsulent undgår dansk skattepligt ved at sælge sine tjenesteydelser gennem et udenlandsk selskab. Det nævnes også i cirkulæret, at Danmark som hovedregel kun vil have mulighed for begrænset skattepligt, hvis det kan statueres, at det udenlandske selskab har fast driftssted i Danmark. Dette skyldes, at de fleste dobbeltbeskatningsaftaler tillægger domicillandet beskatningsretten til indkomst ved frit erhverv, medmindre der er fast driftssted i Danmark. I nærværende sag bliver denne begrænsning dog ikke aktuel, da Danmark ikke har nogen dobbeltbeskatningsaftale med Hong Kong. Derudover kan der argumenteres for, at selskabet faktisk har et fast driftssted i Danmark, idet selskabets hovedaktionær, Jacob Andersen, fortsat boede i Danmark gennem størstedelen af 2002, og han ud over hjemmet i sagens natur har haft mulighed for at benytte Xinox Danmark A/S domicil. Formålet med selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, var at stoppe skatteflugt, ved at danske selskaber tømmes for formue ved udbetaling af konsulenthonorarer, der uden lovbestemmelsen kunne overføres til udenlandske selskaber med lav eller ingen beskatning. Som formålet udtrykkes i forarbejderne og i cirkulæret tænkes

8 - 8 - på den situation, at konsulentydelserne er udført af en person, der har dominerende indflydelse i begge selskaber. I den foreliggende sag fremgår det klart af aftalen mellem de to selskaber, at det er en betingelse, at Jacob Andersen flytter til Hong Kong, jf. aftalens punkt 7.5. Det fremgår endvidere, at Xinox Danmark A/S er berettiget til at hæve aftalen, hvis Jacob Andersen ikke længere er ansat i selskabet, eller hvis han ikke bosætter sig i Hong Kong. Det må derfor lægges til grund, at arbejdet i det væsentlige skal udføres af Jacob Andersen. Samtidig fremgår, at Jacob Andersens løn fra Xinox Danmark A/S falder væsentligt i 2002 i forhold til Differencen udgør ca kr. for de 9 måneder, aftalen har været gældende i. Det fremgår, at lønnen er indtjent ved arbejde i udlandet. Det fremhæves fra selskabets side, at Jacob Andersen ikke har hævet løn i selskabet i 2002, hvorfor honoraret ikke kan være medgået til at dække Jacob Andersens løn for arbejde i selskabet. Dette må imidlertid anses for underordnet. Det afgørende er, om Jacob Andersen gennem selskabet har præsteret et arbejde, som Xinox Danmark A/S har fundet grundlag for at honorere. Selskabet har efterfølgende specificeret størrelsen af sine omkostninger for det pågældende år, men har fortsat valgt ikke at indsende regnskaber. De afgivne regnskabsoplysninger er således udokumenterede oplysninger, der ikke kan sammenholdes og vurderes med selskabets øvrige aktiviteter. For eksempel er der tidligere afleveret en samarbejdsaftale med Solit Entertainment ApS. Det er således ubestridt, at selskabet i 2002 har drevet anden aktivitet end at yde service for Xinox Danmark A/S. Der foreligger imidlertid ingen konkret viden om fordelingen af selskabets omkostninger på selskabets aktiviteter. Da der ikke udover samarbejdsaftalen hverken fra selskabets eller fra Xinox Danmark A/S side er fremlagt materiale, der nærmere underbygger den forretningsmæssige begrundelse for honorarets størrelse, og det heller ikke er præciseret, hvilke af de nævnte arbejdsydelser, der måtte være præsteret af andre end Jacob Andersen, er honoraret omfattet af skattepligten efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f. SKAT har gennemgået retspraksis uden at finde lignende afgørelser på selskaber. Derimod er fundet en afgørelse fra Højesteret vedrørende pendanten om begrænset skattepligt for personer i kildeskattelovens 43, stk. 2, litra i: TfS Afgørelsen støtter SKATs opfattelse af, at de konsulentydelser, der leveres, skal fortolkes bredt. Klagerens påstand og argumenter Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Af selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra [f], fremgår bl.a., at selskaber m.v. som nævnt i lovens 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, under visse betingelser er

9 - 9 - skattepligtige her til landet af indkomst, som er oppebåret som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp. Det er Landsskatterettens opfattelse, at selskabets arbejde, således som det er beskrevet i aftalen af 9. februar 2002, omfattes af selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, og at repræsentantens forklaringer og oplysninger om det udførte arbejde ikke tilsiger en anden vurdering. Der er enighed om, at de i selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra [f], i øvrigt nævnte betingelser for, at der er skattepligt til Danmark af de i sagen omhandlede honorarer, er opfyldt. Landsskatteretten har ved en kendelse dateret samme dato som nærværende kendelse ( ) statueret, at hele det honorar Dracco Scandinavia A/S har betalt til selskabet, i alt kr., skal anses for en fradragsberettiget driftsomkostning. I konsekvens af denne kendelse forhøjes selskabets skattepligtige indkomst med kr. til kr., da hele det modtagne beløb da omfattes af den begrænsede skattepligt til Danmark efter kildeskattelovens 2, stk. 1, litra [f]. Som nævnt traf Landsskatteretten ligeledes den 30. september 2009 afgørelse vedrørende ansættelsen af den skattepligtige indkomst for 2002 for Dracco Scandinavia A/S (tidligere Xinox Danmark). Af denne kendelse fremgår blandt andet: 2002 SKAT har forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med kr., idet beløbet anses for et ikke fradragsberettiget tilskud til Dracco Company Ltd. Selskabet har anset beløbet for en fradragsberettiget driftsomkostning. Landsskatteretten nedsætter selskabets skattepligtige indkomst med kr. Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Efter statsskattelovens 6, stk. 1, litra a, kan der foretages fradrag for driftsudgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Det er skatteyderen, der skal godtgøre, at en udgift omfattes af bestemmelsen. På baggrund af de foreliggende oplysninger, herunder særligt Henrik Andersens forklaringer på retsmødet, finder Landsskatteretten efter en konkret vurdering, at hele det beløb, selskabet har betalt til Dracco Company Ltd., må anses for en fradragsberettiget driftsomkostning. Den påklagede afgørelse nedsættes derfor med det forhøjede beløb, kr.

10 Landsskatteretten gav således Dracco Scandinavia A/S medhold i, at det samlede honorar på kr., som Xinox Danmark udbetalte til Dracco Company i perioden 1. januar til 1. oktober 2002, måtte anses for en fradragsberettiget driftsomkostning i indkomståret Dracco Company har fremlagt et referat af et bestyrelsesmøde i Xinox Danmark den 4. februar Af referatet fremgår blandt andet: Den 4. februar 2002 blev der afholdt bestyrelsesmøde i Xinox Danmark A/S ( ) med deltagelse af bestyrelsen: Ole Lund ( ), formand Poul Erik Andersen ( ), næstformand Arne Løvbjerg ( ) Claus Petersen ( ) samt adm.direktør Peter Kaiholm ( ), marketingschef Jacob Andersen ( ) og salgs- og indkøbschef Steen Højbjerg ( ). Desuden deltog Henrik Andersen ( ), Solit Entertainment, og selskabets revisor Peter Hertz ( ). 4. Budgettet for 2001/2002 udviser et beskedent overskud, men betegnes af ledelsen som realistisk/konservativt med mulighed for forbedringer. Vi er stadig løntunge, men med 16 ansatte tilbage er der reduceret 6-7 personer i den forgange periode. (Jacob Andersen indgår ikke længere i Xinox lønsum, men Xinox betaler ydelser til Dracco Company for ydelser såsom produktfremfinding til Xinox. Det beløb, som Xinox betaler dækker ikke omkostningerne i Dracco Company ud over de direkte ydelser som Xinox får og ønsker). Den serviceaftale af 9. februar 2002, som Dracco Company og Xinox Danmark herefter indgik, er gengivet i Landsskatterettens kendelse af 30. september 2009 vedrørende Dracco Company, jf. ovenfor. Dracco Company har under sagen oplyst, at serviceaftalen blev genforhandlet på et tidspunkt i 2002, og at honoraret i den forbindelse blev ændret til et fast honorar på kr. pr. måned uden mulighed for bonus med tilbagevirkende kraft til den 1. januar Aftalen om ændringen af honoraret blev ikke nedfældet skriftligt.

11 Som anført i Landsskatterettens kendelse blev serviceaftalen den 1. oktober 2002 afløst af en Corporation Agreement. Det fremgår af en opgørelse over Dracco Companys omkostninger i perioden 1. januar til og med 30. september 2002, som Dracco Company har udarbejdet, at selskabets samlede omkostninger i denne periode udgjorde ,94 HKD. Dracco Company har oplyst, at de underliggende bogføringsbilag til denne opgørelse er blevet destrueret. Endvidere er det i en såkaldt Cost-plus udregning, som Dracco Company har fremlagt, anført, at Dracco Companys varekøb til Xinox Danmark i perioden 1. januar til 30. september 2002 udgjorde kr., svarende til 66 % af selskabets omkostningsdel. Der er ikke fremlagt underbilag til denne udregning. Endelig er det anført i et Cost overview, som Dracco Company har fremlagt, at selskabet havde forskellige omkostninger, herunder aflønning af medarbejdere, der pr. måned udgjorde et samlet beløb på kr. Der er med håndskrift påført bilaget nogle procentangivelser ud for angivelsen af medarbejderne, Phileas, Monita, Jacob, Joyce og Patrick. Det fremgår ikke af bilaget, hvilken periode det vedrører. Herudover har Dracco Company fremlagt uddrag af selskabets regnskaber for henholdsvis perioden 20. juni 2001 til og med 31. marts 2002 og perioden 1. april 2002 til og med 31. marts Af regnskabet for den førstnævnte periode fremgår, at omsætningen i selskabet udgjorde HKD, hvoraf Sales udgjorde HKD og Commission HKD. Endvidere fremgår, at overskuddet før skat udgjorde HKD. Af regnskabet for den sidstnævnte periode fremgår, at omsætningen i selskabet udgjorde HKD, hvoraf Sales udgjorde HKD og Commission HKD. Endvidere fremgår, at overskuddet før skat udgjorde HKD. I begge regnskaber er anført, at de er For Management Purposes Only. Forklaringer Der er afgivet partsforklaring af Jacob Ranis Andersen og vidneforklaring af Peter Kajholm Skov, Peter Hertz, Henrik Ranis Stokholm Andersen samt Claus Hans Børlum Petersen.

12 Jacob Ranis Andersen har forklaret blandt andet, at han stiftede Dracco Company i I 2002 ejede han gennem J & H Andersen Invest ApS 45 % af aktierne i Xinox Danmark. Der var i selskabet indsat en professionel bestyrelse, der sammen med direktionen traf alle beslutninger om selskabets forhold. Hans bror, Henrik Andersen, og han var ikke en del af ledelsen. I 2002 var Xinox Danmark i en vanskelig økonomisk situation. Selskabet havde således overtaget aktiviteterne i Xinox Trading A/S i forbindelse med sidstnævntes konkurs og havde en gæld herfor til konkursboet. Denne gæld fremgår af Xinox Danmarks årsrapport for 2001/2002 som gæld vedrørende køb af aktivitet. Han havde påtaget sig store kautioner for Xinox Trading A/S og havde derfor tillige en stor personlig interesse i at holde kreditorerne i konkursboet tilfredse. Xinox Danmark stillede nogle hårde betingelser under forhandlingerne om serviceaftalen, og aftalen blev ikke økonomisk fordelagtig for Dracco Company. Han var ikke tilfreds med resultatet af forhandlingerne, men han var i gang med at opbygge virksomheden og vidste, at han kunne levere nogle gode resultater, som kunne danne grundlag for et samarbejde fremadrettet. Han havde tidligere været marketingschef i Xinox Danmark, så han vidste, hvad selskabet søgte. Dracco Company varetog alle de funktioner, som er beskrevet i serviceaftalen. Dracco Company fandt produkter og leverandører til Xinox Danmark, udarbejdede lønsomhedsrapporter, udarbejdede produktionsrapporter med produktinformation, billede og beskrivelse, sørgede for korrekt produktion og sikrede sig, at varerne var behørigt emballeret. Det var Xinox Danmark, der betalte for tests af produkter samt kvalitets- og kvantitetskontrol. Dracco Company forestod inspektionerne på de forskellige fabrikker. Xinox Trading A/S indgik serviceaftalen, fordi det havde stor betydning for selskabet i Hongkong at have en indkøbsfunktion, der kunne kommunikere på kinesisk og i det hele taget stå for alt det praktiske i Asien. Der var dermed tale om en lettelse af arbejdsbyrden for Xinox Danmark, der i stedet kunne koncentrere sig om at sælge varerne.

13 Efter at serviceaftalen var trådt i kraft, udarbejdede han et "cost overview" for at vise, at det aftalte honorar ikke kunne dække Dracco Companys omkostninger ved arbejdet for Xinox Danmark. Da serviceaftalen blev indgået, var der således kun to ansatte i Hongkong, men han var hurtigt nødt til at ansætte flere, ligesom han selv måtte arbejde mere end påregnet. Han er sikker på, at det er daværende økonomichef i Xinox Danmark, Flemming Herrmann, der i hånden har skrevet på dette dokument, at % af tidsforbruget i Dracco Company almindeligvis kunne henføres til arbejdet for Xinox Danmark. Serviceaftalen blev genforhandlet omkring midt i perioden. Han kan ikke huske i hvilken måned. Det blev aftalt, at han skulle bosætte sig i Hongkong, fordi han derved kunne medvirke til at udfinde nye koncepter og sjove varer. Han havde også et godt kendskab til forholdene i Kina. Selvom han først flyttede til Hongkong i løbet af sommeren 2002, var det ikke på tale at hæve serviceaftalen. Han tilbragte i øvrigt det meste af tiden fra februar 2002 i Hongkong. Han modtog ikke løn fra Xinox Danmark, mens serviceaftalen var i kraft, ligesom han ikke forestod andet arbejde for dette selskab i den periode. Han modtog heller ikke løn fra Dracco Company, da der ikke var økonomi hertil i selskabet. Det er korrekt, at omkring 66 % af omkostningerne i Dracco Company i 2002 kunne henføres til arbejdet for Xinox Danmark. Foreholdt Dracco Companys to regnskaber for henholdsvis perioden 20. juni 2001 til og med 31. marts 2002 og perioden 1. april 2002 til og med 31. marts 2003 mener han, at "Commission" er det honorar, som Dracco Company modtog fra Xinox Danmark. Han er i tvivl om, hvad "Sales" omfatter. Han kan ikke huske faktureringsmønsteret, herunder om Dracco Company fakturerede Xinox Danmark til kostpris. Han kan ligeledes ikke huske, hvad Dracco Companys samarbejdsaftale med selskabet Solit Entertainment gik ud på. Den Corporation Agreement, der afløste serviceaftalen, blev indgået, fordi Dracco Company ikke tjente penge på serviceaftalen. Peter Kajholm Skov har forklaret blandt andet, at han i 2002 var administrerende direktør i Xinox Danmark, og sammen med bestyrelsesformand Ole Lund underskrev han serviceaftalen på dette selskabs vegne. Da han blev ansat i Xinox Danmark i september 2001, var Jacob Andersen marketingschef i selskabet.

14 I forbindelse med indgåelsen af serviceaftalen vurderede Xinox Danmark, hvad Dracco Companys arbejde ville være værd, og det dannede grundlag for honoraret. Han kan ikke huske, om Dracco Company købte varer for Xinox Danmark, men hvis det var tilfældet, opnåede Dracco Company ikke en fortjeneste ved videresalget til Xinox Danmark. Hvis Xinox Danmark i stedet havde indgået en samarbejdsaftale med en lokal agent i Hongkong, ville agenten typisk have lagt sin avance oven i prisen på varen. På denne baggrund vurderede Xinox Danmark, at det var økonomisk fordelagtigt at indgå serviceaftalen med Dracco Company. Serviceaftalen var vigtig for Xinox Danmark, fordi det var vanskeligt fra Danmark at styre hele processen fra at finde nye varer til indgåelsen af en ordre herom og endelig til produktion og afskibning heraf. Xinox Danmark stillede krav om, at Jacob Andersen skulle bo i Hongkong, fordi han er meget innovativ og dygtig til at finde nye produkter, og disse kompetencer kunne bedst udnyttes, hvis han boede i Hongkong. Det arbejde, der er beskrevet i serviceaftalen, blev udført af Dracco Company. Efter modtagelsen af en ordre fra en kunde stod Dracco Company for hele opfølgningen i forhold til produktionen af varen, herunder sikring af korrekt emballering, korrekte stregkoder, aftalte farver, antal mv. Han var løbende i dialog med Dracco Company og gav også input til Dracco Company om nye produkter, når han eksempelvis så interessante produkter på messer rundt omkring i verden. Han deltog i genforhandlingen af serviceaftalen, men han kan ikke huske, hvornår denne fandt sted, eller hvordan parterne nåede frem til det ændrede honorar. Han husker dog, at man på begge sider havde svært ved at få økonomien til at hænge sammen. Han kan ikke huske, om Jacob Andersen fik løn fra Xinox Danmark i 2002, men han besøgte i hvert fald ikke kunder og lignende i dette år. Peter Hertz har forklaret blandt andet, at han var revisor for Xinox Danmark i 2002 og deltog i alle bestyrelsesmøder. Bestyrelsen i Xinox Danmark var i 2002 en såkaldt professionel bestyrelse, der havde klare holdninger til, hvordan selskabet skulle drives og udvikles. Bestyrelsen havde endvidere klare retningslinjer for, hvordan forholdet skulle være mellem Xinox Danmark og de øvrige selskaber, som Jacob Andersen og Henrik Andersen ejede.

15 Han kender serviceaftalen i hovedtræk. Serviceaftalen var fordelagtig for Xinox Danmark, fordi selskabet sikrede sig en organisation i Hongkong, der kunne forestå processen med at finde nye produkter i Kina og overvåge produktionen heraf samt sørge for rettidig afskibning til Danmark. Dracco Companys arbejde i Hongkong viste sig at være mere omfattende end forventet. Det var på denne baggrund, at serviceaftalens bestemmelse om honorar blev ændret. Han husker ikke, hvornår genforhandlingen fandt sted. Henrik Ranis Stokholm Andersen har forklaret blandt andet, at han er adm. direktør i Dracco Scandinavia A/S. I 2002 ejede han gennem selskabet J & H Andersen Invest ApS 45 % af aktierne i Xinox Danmark. Xinox Danmark var i en presset økonomisk situation i 2002, fordi selskabet havde påtaget sig en gældsbyrde ved købet af aktiviteterne i Xinox Trading A/S. Der skulle derfor genereres et betydeligt cash flow hurtigt, således at man kunne påbegynde afviklingen af denne gæld. Baggrunden for indgåelsen af serviceaftalen var, at Jacob Andersen havde en særlig ekspertise i at finde nye produkter, der ville være salgbare i Europa. Han udarbejdede til brug for sagens behandling i Landsskatteretten på grundlag af bl.a. Dracco Companys og Xinox Danmarks regnskaber en Cost-plus udregning for perioden 1. januar til 1. oktober Han husker ikke længere, hvor samtlige de tal, der indgår i udregningen, stammer fra. Han mener, at man på baggrund af udregningen kan konkludere, at serviceaftalen var yderst økonomisk fordelagtig for Xinox Danmark. Selskabet Solit Entertainment ApS udviklede produkter og designs i forbindelse hermed, og selskabet samarbejdede med Dracco Company om lancering af produkter i Europa. Claus Hans Børlum Petersen har forklaret blandt andet, at han var medlem af bestyrelsen i Xinox Danmark i Der var en meget stram økonomi i Xinox Danmark i Det var bestyrelsen, der besluttede at indgå serviceaftalen med Dracco Company. Xinox Danmark foretog i forbindelse hermed reduktioner i sin medarbejderstab, da en række opgaver herefter blev udført af Dracco

16 Company i Hongkong. Xinox Danmark fastsatte størrelsen af Dracco Companys honorar i serviceaftalen, som fik tilbagevirkende kraft til årsskiftet 2001/2002, fordi man påbegyndte samarbejdet, inden aftalen var forhandlet på plads. Dracco Company udførte et stort arbejde med at finde de rigtige produkter og producenter til Xinox Danmark og forestod derudover en række andre funktioner som beskrevet i serviceaftalen. Han tror ikke, at Xinox Danmark havde kunnet finde andre, der kunne udføre dette arbejde lige så godt til samme pris. Jacob Andersen havde stor viden om det danske marked og var meget dygtig til at finde nye produkter. Det var derfor vigtigt for Xinox Danmark, at Jacob Andersen boede i Hongkong. Han husker ikke, hvornår genforhandlingen af serviceaftalen fandt sted, eller hvorfor man endte på et honorar på kr. Retsgrundlag Selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, har følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr af 7. december 2010 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. med ændringer: Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de f) oppebærer indkomst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp for en virksomhed her i landet. Det er dog en betingelse, at en person, der er eller har været skattepligtig efter kildeskattelovens 1, nr. 1, har direkte eller indirekte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i det udenlandske selskab eller den udenlandske forening mv. og har eller på noget tidspunkt inden for de seneste 5 år forud for ophøret af den fulde skattepligt har haft direkte eller indirekte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i den virksomhed her i landet, der udreder vederlaget. Ved afgørelsen heraf henses, når der er tale om et selskab mv., til, om personen ejer eller har ejet 25 pct. eller mere af aktiekapitalen eller råder eller har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien i selskabet. Bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens 4, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse. Er den udbetalende virksomhed personligt ejet, henses til, om den pågældende person ejer eller har ejet 25 pct. eller mere af egenkapitalen eller har eller har haft afgørende indflydelse i

17 virksomheden. De for aktionærer gældende kriterier finder tilsvarende anvendelse, Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 309 af 25. maj 1987 om ændring af forskellige skattelove (Skattepligt). Ved samme lov blev der indført en tilsvarende bestemmelse i kildeskattelovens 43, stk. 2, litra i, om visse vederlag, som en person, der har været skattepligtig efter lovens 1, nr. 1, modtager fra en virksomhed her i landet som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp for virksomheden. Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget hertil (lovforslag nr. L 207 fremsat den 18. februar 1987) fremgår blandt andet, jf. Folketingstidende (1. samling), Tillæg A, spalte 4397: 1. Lovforslaget er et led i aftalen af 19. juni 1985 mellem regeringspartierne ( ), Socialdemokratiet og Det Radikale Venstre om en skattereform. Ifølge denne aftale skal der gennemføres regler, der modvirker skatteflugt. Det skal ved disse regler tilstræbes, at indtægt, der optjenes her i landet, også beskattes her. De ændrede regler skal tillige begrænse mulighederne for at undgå beskatning gennem udnyttelse af forskelle i de enkelte landes skatteregler. Af de specielle bemærkninger til lovens 1, nr. 2 og 12 (om blandt andet kildeskattelovens 43, stk. 2, litra i) fremgår om gældende ret blandt andet, jf. Folketingstidende (1. samling), Tillæg A, spalte : 1. De gældende regler om begrænset skattepligt af konsulenthonorarer m.v. Det ses stadig oftere, at personer, der er fraflyttet Danmark, lader sig udbetale store beløb i såkaldte konsulenthonorarer fra deres herværende virksomhed. Tilsvarende udbetalinger kan også forekomme fra virksomhed, som er afstået i tilknytning til fraflytningen, og hvori personen havde en væsentlig indflydelse. Der er tale om vederlag for arbejde, som personen på konsulentbasis skal udføre for virksomheden, og som skal udføres i personens domicil i udlandet. Da arbejdet ikke er udført i Danmark, foreligger der efter de gældende regler ikke begrænset skattepligt med hensyn til disse vederlag.

18 Udbetalingerne af konsulenthonoraret kan frembyde en nærliggende mulighed for at tømme en virksomhed, når konsulenten har eller har haft en væsentlig indflydelse på den virksomhed, der udbetaler honoraret. Endelig fremgår det af de specielle bemærkninger til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f), jf. Folketingstidende (1. samling), Tillæg A, spalte : Til nr. 4 (Konsulenthonorarer) For at imødegå, at en konsulent, for at undgå skattepligt til Danmark, sælger sine tjenesteydelser gennem et udenlandsk selskab, foreslås det, at den begrænsede skattepligt for selskaber på visse betingelser udvides til at omfatte konsulenthonorarer. Forslaget følger forslaget til ændring af kildeskatteloven, hvorefter konsulenthonorarer, der udbetales til en person, der har eller har haft direkte eller indirekte del i ledelsen af, kontrollen med eller kapitalen i den virksomhed, der udreder honoraret, gøres begrænset skattepligtig, når personen har været fuldt skattepligtig efter kildeskattelovens 1, nr. 1. Efter forslaget til ændring af selskabsskatteloven er det en betingelse for, at det udenlandske selskab bliver begrænset skattepligtig af konsulenthonoraret, at personen tillige har direkte eller indirekte del af ledelse af, kontrollen med eller kapitalen i det udenlandske selskab. Endelig omfatter den foreslåede udvidelse også udenlandske selskaber m.v., hvor personen fortsat er fuldt skattepligtig efter kildeskattelovens 1, nr. 1. Procedure Dracco Company har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at selskabet har forestået Xinox Danmarks indkøbsfunktion i Hong Kong/Kina i henhold til den indgåede aftale med ændringer. Det bestrides derfor, at Dracco Company har leveret ydelser til Xinox Danmark som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp. Bevisbyrden for, at der måtte være leveret ydelser som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp, som hævdet af SKAT, påhviler Skatteministeriet. Til støtte for, at Dracco Company har leveret ydelser ved foreståelse af Xinox Danmarks indkøbsfunktion i Hong Kong/Kina, henvises der til den detaljerede opregning af arbejds-

19 opgaverne i aftalen, der har udgjort rammen for og afspejlet det udførte arbejde i Således har arbejdet bl.a. omfattet: Identifikation af produkter efter Xinox Danmark A/S retningslinjer. Forhandlinger med kinesiske producenter om indkøb af varer. Løbende kontrol med vareproduktion hos kinesiske producenter. Sikring af certificering afhængigt af modtagerland. Kvalitetskontrol ved modtagelse af varer fra de kinesiske leverandører. Emballering af varerne. Sikring af rettidig afskibning. Komme med idéer til nye varer. Assistance i alle forhold i relation til lokale myndigheder i Hong Kong/Kina. Begrebet rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp skal fortolkes indskrænkende i den situation, hvor der ydes en reel og indholdsmæssig serviceydelse af det udenlandske selskab, som selskabet ellers skulle have købt hos tredjemand, idet formålet med selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, var at værne imod, at en hovedaktionær kunne tømme sin virksomhed efter fraflytningen til udlandet. Til støtte for den subsidiære påstand gøres det, såfremt retten måtte finde, at Dracco Company er begrænset skattepligtig af honorarbetalingerne for det udførte arbejde med indkøb mv., gældende, at Dracco Company har ret til fradrag for de dermed forbundne omkostninger efter statsskattelovens 6 a. Da disse omkostninger væsentligt overstiger det modtagne honorar, skal Dracco Companys skattepligtige indkomst til Danmark i 2002 nedsættes til 0 kr. Som dokumentation for omkostningerne har Dracco Company fremlagt kontospecifikationer, hvor de enkelte underposteringer fremgår. De underliggende bogføringsbilag til opgørelsen findes ikke længere, idet disse er destrueret i overensstemmelse med kravene til opbevaring af bogføringsbilag i skattelovgivningen i Hong Kong. Det bemærkes, at selskabet i overensstemmelse med de tilsvarende danske regler i mindstekravsbekendtgørelsen 10 kunne have destrueret bogføringsbilagene efter 5 år. Det gøres derfor gældende, at det ikke nu 9 år senere skal komme Dracco Company bevismæssigt til skade, at bilagene ikke længere findes, og at oplysningerne i kontospecifikationen derfor skal lægges til grund som dokumentation for de afholdte udgifter. Til støtte herfor henvises til almindelige civilprocessuelle bevisbyrdeprincipper, forvaltningsretlige grundprincipper og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 6.

20 Til støtte for den mere subsidiære påstand gøres det gældende, at såfremt retten måtte finde, at Dracco Company er begrænset skattepligtig af honorarbetalingerne for det udførte arbejde med indkøb mv., men ikke finder at kunne opgøre fradraget for de afholdte omkostninger, må sagen hjemvises til fornyet behandling ved SKAT med henblik på opgørelse af omkostningsbeløbet og dermed selskabets fradrag i den sammenhæng efter statsskattelovens 6 a. Skatteministeriet har til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at den omhandlede indtægt skal bedømmes som vederlag for en ydelse af den i selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, nævnte art (konsulentydelse), og at også de øvrige betingelser for begrænset skattepligt i henhold til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra f, er opfyldt. Det bemærkes i den forbindelse, at ejeren af Dracco Company er Jacob Andersen, som i det omhandlede indkomstår (2002) var henholdsvis havde været fuldt skattepligtig til Danmark i medfør af kildeskattelovens 1, stk. 1, nr. 1, og at han såvel før som efter ophøret af den fulde skattepligt til Danmark havde direkte eller indirekte del i ledelsen af og kontrollen med kapitalen i det selskab, der har udredt det omtvistede vederlag på i alt kr. Der er ikke grundlag for den indskrænkende fortolkning af konsulentkriteriet, som Dracco Company gør gældende. Ifølge loven skal ydelsen, som vederlaget dækker, ligge inden for rammen af indkomst som rådgiver, konsulent eller anden lignende medhjælp for en virksomhed her i landet. Den ydelse, der er beskrevet i serviceaftalen, er netop af den karakter, som er omfattet af loven. Det var en forudsætning for aftalen, at Jacob Andersen var ansat i Dracco Company, og Xinox kunne endvidere hæve aftalen, hvis ikke Jacob Andersen senest i juni 2002 bosatte sig i Hong Kong. Det må på den baggrund lægges til grund, at arbejdet i det væsentligste skulle udføres af Jacob Andersen. Allerede i SKATs afgørelse blev det fremhævet, at der ikke udover samarbejdsaftalen hverken fra Dracco Companys eller fra Xinox Danmarks side er fremlagt materiale, der nærmere underbygger den forretningsmæssige begrundelse for honorarets størrelse, og at det heller ikke er præciseret, hvilke af de nævnte arbejdsydelser der måtte være præsteret af andre