MODTAGET 29 JAN UDSKRIFT RETSBOGEN FOR VESTRE LANDSRET. Advokat Karsten Høj St. Kongensgade 23, 1264 København K. Baghuset. 15.

Transkript

1 Advokat Karsten Høj St. Kongensgade 23, 1264 København K MODTAGET 29 JAN ELMER & PARTNERE Baghuset J. nr. UDSKRIFT af RETSBOGEN FOR VESTRE LANDSRET 15. afdeling

2 D 0 M afsagt den 28. januar 2008 af Vestre Landsrets 8. afdeling (dommerne Eskild Jensen, Torben Geneser og Peter Buhl) i 1. instanssag V.L. FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Dorthe (advokat Karsten Høj, København) mod Ankestyrelsen (Kammeradvokaten ved advokat Kim Holst, København). Denne sag drejer sig om fastsættelse af en skadelidts erhvervsevnetab og årsløn ved udmålingen af erstatning for tab af erhvervsevne efter reglerne i lov om sikring mod følger af arbejdsskade. Under sagen, der er anlagt den 28. oktober 2006, har sagsøgeren, FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Dorthe over for sagsøgte, Ankestyrelsen, nedlagt følgende påstande: 1. Ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at Dorthe erhvervsevnetab som følge af den arbejdsskade, hun var udsat for den 10. februar 1995, med virkning fra den 1. september 2000 udgør 50 % - subsidiært en af landsretten fastsat mindre procentsats, men dog højere end 30 %.

3 Principalt Ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at Dorthe årsløn skal fastsættes med udgangspunkt i lønnen for fuldtidsansatte souschefer inden for den kommunale dagplejeordning, svarende til løntrin 27. Subsidiært Ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at Dorthe årsløn skal fastsættes med udgangspunkt i lønnen for en fuldtidsansat dagplejepædagog, svarende til løntrin 21. Mere subsidiært Ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at Dorthe årsløn skal fastsættes med udgangspunkt i den af Arbejdsskadestyrelsen fastsatte årsløn på kr. og forhøjes med et hjemmetillæg ( kr., 1995-niveau). Mest subsidiært Ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at Dorthe årsløn skal fastsættes efter landsrettens skøn, men dog højere end kr. Ankestyrelsen har påstået frifindelse. Det fremgår af sagen, at Dorthe der er født i 1960, den 10. februar 1995 kom til skade ved en færdselsulykke, da hun som fører af en bil forulykkede i glat føre. Ved ulykken slog hun hovedet mod bilens tag flere gange. Efter ulykken har Dorthe haft smerter i hovedet, nakken, højre skulder og arm samt indskrænket bevægelighed og ømhed i nakken og skulderen, hvor der er fundet let muskelsvind og nogen kraftnedsættelse. Endvidere har Dorthe fået konstateret tinnitus. Skaden blev anerkendt som en arbejdsskade efter lov om sikring mod følger af arbejds-

4 - 3 - skade. På skadetidspunktet arbejdede Dorthe der havde tre børn på henholdsvis 2, 6 og 8 år, som dagplejepædagog i Odder Kommune med en ugentlig arbejdstid på 30 timer. Det er for landsretten oplyst, at Dorthe blev færdiguddannet som pædagog den 1. juli 1983, og at hun indtil tilskadekomsten havde haft følgende ansættelser: Periode Stilling: Ugentlig arbejdstid 1. maj januar 1984 bogopsætter 10 timer 1. juli juli 1984 pædagogvikar 30 timer 1. januar juli 1984 støttepædagog 10 timer 1. august oktober 1984 pædagog 30 timer 1. oktober marts 1989 pædagog 40 timer (afbrudt af barselsorlov efter børn født 19. april 1986 og 20. maj 1988) 1. marts oktober 1989 støttepædagog 33 timer 1. oktober april 1990 pædagog 37 timer 16. april oktober 1993 pædagog 30 timer (afbrudt af barselsorlov efter barn født 26. november 1992) 15. oktober - 1. juli 1994 børnehaveklasseleder 9,5 timer 1. marts juni 1994 dagplejepædagog 15 timer 19. juni 1994 dagplejepædagog 30 timer Ved brev af 17. januar 1996 til kommunens Børne- og familieafdeling meddelte lederen af Dagplejeordningen, Vera Kobberøe, at den daværende stedfortræder i Dagplejeordningen ønskede at frasige sig denne stilling, at Dorthe var interesseret i stillingen og absolut velkvalificeret, at pædagogerne på Dagplejekontoret ønskede at få Dorthe som stedfortræder, og at ændringen ønskedes at få virkning fra den 1. maj Det fremgik af brevet, at Dor-

5 - 4 - the var indforstået med, at hun ved lederens fravær (sygdom) skulle arbejde fuldtids. Dorthe meddelte i et brev af 29. marts 1996 Odder Kommune følgende: I brev af d foreslår Vera Kobberøe, at jeg - Dorthe - bliver ansat som stedfortræder i Dagplejen med 30 timer om ugen. Jeg må desværre af helbredsmæssige årsager samt usikkerheden omkring Vera's situation tilbagetrække dette forslag. Jeg står overfor et på nuværende tidspunkt ukendt behandlingsforløb, hvor operation kan blive aktuel. I dagplejen har vi efter brug for en stabil ledelse, og det kan jeg p.t. ikke tilbyde. Arbejdsskadestyrelsen vurderede den 28. oktober 1996, at Dorthe men som følge af skaden var 10 %. Den 19. december 1996 traf Arbejdsskadestyrelsen afgørelse om Dorthe tab af erhvervsevne og vurderede, at denne var nedsat med mindre end 15 %. Ved Odder Kommunes brev af 10. februar 1997 blev Dorthe på grund af sygefravær opsagt til fratræden den 31. juli 1997, men med tilkendegivelse om, at opsigelsen bortfaldt, hvis hun blev fuldt arbejdsdygtig i opsigelsesperioden, og at hun kunne blive genansat som dagplejepædagog i 30 timer ugentligt fra 1. januar 1998, hvis hun blev fuldt arbejdsdygtig efter operation, rekreation og genoptræning. Arbejdsskadestyrelsen foretog den 28. maj 1997 en revurdering af Dorthe erhvervsevnetab og vurderede, at

6 - 5 - dette fortsat var mindre end 15 %. I styrelsens afgørelse anføres det: Afgørelsen er truffet på grundlag af de sociale oplysninger, der er indhentet efter den tidligere afgørelse. Vi har lagt vægt på, at De fortsat er i arbejde, og at der stadig ikke er tale om en lønnedgang på 15 procent eller derover. Vi har i denne vurdering taget højde for, at De har måttet frasige Dem arbejdet som stedfortræder. I et brev af 1. januar 1998 til Arbejdsskadestyrelsen anførte Dorthe Jeg meddeler hermed, at jeg pr. d genoptager mit arbejde som dagplejepædagog ansat ved Odder Kommune. Mit ugentlige timetal bliver som tidligere 30 timer. Set i forhold til mine varige men i nakke, ryg, højre skulder/arm og hoved, vil et 20 timers job være mere realistisk og overkommeligt for mig. Jeg vælger at genoptage mit arbejde på 30 timer i håbet om, at det inden for en overskuelig fremtid bliver muligt for mig at få nedsat min arbejdstid til 20 ugentlige timer. Jeg vil sideløbende søge andet 20-timers job, hvori jeg kan trives med mine varige men. Arbejdsskadestyrelsen traf den 23. februar 1998 afgørelse om, at Dorthe som mindre end 15 %. erhvervsevnetab fortsat vurderedes I afgørelsen anføres det: Afgørelsen er truffet på grundlag af de sociale oplysninger, der er indhentet efter den tidligere afgørelse. Vi har lagt vægt på, at De oplyser i brev af 1. januar 1998, at De har genoptaget arbejdet som dagplejepædagog med samme antal timer som før skaden. Vi vurderer derfor,... at der stadig ikke

7 - 6 - er tale om en lønnedgang på 15 procent eller derover. Arbejdsskadestyrelsen afslog ved en afgørelse samme dato at genoptage sagen for så vidt angik godtgørelsen for varigt men. Denne afgørelse blev stadfæstet af Ankestyrelsen den 28. december 1998, men Ankestyrelsen anmodede samtidig Arbejdsskadestyrelsen om som 1. instans at tage stilling til dels nogle oplysninger i en speciallægeerklæring om Dorthe skulder, dels hvorvidt hendes tinnitus, der ligeledes var beskrevet i en speciallægeerklæring, kunne anses for at være en følge af arbejdsskaden. Arbejdsskadestyrelsen traf den 26. februar 1999 afgørelse om mengraden, der forhøjedes fra 10 til 15 % som følge af skuldergener i form af let bevægenedsættelse og lille muskelsvind. Denne afgørelse blev stadfæstet af Ankestyrelsen den 24. november Af afgørelsen fremgår: Ankestyrelsen har ved afgørelsen lagt vægt på, at De har følger efter et nakkedistorsionstraume i form af nakkesmerter, højresidige skuldersmerter med udstråling ud i armen og tinnitus. Ved objektiv undersøgelse af Deres nakke er der konstateret indskrænket bevægelighed og myogen palpationsømhed, specielt i højre side af nakke- og skuldermuskulaturen. Ved objektiv undersøgelse af Deres skulder er der fundet let muskelsvind og nogen kraftnedsættelse i skulderen. MR-scanning af Deres nakke, skulder har vist normale forhold, ligesom MR-scanning af cerebrum har vist normale forhold. Der er endvidere fundet normale neurologiske forhold. I vurderingen af det samlede men, er der også indgået Deres klager over tinnitus.

8 - 7 - Dorthe arbejdstid i Odder Kommune blev med virkning fra 1. marts 1999 nedsat fra 30 til 24~ time ugentlig og med virkning fra 1. januar 2000 nedsat til 21~ time ugentlig. Med virkning fra den 1. september 2000 blev Dorthe bevilget fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 21~ time, fordelt på 14~ pædagogtimer og 7 administrative timer. Der indgik i aftalen særlige bestemmelser om hjælpemidler, arbejdspladsindretning, pauser og om, at tunge løft ikke måtte forekomme. Social Sikring refunderede Odder Kommune halvdelen af Dorthe løn. Dorthe fremsendte ved brev af 18. december 2000 til Arbejdsskadestyrelsen forskellige oplysninger bl.a. om lønmæssige forhold. Det fremgår af oplysningerne, at for en pædagog på løntrin 21 med en ugentlig arbejdstid på 29 timer ville månedslønnen i oktober 2000 andrage ,65 kr. inklusive pensionsbidrag. For en souschef på løntrin 27 med en ugentlig arbejdstid på 37 timer ville månedslønnen andrage ,67 kr. inklusive pensionsbidrag. Den 5. januar 2001 traf Arbejdsskadestyrelsen en fornyet afgørelse om Dorthe erhvervsevnetab på baggrund af de yderligere oplysninger, Dorthe var fremkommet med om sine indtægtsforhold. I afgørelsen hedder det: Vi vurderer stadig, at Deres tab af erhvervsevne er mindre end 15 procent. Det betyder, at der ikke kan udbetales erstatning for tab af erhvervsevne efter loven om forsikring mod følger af arbejdsskade. Vi har lagt vægt på, at De ifølge Deres egne oplysninger, nu har en månedsindtægt på ,65, incl. abejdsgiver og eget pensionsbidrag, i alt 12 procent.

9 - 8 - Dorthe Med en 29 timers arbejdsuge, giver det en teoretisk matematisk timeløn på 148,70 kr., incl. pension. Ifølge Deres egne oplysninger, kunne De som souschef have tjent kr. pr. måned, incl. pension. Timelønnen er her matematisk 165,21 kr. Ifølge det tilbud af 17. januar 1996 der foreligger fra Odder Kommune, hvor De tilbydes souschefstilling, er udgangspunktet at De skal fortsætte på deltid, og kun i tilfælde af lederens sygefravær skulle arbejde fuldtids. Vi har på den baggrund sammenlignet hvad De for tiden tjener i en 29 timers stilling, set i forhold til hvad De kunne have tjent i en 30 timer souschefstilling. Deres nuværende månedsløn er oplyst til ,65 kr. En teoretisk månedsløn for 30 timers souschefstilling ville ifølge Deres egne taloplysninger være ,30 kr. Deres aktuelle løntab er således 2.790,65 kr. pr. måned, eller 13 procent. indbragte afgørelsen for Ankestyrelsen og oplyste gennem sin advokat i et brev af 25. januar 2001 til Arbejdsskadestyrelsen bl.a., at hun i forbindelse med afgivelsen af oplysningerne om sin løn havde glemt at medtage en selvstændigt aflønnet stilling som aflastningsperson for et handikappet barn på 10 timer månedlig. Ankestyrelsen meddelte den 12. december 2001 Dorthe at den havde hjemvist sagen til Arbejdsskadestyrelsen til fornyet behandling og afgørelse efter indhentelse af yderligere oplysninger vedrørende Dorthe indkomst på skadestidspunktet. Efter at Odder Kommune og Dorthe havde haft lejlighed til at udtale sig, traf Arbejdsskadestyrelsen den 2. august 2002 afgørelse om at fastholde afgørelsen af 5. januar 2001.

10 - 9 - Ankestyrelsen stadfæstede afgørelsen den 3. december 2002 med følgende begrundelse: Vi har lagt vægt på, at De er i arbejde uden indtægtstab på 15 % eller mere. De havde i året forud for arbejdsskaden en arbejdsindtægt på kr. Opreguleret til 2002-niveau er årslønnen ,15 kr. Deres indtægt i flexjob er ,15 kr. Dette giver et løntab på kr. om året, svarende til en lønnedgang på 7,1 %. Vi vurderer derfor, at følgerne af skaden ikke har medført, at Deres erhvervsevne er forringet med 15 % eller mere. Der lægges vægt på Deres faktiske indtjening, og det er således uden betydning at arbejdsgiver modtager tilskud fra kommunen. Ankestyrelsen henviser til Østre Landsrets dom afsagt 29. oktober Ankestyrelsen finder ikke, at lønnen som souschef kan lægges til grund ved beregning af erstatning for tab af erhvervsevne. Ankestyrelsen har lagt vægt på, at selv om De fik tilbudt stillingen, afslog De stillingen som souschef. Som årsag angav De helbredsmæssige grunde, idet De stod overfor behandling og operation. Endvidere angav De som årsag til at De ikke ønskede stillingen, at der var usikkerhed om lederens situation. Der er ikke mulighed for ved beregning af årslønnen før arbejdsskaden at medtage tillæg for delvis hjemmearbejde, idet De før arbejdsskaden var beskæftiget 30 timer. Efter praksis gives der ikke tillæg for hjemmearbejde, når beskæftigelse i udeerhverv har været 30 timer eller mere ugentlig. Efter Højesterets dom af 22. december 2003, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2004, side 867, anmodede Dorthe advokat i et brev af 1. marts 2004 Arbejdsskadestyrelsen om at genoptage sagen. Arbejdsskadestyrelsen traf herefter den 10. november 2004 en ny afgørelse, hvorefter erhvervsevnetabsprocenten blev forhøjet til 30. Ved beregningen

11 af erhvervsevnetabserstatningen gik Arbejdsskadesstyrelsen ud fra en årsindkomst på kr. Dorthe indbragte afgørelsen for Ankestyrelsen, der den 11. november 2005 stadfæstede Arbejdsskadestyrelsens afgørelse. Det anføres i Ankestyrelsens afgørelse: Vi har lagt til grund, at De på grund af følgerne af arbejdsskaden er bevilget et fleksjob med virkning fra 1. september Praksis for erstatning for tab af erhvervsevne til personer i fleksjob er fastslået ved Højesterets dom af 22. december 2003 (U H). Deres erstatning for tab af erhvervsevne efter lov mod følger af arbejdsskade, skal i henhold hertil fastsættes uafhængigt af den indtægt, som De opretholder i Deres fleksjob, idet der skal lægges en konkret vurdering af, hvad De ville eller burde kunne tjene, hvis muligheden for fleksjob ikke forelå. Ved vurderingen af størrelsen af Deres tab af erhvervsevne tages hensyn til Deres muligheder for at skaffe Dem en indtægt ved et sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af Dem henset til Deres evner, alder, uddannelse, skadens art og omfang samt Deres muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning. Vi har lagt til grund, at De på skadestidspunktet var ansat som dagplejeassistent. I februar 1995 var De udsat for et biluheld, hvor De flere gange slog hovedet mod bilens tag. Vi har endvidere lagt til grund, at De er tilkendt godtgørelse på 15 procent, idet De har følger efter uheldet i form af nakkedistorsionsfølger med bevægeindskrænkning og smerter i nakke og eventuelt arme samt skuldergener og lille muskelsvind. Vi har lagt vægt på, at De i årene efter hændelsen har arbejdet mellem 20 og 30 timer om ugen. Vi har endvidere lagt vægt på, at de med virkning fra den 1. september 2000 blev bevilget fleksjob.

12 Der er tale om en ugentlig arbejdstid på 21.5 timer. Før skaden havde De en ugentlig arbejdstid på 30 timer. Vi finder, at Deres nuværende fleksjob, hvor der er en ugentlig arbejdstid på 21.5 timer, og hvor der foretages skånehensyn, er et udtryk for Deres reelle erhvervsevne med følgerne af arbejdsskaden. Vi finder, at Deres ugentlige arbejdstid er et retvisende billede af den arbejdstid, som De ville kunne overkomme med skadens følger. Vi har ud fra et samlet skøn derfor fastsat Deres tab af erhvervsevne til 30 procent. Der er for landsretten fremlagt notater af 5. og 21. marts 2007 fra Arbejdsskadestyrelsen om Hjemmetillæg ved fastsættelse af årsløn Forklaringer Dorthe har forklaret, at hun blev gift i Hendes mand er rejsemontør og rejste en del i Europa. Rejserne var ofte fra mandag til fredag eller til lørdag, og rejseaktiviteten tog til gennem årene. Fra oktober 1984 arbejdede hun på fuld tid, 40 timer om ugen, som pædagog i en vuggestue. Da de havde fået deres første barn i 1986, genoptog hun efter barselsorlov arbejdet på fuld tid. Det samme skete, efter at de fik deres andet barn i I 1989 fik hun mulighed for at komme ned i tid ved at blive støttepædagog for en multihandicappet pige. Hun arbejdede 30 timer og havde 3 timers ugentlig forberedelse. Da pigen kom på en specialinstitution, vendte hun tilbage til sit tidligere arbejde på fuld tid, det vil sige 37 timer. Da en kollega, der arbejdede 30 timer om ugen, rejste, fik hun mulighed for at komme ned i tid. Hun arbejdede 30 timer fordelt på 5 dage.

13 Med to børn, der skulle afleveres i hver sin institution, var dette en stor lettelse i hverdagen. Efter at hun i 1992 havde fået sit tredje barn, vendte hun tilbage til vuggestuen, men fik kort tid efter arbejde som børnehaveklasseleder i Beder 19,5 timer om ugen. Hun fik i foråret 1994 arbejde i dagplejen i Odder 15 timer om ugen, da det på grund af antallet af børn var usikkert, om hun kunne fortsætte som børnehaveklasseleder. I foråret 1994 arbejdede hun således to steder i alt 34,5 timer om ugen. Fra juni 1994 overgik hun til at arbejde som dagplejepædagog 30 timer om ugen. Arbejdet bestod i at føre tilsyn med og være supervisor for 18 dagplejere. Efter ulykken var hun sygemeldt i en periode. Hun havde kraftig hovedpine og ondt i nakken, og armen hang, som var den klistret på. Hun har gennemgået mange behandlinger, og hendes skulder er blevet opereret. Armen hænger fortsat, når hun bliver træt. Før hun var udsat for arbejdsskaden, pjattede hun med kollegaerne om, at hun skulle have jobbet som stedfortræder, da den daværende stedfortræder ønskede at ophøre med denne funktion, men det var først efter ulykken, hun fik tilbudt og accepterede stillingen. Lederen, Vera, var syg af kræft. Da hun skrev brevet af 29. marts 1996, vidste hun, at lederen ikke ville blive rask. Hun ville derfor skulle starte som konstitueret leder, hvilket hun ikke magtede før sit behandlingsforløb. Hun blev deltidssygemeldt 10 timer om ugen og arbejdede som dagplejepædagog 20 timer om ugen. Efter opsigelsen i 1997 levede hun af sygedagpenge. Hun valgte at vende tilbage til sit arbejde, der er noget af det mest skånsomme pædagogarbejde. Hun begyndte med 30 timer, hvilket ikke fungerede, og arbejdstiden blev sat ned til 24,5 timer

14 og senere til 21,5 timer. Der var ikke de store problemer i at få lavet en fleksaftale, så hun kunne fortsætte på arbejdspladsen. Der var ingen tvivl om, at der skulle gives ~ tilskud. Fleksaftalen fungerer fortsat på de samme vilkår. Hun har fri om onsdagen for at få et pusterum midt på ugen. Arbejdet ved børnene er det mest krævende, mens det administrative arbejde, der ligger sidst på ugen, er mere skånsomt. Der tages fortsat skånehensyn. Hun kan på grund af sit helbred ikke arbejde som pædagog i en vuggestue, en børnehave eller på et fritidshjem. Der er for mange løft og sker for mange uforudsete hændelser, ligesom støjniveauet er for højt. Hun vil kunne påtage sig administrativt arbejde, men hun tror, at man som leder vil skulle arbejde på fuld tid. Ny løn har betydet, at der er kommet flere tillæg til souschefer. Hvis hun ikke havde været ude for ulykken, kan hun godt forestille sig, at hun var blevet leder af en institution. Det var derfor, hun søgte stillingen som børnehaveklasseleder, og ville have påtaget sig stillingen som souschef i dagplejen. Hun ville endvidere kunne være fortsat med aflastning 10 timer om måneden. Lise Becher har forklaret, at hun har været dagplejeleder i Odder Kommune siden Da hun tiltrådte i Odder, var det uafklaret, hvem der skulle udnævnes til stedfortræder. Stedfortræderen var da konstitueret leder og ønskede at stoppe som stedfortræder. Hun fik at vide, at en pædagog, der da arbejdede 30 timer om ugen, gerne ville påtage sig jobbet som stedfortræder. Hun forstod, at der havde været en intern aftale om, at Dorthe skulle have stillingen, men at det var ude af billedet. Det endte med, at den interesserede pædagog blev ansat som souschef med 30 timer om ugen. Kommunen havde den holdning, at en stedfortræder skulle arbejde på fuld

15 tid, så vidnet måtte kæmpe lidt for at få lov til at ansætte en souschef på 30 timer. For 3-4 år siden blev der ansat en ny souschef på fuld tid. Dorthe arbejdede ikke det antal timer, hun var ansat til, men når hun var på arbejde, udførte hun sit arbejde, som hun skulle. Hun blev i overensstemmelse med retningslinjerne opsagt efter 120 dages sygdom. Vidnet ville gerne beholde Dorthe på arbejdspladsen og tilbød derfor, at hun kunne vende tilbage, hvis hun blev rask i opsigelsesperioden. Det var lidt af et puslespil at få fleksj obaftalen på plads. Det var hendes og Dorthes udgangspunkt, at det ville være for meget for Dorthe med 4 dage med børnene, og de blev derfor enige om at tildele hende administrative opgaver. Der var nogle HK-timer, der kunne indgå i puljen. Aftalen fungerer godt, og Dorthe har næsten ikke haft sygedage. Det har ikke været overvejet at lægge flere timer på. Dorthe er dygtig til både de pædagogiske og administrative opgaver, og hun ville kunne varetage jobbet som souschef, hvis hun kunne arbejde på fuld tid. I pressede perioder kan Dorthe have svært ved at klare det, og de tager så særlige hensyn til hende. Hun tror ikke, at Dorthe vil kunne klare de mange løft og støjniveauet i en almindelig daginstitution. Procedure Dorthe har gjort gældende, at erhvervsevnetabet efter arbejdsskadesikringslovens 32 og årslønnen efter lovens 41 skal fastsættes efter, hvad hun ville have tjent som souschef på fuld tid, hvis skaden ikke var sket. Hun har nærmere anført, at hun havde 3 børn i alderen 2-8 år, og hendes ægtemand havde fuldtidsarbejde med megen rejseaktivitet. Deltidsansættelsen ca. 1 år før skadestidspunktet skete efter hendes eget ønske og er udtryk for, at hun midlerti-

16 digt valgte delvist at arbejde i hjemmet. Hvis hun ikke havde været udsat for arbejdsskaden, ville hun endvidere være blevet ansat som souschef i Dagplejen i Odder Kommune. Der er parallelitet mellem reglerne om erhvervsevnetab og årsløn i arbejdsskadesikringsloven og erstatningsansvarsloven. Arbejdsskadestyrelsens praksis om hjemmetillæg, herunder kravet om en arbejdstid på mindst timer, savner hjemmel og er udtryk for indirekte kønsdiskriminering. Subsidiært gøres det gældende, at hun opfylder betingelserne efter denne praksis for at få forhøjet årslønnen som angivet i den mere subsidiære påstand 2. Ankestyrelsen har gjort gældende, at der ikke er et sikkert grundlag for at tilsidesætte styrelsens skønsmæssige afgørelse. Ankestyrelsen har nærmere anført, at Dorthe ikke har bevist, at hun har lidt et tab. Det fremgår ikke, hvornår hun i givet fald ville genoptage arbejdet på fuld tid, ligesom det ikke er bevist, at arbejdsskaden var den eneste årsag til, hun ikke ønskede stillingen som souschef ved Dagplejen i Odder Kommune. Der findes ikke i arbejdsskadesikringsloven en regel svarende til erstatningsansvarslovens 1, stk. 3. Det bestrides, at Arbejdsskadestyrelsens praksis om hjemmetillæg, herunder kravet om en arbejdstid på mindst timer, savner hjemmel og er udtryk for indirekte kønsdiskriminering, ligesom det bestrides, at Dorthe opfylder betingelserne for efter denne praksis at få forhøjet årslønnen. Landsrettens begrundelse og resultat Det lægges efter bevisførelsen til grund, at Dorthe fra 1983 indtil 1990 i det væsentlige arbejdede på fuld tid, og at det skyldtes hendes familiemæssige situation

17 med mindre børn og en udearbejdende ægtefælle, at hun herefter arbejdede på deltid. Hun må derfor anses for delvist at have arbejdet i hjemmet, således at der ved vurderingen af hendes evne til at skaffe sig indtægt skal tages udgangspunkt i, at hun før skaden kunne arbejde på fuld tid. Dommerne Eskild Jensen og Peter Buhl udtaler herefter: Der var ikke før skadestidspunktet indgået aftale om, at Dorthe skulle tiltræde stillingen som stedfortræder for lederen af Dagplejen i Odder Kommune. Efter Lise Bechers forklaring måtte det anses som tvivlsomt, om kommunen ville acceptere ansættelse af en stedfortræder, der arbejdede på deltid. Dorthe henviste endvidere i sit brev til kommunen af 29. marts 1996, hvori hun trak sit forslag om at overtage souschefstillingen tilbage, bl.a. til usikkerheden omkring Vera's situation. Det kan herefter ikke anses for godtgjort, at Dorthe ville være blevet ansat som stedfortræder, hvis hun ikke havde været udsat for arbejdsskaden. Der skal herefter ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten tages udgangspunkt i, at Dorthe før skaden havde evne til at skaffe sig indtægt ved fuldtidsarbejde som dagplejepædagog, jf. den dagældende arbejdsskadesikringlov 32. Da det i overensstemmelse med Ankestyrelsens afgørelse lægges til grund, at Dorthe nuværende arbejde som dagplejepædagog og administrativ medarbejder med en ugentlig arbejdstid på 21,5 timer og med iagttagelse af skånehensyn er udtryk for hendes erhvervsevne efter arbejdsskaden, finder vi, at erhvervsevnetabet med virkning fra den 1. september 2000 skal fastsættes til 40 procent. I det anførte omfang stemmer vi for at tage Dorthe

18 påstand 1 til følge. Efter det, der er anført ovenfor, finder vi tillige, at der foreligger særlige ansættelsesforhold efter den dagældende arbejdsskadesikringslov 41, stk. 1, 2. pkt., og at Dorthe årsløn skal fastsættes med udgangspunkt i lønnen for en fuldtidsansat dagplejepædagog på løntrin 21. Vi stemmer således for at tage Dorthe subsidiære påstand 2 til følge. Dommer Torben Geneser udtaler: Det må efter indholdet af brevene af 17. januar 1996 og 29. marts 1996 sammenholdt med Dorthe og Lise Bechers forklaringer lægges til grund, at Dorthe var blevet ansat som stedfortræder for lederen af dagplejen i Odder Kommune, såfremt skaden ikke var sket. Det bemærkes herved, at der ifølge Lis Bechers forklaring faktisk blev ansat en stedfortræder på deltid. Der skal herefter ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten tages udgangspunkt i, at Dorthe før skaden havde evne til at skaffe sig indtægt ved fuldtidsarbejde som stedfortræder, jf. den dagældende arbejdsskadesikringslov 32, og hendes årsløn skal fastsættes med udgangspunkt i lønnen for en fuldtidsansat stedfortræder på løntrin 27, jf. den dagældende arbejdsskadesikringslov 41, stk. 1, 2. pkt. Jeg stemmer på denne baggrund for at tage Dorthe principale påstand 1 og principale påstand 2 til følge. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

19 Ankestyrelsen skal betale sagsomkostninger til FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Dorthe med i alt kr. Beløbet omfatter kr. til retsafgift, kr. til ekstrakt og materialesamling og kr. til advokatbistand. Landsretten har lagt vægt på sagens værdi og udfald. T h i k e n d e s f o r r e t: Sagsøgte, Ankestyrelsen, tilpligtes at anerkende, at Dorthe erhvervsevnetab som følge af den arbejdsskade, hun var udsat for den 10. februar 1995, med virkning fra den 1. september 2000 udgør 40 %. Ankestyrelsen tilpligtes at anerkende, at Dorthe årsløn skal fastsættes med udgangspunkt i lønnen for en fuldtidsansat dagplejepædagog, svarende til løntrin 21. Ankestyrelsen skal betale sagens omkostninger til sagsøgeren, FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Dorthe med kr. De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. Eskild Jensen Torben Geneser Peter Buhl

20 Uden betaling Udskriftens rigtighed bekræftes Vestre Landsret den 28. januar 2008