IP/TMT Update. Ændringer af muligheden for markedsføring

Transkript

1 Ændringer af muligheden for markedsføring i tv... 2 Syd Energi måtte betale en bøde på kr., på trods af at de ikke direkte havde opfordret til dørsalg... 2 Ny bog på Life Science området - The Life Sciences Review... 3 Forhandlingerne om databeskyttelsesforordningen3 Praksis omkring fortolkning af "klassehoveder" efter EU-Domstolens afgørelse sidste år... 3 Virksomhed betaler bøde på kr. for misbrug af Finanstilsynets navn... 3 Opsigelse af licensaftale og brug af ABBAvaremærket... 4 USA's højesteret tillader globalkonsumption af ophavsrettigheder... 5 Højesteret afgør Infopaq-sagen om ophavsretskrænkelser som led i medieovervågning... 6 Pornografisk collage udgjorde ophavsretskrænkelse... 7 Hensynet til ytringsfriheden kunne ikke medføre straffrihed for journalister... 7 Offentlige myndigheders adgang til oplysninger i kontroløjemed... 8 Ny afgørelse om tilbagebetaling ved misbrug af betalingskort... 9 Nye fjernsalgsregler skærper kravene til de erhvervsdrivende og styrker forbrugerens retsstilling ved e-handel... 9 Slibestrips manglede særpræg og var derfor ikke beskyttet mod produktefterligning i strid med markedsføringsloven Dom om arbejdsgivers brug af GPS til overvågning Kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i EU Forbrugerombudsmandens nye retningslinjer for prismarkedsføring Fortolkning af begrebet "reel brug" og beskyttelsen af sort/hvide logoer brugt i farver.. 12 Kontakt Juni-juli 2013

2 Ændringer af muligheden for markedsføring i tv Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Reglerne om radio- og fjernsynsvirksomhed er blevet ændret som følge af den medieaftale for , der blev indgået i oktober 2012 af en række af Folketingets partier. Reglerne får blandt andet betydning for mulighederne for markedsføring i tv. Ændringerne indebærer, at DR's mulighed for at modtage sponsortilskud til finansiering af public service-programvirksomhed begrænses. Med de nye regler kan DR som udgangspunkt kun modtage sponsortilskud fra offentlige institutioner og stiftelser samt fonde og foreninger mv. med almennyttige formål. Kommercielle virksomheder kan efter de nugældende regler i et vist omfang sponsere DR's public service-programvirksomhed, men i fremtiden får de kun mulighed for produktsponsering, dvs. sponsering af visse produkter, der indgår i et program. Produktsponsering skal dog opfylde visse almindelige betingelser for reklamering i tv, eksempelvis skal sponseringen klart kunne identificeres. Herudover bliver det nu ikke længere tilladt med produktplacering i danske programmer og danske on demand-audiovisuelle medietjenester. Denne regel gælder generelt, og ikke kun for DR. Efter de nugældende regler var dette tilladt i visse tilfælde, eksempelvis i spillefilm og tv-serier. De nye regler rummer dog stadig en undtagelse, for så vidt angår produktplacering af varer eller tjenesteydelser, der ikke har nogen betydelig værdi, og hvor der ikke ydes en modydelse for produktplaceringen. Lovændringen indeholder en række andre ændringer, der ikke skal omtales videre her, eksempelvis bliver ejere af fællesantenneanlæg ikke længere forpligtet til at fordele DR og TV 2's kanaler, dog med undtagelse af visse programmer, eksempelvis tegnsprogstolkede nyhedsudsendelser, og radiolicensen afskaffes. Herudover begrænses de regionale TV 2-virksomheders forpligtelse til at købe programmer hos eksterne producenter, sådan at dette nu kun skal ske i et "rimeligt omfang", hvilket forudsættes at være 1/3 af de programmer, der ikke er nyheds- eller aktualitetsprogrammer. De fleste ændringer trådte i kraft 1. juni Ændringsloven kan læses her. Lovforslaget med gennemgangen af alle ændringerne kan læses her. Medieaftalen for 2012 til 2014 kan læses her. Syd Energi måtte betale en bøde på kr., på trods af at de ikke direkte havde opfordret til dørsalg Advokatfuldmægtig Kamilla Enevoldsen Forbrugerombudsmanden har pålagt den sønderjyske fibernetudbyder Syd Energi en bøde på kr. for at have brugt private til dørsalg. Syd Energi havde indgået aftale med såkaldte "ildsjæle" fra foreninger om, at der tilfaldt et bestemt formål eller et bestemt projekt efter foreningens ønske 750 kr. for hver fibernetaftale, der blev indgået i et bestemt område inden for en nærmere aftalt periode. Syd Energi have ikke opfordret ildsjælene til at gå fra dør til dør hos privatpersoner, men havde alene orienteret om fordelene ved fibernet på møder og samtidig opfordret ildsjælene til at sprede budskabet. Syd Energi var samtidig klar over, at ildsjælene gik fra dør til dør, da man i en artikel på sin hjemmeside bl.a. havde en ildsjæl, som fortalte om, hvordan man kontaktede sine naboer og folk i nærområdet. Forbrugerombudsmanden fandt på trods af den manglende opfordring til dørsalg, at projektet lagde op til dørsalg, fordi ildsjælene blev opfordret til at sprede budskabet om fordelen ved fibernet. Da der ikke forelå konkrete klager fra forbrugere, som var blevet kontaktet af Syd Energi, blev bøden beregnet ud fra, at der var sket dørsalg i 100 tilfælde, da dette blev erkendt af Syd Energi. Forbrugerombudsmanden pålagde på denne bagrund Syd Energi en bøde på kr. Syd Energi har vedtaget bøden og har efterfølgende ændret sin markedsføring, således at ildsjælene nu instrueres i, hvordan henvendelser til forbrugere kan ske lovligt.

3 Læs nyheden på Forbrugerombudsmandens hjemmeside her. Afgørelsen viser, at erhvervsdrivende kan blive ansvarlige for uanmodede henvendelser, på trods af at de ikke direkte opfordrer hertil. De erhvervsdrivende har pligt til at rådgive om, hvordan der foretages lovlig markedsføring. Afgørelsen er i tråd med Forbrugerombudsmandens afgørelse fra 1. oktober 2009, hvorefter et teleselskab, som på sin hjemmeside opfordrede forbrugerne til at skaffe nye kunder, havde pligt til at vejlede forbrugerne om, at visse uanmodede henvendelser er ulovlige. Denne afgørelse kan læses her. Ny bog på Life Science området - The Life Sciences Review Advokat Mette Hygum Clausen Mikkel Vittrup og Mette Hygum Clausen er forfattere til det danske bidrag i The Law Reviews nye bog om Life Science. Læs det danske kapitel her. Forhandlingerne om databeskyttelsesforordningen Senior Policy Advisor, Moderniseringsstyrelsen Christian Wiese Svanberg Den 6. juni 2013 drøftede EU's justitsministre på ny forslaget til en ny databeskyttelsesforordning. Drøftelsen fandt sted på baggrund af et kraftigt revideret udkast til forordning (læs udkastet her). Det reviderede udkast omhandler alene forordningens kapitel I-IV samt artikel 80 og 80a om forslagets forhold til ytringsfriheden og nationale regler om aktindsigt. Udkastet lægger bl.a. op til en ophævelse af reglen om, at samtykke ikke kan anvendes, når der er en "ubalance" mellem den registrerede (artikel 7, stk. 4), og den dataansvarlige og sanerer kraftigt i mængden af delegerede retsakter, som Kommissionen kan udstede. Under drøftelserne blev det udtrykkeligt understreget, at udkastet ikke kan tages som udtryk for ministerrådets endelige holdning til, hvordan de pågældende bestemmelser skal udformes. Udkastet afspejler således reelt kun, hvordan medlemsstaterne helt umiddelbart forholder sig til de fire første kapitler i forordningsforslaget. Eller som den irske justitsminister opsummerede: "Nothing is agreed until everything is agreed". I de parallelle forhandlinger i Europa-Parlamentet har det kompetente udvalg på ny måtte udskyde den afstemning om forslaget, der er en forudsætning for, at sagen kan blive forelagt parlamentets plenarforsamling. Praksis omkring fortolkning af "klassehoveder" efter EU-Domstolens afgørelse sidste år Advokat, partner Christian L. Bardenfleth Patent- og Varemærkestyrelsens (PVS) har orienteret om sin praksis omkring fortolkning af "klassehoveder" efter EU-Domstolens afgørelse sidste år i den såkaldte IP Translator-sag. Dommen medfører umiddelbart kun få ændringer i forhold til styrelsens praksis, som fortsat vil anvende "ordlydsfortolkningen" for alle varemærkeansøgninger, således at man alene får beskyttelse for de varer og tjenesteydelser, som er nævnt. Der er dog stadig usikkerhed omkring fortolkningen af visse termer i klassehovederne. EU-myndigheden arbejder med de nationale varemærkekontorer på at nå en fælles enighed, og når disse termer er præciseret senere på året, vil styrelsen udsende en ny vejledning. Plesner rådgiver naturligvis om udfærdigelsen af varefortegnelser til OHIM og PVS, herunder med en praktisk løsning omkring formuleringen af varefortegnelser indtil der kommer en afklaring af reglerne. Virksomhed betaler bøde på kr. for misbrug af Finanstilsynets navn Advokatfuldmægtig Henrik Rubæk Jørgensen 360 Wealth ApS, der bl.a. rådgiver om privatøkonomi, har betalt et bødeforlæg på kr. for at have misbrugt Finanstilsynets navn. 360 Wealth ApS havde i sommeren 2012 på sin hjemmeside oplyst, at virksomheden var "godkendt af Finanstilsynet". Det var dog langt fra tilfældet, da 360 Wealth ApS hverken var godkendt

4 eller på dette tidspunkt under tilsyn af Finanstilsynet. Efter gentagne henvendelser fra Forbrugerombudsmanden og Finanstilsynet, foretog Forbrugerombudsmanden i efteråret 2012 politianmeldelse af 360 Wealth ApS. Efter Forbrugerombudsmandens opfattelse var denne brug af Finanstilsynets navn vildledende. Under hensyntagen til, at der ved udmålingen af bøder må tages hensyn til overtrædelsens grovhed og omfang samt den indvundne eller tilsigtede fortjeneste, fandt Forbrugerombudsmanden, at der forelå en grov overtrædelse af markedsføringsloven, idet forbrugerne kunne få det indtryk, at 360 Wealth ApS var undersøgt af myndigheden, hvilket må formodes at være særligt vigtigt for forbrugere i finansielle forhold. Det var naturligvis en skærpende omstændighed, at 360 Wealth ApS ikke havde rettet sin markedsføring til uanset flere henvendelser fra Finanstilsynet og Forbrugerombudsmanden. Det blev dog anset for at være en formildende omstændighed, at der var tale om en mindre virksomhed, og at den markedsføringsmæssige værdi af de vildledende oplysninger måtte antages at have været begrænset. Bøden på de kr. er i overensstemmelse med praksis på området, hvor f.eks. en række håndværksfirmaer tidligere er blevet pålagt bøder på mellem og kr. for uberettiget at have markedsført sig med at være omfattet af en byg-garantiordning. Det følger af sortlisten til markedsføringsloven, at det altid vil være urimeligt i forbrugerforhold at oplyse, at den erhvervsdrivende er godkendt af en offentlig instans, hvis det ikke er tilfældet. Som bekendt er det ikke en betingelse for overtrædelse af markedsføringslovens sortliste, at overtrædelsen "foranlediger gennemsnitsforbrugeren eller kan forventes at foranledige denne til at træffe en transaktionsbeslutning, som han ellers ikke ville have truffet" - sådan som tilfældet er for lang række af de øvrige bestemmelser i markedsføringsloven. Erhvervsdrivende bør være meget forsigtige, hvis de vælger at henvise til offentlige myndigheders navne på en måde, hvor dette med rimelighed kan opfattes som om, at virksomheden er godkendt, autoriseret, certificeret mv. af en offentlig myndighed, når der ikke er belæg for en sådan opfattelse. Særligt i finansielle forhold må en meget stor forsigtighed udvises, og er man som erhvervsdrivende i tvivl om, hvorvidt man har noget, som kan sidestilles med en godkendelse, bør man kontakte den pågældende myndighed først. Læs nyheden på Forbrugerombudsmandens hjemmeside her. Opsigelse af licensaftale og brug af ABBA-varemærket Advokatfuldmægtig Kamilla Enevoldsen Sø- og Handelsretten afsagde den 4. juni 2013 dom i en sag, hvor Universal Music Group International ("Universal") havde opsagt en vederlagsfri licensaftale om brug af ABBA-varemærket med en koncern inden for underholdningsbranchen ("CSE"), og om hvorvidt CSE efterfølgende var berettiget til at anvende ABBA-varemærket. CSE indgik i 2002 aftale med ABBA's mangeårige manager om vederlagsfri brug af ABBAvaremærket i forbindelse med et kopishow. Brugen var dog betinget af, at ABBA ikke blev skrevet med omvendt B, og at skrifttypen ikke mindede om ABBA's. Aftalen var ikke gjort uopsigelig og indeholdt intet opsigelsesvarsel. CSE solgte herefter kopishowet til en række koncertarrangører i Europa. Showet blev betegnet "ABBA - the show" og "ABBA - the music", hvilket var de betegnelser, som CSE i henhold til licensaftalen var givet tilladelse til at anvende. CSE var desuden ejer og bruger af domænenavnet abba-the-show.com, abba-the-music.com samt abba-the-music.dk. Universal rettede i efteråret 2008 henvendelse til CSE vedrørende deres brug af ABBA-varemærket og anmodede dem om at ophøre med at anvende ABBA-varemærket i forbindelse med deres shows, idet de mente af brugen udgjorde en krænkelse. Parterne forsøgte herefter at finde en løsning på brugen af ABBA-varemærket og diskuterede i denne forbindelse muligheden for at indgå en ny licensaftale, som ikke var vederlagsfri, og hvor muligheden for brugen af ABBA-varemærket blev indskrænket. Da forhandlingerne ikke mundede

5 ud i en løsning, tilkendegav Universal i november 2010, at de ville overgive sagen til deres advokat. CSE fortsatte herefter deres brug af ABBAvaremærket. Universal anlagde herefter sag med påstand om, at den oprindelige licensaftale var opsagt allerede i efteråret 2008, da Universal første gang rettede henvendelse til CSE, og at CSE's efterfølgende brug af ABBA-varemærket var uretmæssig. Sø- og Handelsretten nåede frem til, at den oprindelige licensaftale først var opsagt i november 2010, eftersom parterne i perioden frem til dette tidspunkt forsøgte at finde en løsning, som blandt andet inkluderede mulighederne for en ny licensaftale. Eftersom den opsagte licensaftale ikke indeholdt et opsigelsesvarsel, nåede Sø- og Handelsretten frem til, at CSE havde krav på et rimeligt varsel. Dette varsel medførte efter Sø- og Handelsrettens opfattelse, at CSE i maj 2010 (6 måneder efter opsigelsen) burde havde ophørt med brugen af ABBA-varemærket. Sø- og Handelsretten fandt desuden, at eneejeren og direktøren i de koncernforbundne selskaber havde et selvstændigt ansvar for de skete krænkelser, eftersom det var ham, som havde indgået i forhandlingerne med Universal om en løsning på problemet, og eftersom han derfor vidste, at Universal mente, at brugen af ABBAvaremærket udgjorde en krænkelse. Eftersom CSE og direktøren havde benyttet ABBA-varemærket uberettiget i en periode, havde Universal krav på et rimeligt vederlag efter varemærkelovens 43 for brugen af varemærkerne i omkring 2 år. Dette vederlag blev af retten fastsat skønsmæssigt til kr Universal havde dog ikke dokumenteret, at der var sket en skade på ABBA-varemærket, og der var derfor ikke grundlag for at tilkende Universal erstatning. Læs hele dommen her. USA's højesteret tillader globalkonsumption af ophavsrettigheder Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Den amerikanske højesteret (Supreme Court of the United States) har afsagt en vigtig dom, der tillader, at eksemplarer af værker solgt uden for USA frit kan sælges videre i USA. En ophavsret giver efter både dansk og amerikansk ret ophavsmanden eneret til at sprede eksemplarer af værket, eksempelvis eneret til at sælge eksemplarer af et litterært værk (en bog) eller et musikværk (en cd). Denne eneret er dog i både Danmark og USA begrænset af regler om konsumption, der indebærer, at ophavsmandens eneret begrænses (udtømmes, "konsumeres") i forhold til det enkelte eksemplar af et værk, når dette eksemplar er overdraget med tilladelse fra ophavsmanden. En køber af en bog, der er udgivet med ophavsmandens samtykke, kan eksempelvis frit sælge bogen videre. Derimod må køberen ikke kopiere bogen for at sælge kopien videre. Mens den danske regel (ophavsretslovens 19) klart foreskriver, at der kun indtræder konsumption ved salg inden for EØS, er den amerikanske ditto (US Copyright Law 109) ikke tilsvarende klar med hensyn til, om et eksemplar af et værk overdraget et hvilket som helst sted i verden med ophavsmandens samtykke, giver erhververen ret til at sælge eksemplaret videre i USA. I sagen fik en thailandsk matematikstuderende, Supap Kirtsaeng, der studerede i USA, familie og venner i Thailand til at købe engelske udgaver af forskellige lærebøger, der blev solgt i thailandske boghandlere, til ham. Bøgerne blev med tilladelse fra det amerikanske forlag (John Wiley & Sons) solgt i thailandske boghandlere til en lavere pris, end de samme bøger kostede i USA. Kirtsaeng solgte herefter bøgerne videre i USA og brugte fortjenesten på at finansiere sit studie. Wileys sagsøgte på den baggrund Kirtsaeng for ophavsretskrænkelse med henvisning til, at bøgerne var købt i Thailand, og at der således ikke var indtrådt konsumption, og at det derfor var Wileys, der havde eneret til at sprede eksemplarer af bøgerne i USA.

6 Flertallet i den amerikanske højesteret var imidlertid ikke enige, og konkluderede, at der ikke kunne indfortolkes geografiske begrænsninger i konsumptionsreglen, og at det derfor var lovligt for Kirtsaeng at sælge bøgerne i USA. Dommen indebærer, at alle, der vil påberåbe sig ophavsretlig beskyttelse i USA, skal være opmærksomme på, at dette efter dommen ikke er muligt i forhold til parallelimporterede produkter markedsført med ophavsmandens samtykke uden for USA. Tillader en ophavsmand markedsføring af bøger i eksempelvis Danmark, kan den amerikanske ophavsretslov altså ikke anvendes til at forbyde, at bøger opkøbt i Danmark sælges i USA. Afgørelsen kan sammen med procedureindlæg mv. læses her. Højesteret afgør Infopaq-sagen om ophavsretskrænkelser som led i medieovervågning Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Højesteret har afsagt dom i den såkaldte Infopaq-sag, der to gange har været forbi EU- Domstolen, og som tidligere er omtalt her på siden. Sagen handler om et computersystem (en såkaldt "datafangstproces") udviklet af Infopaq International A/S, der ud fra nogle på forhånd definerede søgeord automatisk læser og udarbejder tekstuddrag af indscannede sider fra forskellige dagblade og publikationer. Tekstuddraget består af søgeordet samt de fem foregående og de fem efterfølgende ord. Tekstuddragene bliver lagret på computeren og printet på en følgeseddel for hver side af de indscannede publikationer, hvorefter de indscannede filer slettes. Der bliver på baggrund af følgesedlen manuelt udarbejdet nyhedsresuméer, der sendes til Infopaqs kunder. Danske Dagblades Forening var af den opfattelse, at lagringen og udprintningen af tekstuddragene var en krænkelse af ophavsretten til de indscannede tekster, fordi der her var tale om en eksemplarfremstilling af ophavsretligt beskyttet materiale, hvilket kræver ophavsmandens samtykke, jf. EU's Infosoc-direktiv (2001/29), der er implementeret i den danske ophavsretslov. Infopaq mente ikke, at der var tale om en eksemplarfremstilling og mente endvidere, at handlingerne var omfattet af Infosoc-direktivet og ophavsretslovens undtagelse for så vidt angår fremstilling af midlertidige eksemplarer, hvilket kræver, at eksemplaret er flygtigt og tilfældigt. Disse spørgsmål blev forelagt EU-Domstolen, der i den første af to afgørelser nåede frem til, at der var tale om en eksemplarfremstilling, der krævede ophavsmandens samtykke, forudsat at tekstuddragene var ophavsretligt beskyttede. Det sidste spørgsmål blev det overladt til Højesteret at tage stilling til. Den anden afgørelse fra EU- Domstolen blev ikke relevant for Højesterets afgørelse; og den skal derfor ikke omtales nærmere her, da den tidligere er omtalt her i IP/TMT Update. Højesteret konkluderede, at de tekstuddrag, som Infopaqs system automatisk generede fra tid til anden, ville omfatte sætninger eller sætningsled, der er ophavsretligt beskyttet, og at der derfor var tale om eksemplarfremstillinger, der krævede ophavsmandens samtykke, medmindre undtagelsen for midlertidige kopier fandt anvendelse. For så vidt angår udprintning af tekstuddragene, havde Infopaq ikke for Højesteret bestridt, at dette udgjorde en eksemplarfremstilling, og Højesteret konkluderede derfor, at dette var tilfældet. Med hensyn til lagringen af tekstuddragene på computeren, konkluderede Højesteret med henvisning til EU-Domstolens afgørelse, at Infopaqs uddrag ikke blev slettet automatisk fra computeren uden medvirken af en fysisk person, og at de derfor ikke opfyldte betingelsen om at være flygtige og tilfældige. Afgørelsen giver eneretten til eksemplarfremstilling et vidt omfang, idet denne reelt kommer til at indebære, at en ophavsmand får adgang til at forbyde en proces, hvor der utvivlsomt også vil blive fremstillet lovlige eksemplarer. Man kan spørge sig selv, om resultatet ville være blevet et andet, hvis det med sikkerhed kunne lægges til grund, at eksempelvis kun 1 ud af 1000 af de fremstillede tekstuddrag ville være ophavsretligt beskyttet?

7 Den samme problemstilling har været rejst i relation til rettighedshavers adgang til at forbyde fildelingstjenester på internettet, hvor det også kan hævdes, at der herved forbydes lovlige handlinger. I de konkrete sager, hvor spørgsmålet har været rejst i Danmark, har mængden af ulovlige handlinger dog været så overvældende, at det var uden interesse, at tjenesterne også kunne anvendes til lovlige formål. Læs Højesterets dom her. Pornografisk collage udgjorde ophavsretskrænkelse Advokatfuldmægtig Christian Nielsen Østre Landsret har i en dom den 25. februar 2013 tilkendt en fotograf kr. i vederlag og godtgørelse for kunstneren Christian von Hornsleths brug af hendes fotografi i en pornografisk collage. Sagen drejede sig om et portrætfotografi af en forfatter, bestilt af et forlag til anvendelse på omslaget. Hornsleth benyttede en del af portrætfotoet i en collage med teksten "Teach me real love". Fotografiet af forfatterens ansigt var indsat på en nøgen kvindekrop, omgivet af flere nøgne mænd, i en stærkt pornografisk kontekst. Collagen var ikke solgt, og der blev trykt plakater med motivet fra collagen. I Hornsleths collage indgik hele ansigtet fra portrætfotografiet, og fotografiet udgjorde et væsentligt element i collagen. Derfor fandt både byret og Østre Landsret Hornsleths anvendelse i strid med ophavsretslovens 70. At fotografen (med samtykke fra forfatteren og forlaget) havde lagt portrætfotoet ud på sin Facebook-profil, gav ikke Hornsleth ret til brug af fotografiet i collagen. Retten fandt heller ikke, at Hornsleths gengivelse og spredning af fotografiet kunne anses som travesti, jf. ophavsretslovens 4, stk. 2. Der blev ikke taget stilling til, om fotoet havde værkshøjde og derfor, tillige med beskyttelsen i ophavsretslovens 70, var beskyttet som fotografisk værk i medfør af 1. For krænkelse af fotografens eneret til fotografiet, blev Hornsleth pålagt at betale kr. i vederlag. Retten kom også frem til, at fotografiet var ændret og gjort tilgængeligt for almenheden på en måde, der er krænkende for ophavsmanden, jf. ophavsretslovens 3, stk. 2. Retten udtalte, at Hornsleths anvendelse af portrætfotografiet i en stærkt pornografisk collage var i strid med respektretten. Hvad der oprindeligt var et portrætfoto til en bog indgik nu i en pornografisk collage. Dette udløste en godtgørelse på kr. til fotografen. Dommen er et eksempel på, at hensynet til beskyttelse af fotografiske billeder eller værker kan veje tungere end hensynet til andre kunstneres ytringsfrihed. Hensynet til ytringsfriheden kunne ikke medføre straffrihed for journalister Advokatfuldmægtig Peter Nørgaard Østre Landsret har afsagt dom i en sag, hvor nogle tv-journalister var tiltalt for dokumentmisbrug (straffelovens 174) i forbindelse med forberedelsen af en fjernsynsudsendelse. Journalisterne ønskede at lave en historie om, at unge i Odense Kommune kunne få udstedt aldersbeviser, der viste, at de var over 18 år, selvom dette ikke var tilfældet. Som led heri fik journalisterne to piger på henholdsvis 14 og 15 år til at henvende sig på den lokale Borgerservice, hvor de ved hjælp af to sygesikringsbeviser, der tilhørte nogle 18-årige, fik udstedt aldersbeviser. Aldersbeviserne blev herefter anvendt til køb af cigaretter mv. Journalisterne forsvarede sig med, at handlingerne var begået som led i afdækning af forhold af stor samfundsmæssig betydning, og at der således måtte ske frifindelse, jf. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 (retten til ytringsfrihed). Landsretten var ikke enig og fastslog, at emnet nok havde samfundsmæssig betydning, men ikke nok til, at det kunne medføre straffrihed. Journalisterne blev idømt bøder på henholdsvis kr. og kr.

8 Sagens resultat er ikke overraskende; og sagen viser, at der må kræves en vis grad af samfundsmæssig interesse, før hensynet til ytringsfriheden giver lov til at overtræde loven. I afvejningen må også indgå lovovertrædelsens karakter og grovhed. Grænsen kan dog være svær at drage: Højesteret dømte således i 2007 en journalist for at besidde en grillkniv i transithallen i Københavns Lufthavn. Journalisten hævdede, at han blot ville afsløre en sikkerhedsbrist. Hensynet til ytringsfriheden kunne heller ikke her føre til frifindelse. I 2012 frifandt Højesteret omvendt to journalister for brug af skjult kamera i et privat hjem, hvor journalisterne ville afsløre ulovlig handel med hunde. Sagen er trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2013, afdeling A, s De to sager omtalt ovenfor er tilsvarende trykt i Ugeskrift for Retsvæsen, afdeling A, henholdsvis årgang 2008, s. 671, og årgang 2012, s Offentlige myndigheders adgang til oplysninger i kontroløjemed Advokatfuldmægtig Christian Nielsen EU-Domstolen afsagde den 30. maj 2013 dom i sagen C-342/12. Der var tale om en præjudiciel afgørelse, anmodet af en portugisisk domstol under en sag mellem en portugisisk arbejdsgiver og det portugisiske arbejdstilsyn. Tvisten i hovedsagen angik en inspektion foretaget af arbejdstilsynet hos arbejdsgiveren. Ifølge portugisisk lovgivning skal arbejdsgiveren på sit forretningssted give arbejdstilsynet umiddelbar adgang til arbejdstidsregisteret for de ansatte på stedet. Arbejdsgiveren havde imidlertid ikke givet arbejdstilsynet den fornødne adgang til arbejdstidsregisteret og blev pålagt en bøde på EUR. Formålet med den portugisiske lovgivning er, at arbejdstilsynet hurtigt og direkte kan afgøre, om der er sket overtrædelse af reglerne om arbejdstider. EU-Domstolen skulle i sagen tage stilling til, om forholdene omkring arbejdstidsregisteret var i strid med persondatadirektivet (95/46 EF). Først vurderede EU-Domstolen, om arbejdstidsregisteret indeholdt personoplysninger omfattet af direktivet. Arbejdsgiverens arbejdstidsregister byggede på oplysninger fra magnetkort, som hver medarbejder anvendte til tidsregistrering. Både de daglige arbejdstider samt pauser blev registreret. Da arbejdsregisteret indeholdt information om en identificeret eller identificerbar fysisk person, var der efter domstolens opfattelse tale om personoplysninger. Desuden blev det fastslået, at arbejdsgiverens indsamling, registrering, systematisering, opbevaring, søgning og brug af oplysningerne samt videregivelsen til arbejdstilsynet udgjorde en behandling af personoplysninger omfattet af direktivet. Dernæst tog EU-Domstolen stilling til, om direktivet var til hinder for, at portugisisk lovgivning pålagde arbejdsgiveren at give arbejdstilsynet umiddelbar adgang til arbejdstidsregisteret. Direktivets art. 6 (lovens 5) kræver, at oplysningerne indsamles til udtrykkeligt angivne og legitime formål samt er relevante og tilstrækkelige, og ikke omfatter mere end hvad der kræves. Desuden kræves, i medfør af art. 7 (lovens 6), at behandlingen af personoplysninger er nødvendig for at overholde en retlig forpligtelse eller er nødvendig af hensyn til udførelsen af en opgave i samfundets interesse eller henhørende under offentlig myndighedsudøvelse. EU-Domstolen fandt, at kravene i art. 6 og 7 formentlig var opfyldt, idet personoplysningerne i arbejdstidsregisteret var indsamlet for at sikre overholdelse af reglerne om arbejdsvilkår. Desuden var der tale om overholdelse af en retlig forpligtelse, som arbejdsgiveren var underlagt. Der var ligeledes formodning for, at reglerne i den portugisiske lovgivning var nødvendige for, at arbejdstilsynet kunne gennemføre den påkrævede kontrol med arbejdstidsregisteret. Endelig fastslog EU-Domstolen, at retten til umiddelbar adgang til arbejdstidsregisteret kun var nødvendig, hvis den var givet til myndigheder med kompetence på området, f.eks. arbejdstilsynet. EU-Domstolens afgørelse viser, at nationale myndigheders ret til tilsyn med registre, der indeholder personoplysninger, er relativt omfat-

9 tende, i det omfang tilsynet er nødvendigt for at gennemføre kontrol med overholdelsen af lovgivningen. Ny afgørelse om tilbagebetaling ved misbrug af betalingskort Advokatfuldmægtig Christian Nielsen En kunde i GE Money Bank (GEMB) fik misbrugt sit MoreCard, som er et betalingskort der fungerer som et Mastercard. I perioden januar 2010 til april 2010 blev der foretaget 43 transaktioner til et samlet beløb på kr. Kunden havde i perioden hver måned modtaget en betalingsoversigt fra Betalingsservice, hvor alle transaktionerne på kortet, inklusiv de 43 tilfælde af misbrug, fremgik. Kunden opdagede, ifølge kundens udsagn, først misbruget den 31. maj 2010 og kontaktede telefonisk GEMB og fik spærret kortet dagen efter. 1. juni sendte kunden et brev til GEMB og gjorde indsigelse mod de 43 tilfælde af misbrug. GEMB afviste indsigelserne med den begrundelse, at fristen for at gøre indsigelse var overskredet. Reglerne om indsigelser mod misbrug af betalingskort er reguleret i betalingstjenestelovens 63, der implementerer EU's betalingstjenestedirektiv. 63 siger, at "Indsigelser mod uautoriserede eller fejlbehæftede betalingstransaktioner skal være udbyderen i hænde snarest muligt og senest 13 måneder efter debiteringen af den pågældende betalingstransaktion". Sagen mellem kunden og GEMB blev afgjort i Pengeinstitutankenævnet. Der var ikke tvivl om, at kunden havde overholdt 13 måneders fristen, men der var derimod usikkerhed om, hvilket tidsmæssigt spillerum snarest muligt gav kunden. GEMB argumenterede for, at kunden havde fortabt sin ret til indsigelse ved passivitet, ved ikke at rejse indsigelse snarest muligt fra det tidspunkt, hvor kunden modtog betalingsoversigt. Af betalingsoversigten for februar måned fremgik misbruget fra januar måned, og en indsigelse mod misbruget 4 måneder senere var ikke rettidigt, anførte GEMB. Ankenævnet var også splittet i spørgsmålet om passivitet, men et flertal på 3 af 5 medlemmer afgjorde, at kunden ikke havde fortabt sin ret til indsigelse. GEMB blev derfor pålagt at tilbageføre de kr. til kunden. Pengeinstitutankenævnets afgørelser er ikke bindende, og GEMB valgte ikke at tilbageføre de kr. Herefter gik Forbrugerombudsmanden ind i sagen, og efter en dialog med GEMB, har GEMB nu valgt - per kulance - at tilbageføre beløbet til kunden. Den beskrevne afgørelse samt to lignende afgørelser fra marts 2012, markerer en praksisændring i Pengeinstitutankenævnet. Hvornår en kunde fortaber sin ret til indsigelse ved passivitet, skal efter den nye praksis først regnes fra tidspunktet for kundens faktiske konstatering af misbruget. I den konkrete vurdering af, om kunden snarest muligt har gjort indsigelse, tillægges det derfor efter praksis ikke betydning, hvornår kunden burde eller kunne have opdaget misbruget, eksempelvis ved at gennemgå kontoudskrifter, som kunden har modtaget. Praksisændringen har givet anledning til, at Forbrugerombudsmanden har indkaldt til et møde med bankerne og finansieringsselskaberne for at drøfte problemstillingerne omkring passivitet og frister for indsigelse. Mødet afholdes efter sommerferien. Læs Pengeinstitutankenævnets afgørelse her. Læs Forbrugerombudsmandens pressemeddelelse her. Læs Pengeinstitutankenævnets andre afgørelser om misbrug af betalingskort her: Sag 254/2010, sag 892/2010 og sag 119/2011. Nye fjernsalgsregler skærper kravene til de erhvervsdrivende og styrker forbrugerens retsstilling ved e-handel Advokatfuldmægtig Kamilla Enevoldsen Det nye forbrugerrettighedsdirektiv fra EU skal blandt andet sikre forbrugeren en bedre retsstilling ved internethandel og skærpe kravene til de erhvervsdrivende. Direktivet erstatter de to direktiver om henholdsvis fjernsalg og aftaler uden for fast forretningssted og skal sikre ensartede regler for forbrugeren ved handel på tværs af grænserne i EU. Da der er tale om et totalhar-

10 moniseringsdirektiv, kan Danmark hverken skærpe eller lempe reglerne, når man implementerer forbrugerrettighedsdirektivet. Direktivet skal være implementeret i Danmark senest den 13. december 2013, og en arbejdsgruppe nedsat af justitsminister Morten Bødskov og med forbrugerombudsmand Henrik Øe som formand er derfor netop fremkommet med en betænkning og et udkast til en ny forbrugeraftalelov, som skal implementere forbrugerdirektivet. Udkastet indeholder en række ændringer til den nugældende forbrugeraftalelov. De væsentligste ændringer relaterer sig til den erhvervsdrivendes oplysningspligt over for forbrugere ved indgåelse af aftaler over internettet samt forbrugerens fortrydelsesret ved samme type aftaler. Udkastet præciserer og skærper således, at den erhvervsdrivende skal give forbrugeren en række oplysninger før aftaleindgåelse, ligesom udkastet gør op med reglerne vedrørende forbrugerens fortrydelsesret, således at de uklarheder, som kan opstå af de nugældende regler, elimineres, og således at forbrugerens fortrydelsesret udvides til i visse tilfælde også at gælde, når varen ikke kan tilbageleveres til den erhvervsdrivende i væsentlig samme stand og mængde. Vi vender tilbage med en detaljeret gennemgang af de ændringer, som implementeringen af forbrugerrettighedsdirektivet medfører, når lovforslaget er vedtaget. Du kan læse mere om arbejdsgruppens betænkning og udkastet til en ny forbrugeraftalelov her. Slibestrips manglede særpræg og var derfor ikke beskyttet mod produktefterligning i strid med markedsføringsloven Advokat Anders Rex Rønn Højesteret har afsagt dom i en sag, der bl.a. omhandlede produktefterligning i strid med markedsføringslovens 1. Derudover vedrørte sagen fortolkning af et retsforlig, som ikke vil blive omtalt nærmere her. Den del af sagen, der angik produktefterligning, vedrørte en konkurrents salg af såkaldte slibestrips, der bl.a. kunne anvendes som tilbehør til de slibehoveder, som den anden part i sagen fremstillede. Højesteret bemærkede hertil, at det for beskyttelse mod produktefterligninger er en betingelse, at det pågældende produkt har særpræg. Højesteret fandt det i den forbindelse ikke påvist, at udformningen af det produkt, som blev påstået efterlignet, var bestemt af andet end dets funktion som tilbehør til de producerede slibehoveder. Allerede af den grund havde produktet ikke fornødent særpræg, og påstanden om produktefterligning blev derfor ikke taget til følge. Dommen bekræfter, at produkter skal have særpræg for at være beskyttet mod produktefterligninger i strid med markedsføringsloven. Dommen viser endvidere, at et produkt, hvis udformning er dikteret af dets funktion som tilbehør til et andet produkt, ikke kan have særpræg. Læs dommen her. Dom om arbejdsgivers brug af GPS til overvågning Advokatfuldmægtig Henrik Rubæk Jørgensen Arbejdsretten har i en ny dom præciseret, at LO og Dansk Arbejdsgiversforenings aftale om kontrolforanstaltninger betyder, at arbejdsgivere, der er omfattet af aftalen, senest 6 uger forinden iværksættelsen af kontrolforanstaltningerne skal underrette herom, og at "underretningen skal specifikt angå en sådan brug". I sagen, der ved Arbejdsretten var ført af Dansk El-forbund mod et el-firma, blev en elektriker, der også var tillidsrepræsentant, i juni 2011 indkaldt til tjenstlige samtaler og bedt om at redegøre for et GPS-registreret tidsforbrug. Elfirmaet havde i 2010 orienteret de ansatte om brugen af GPS-systemer i firmabilerne, men havde alene nævnt, at formålet med installeringen var billigere forsikringer, bedre lagerstyring og dokumentation af tidsforbrug over for kunderne. Kontrol med de ansatte var således ikke et formål, der blev nævnt for de ansatte. Elektrikeren var ikke i stand til på tilfredsstillende vis at redegøre for sit tidsforbrug, og da han et par uger efter fik en skriftlig advarsel, indgik oplysningerne i advarslen. Efter forhandlinger

11 med forbundet blev advarslen dog senere trukket tilbage. Arbejdsretten fandt, at det forhold, at der var underrettet om indførelsen af GPS-systemet, i sig selv ikke var nok til, at el-firmaet kunne anvende GPS-oplysninger til kontrolformål. Arbejdsretten konstaterede herefter, at der ikke var givet et varsel, og arbejdsgiveren blev idømt en bod på kr. Arbejdsrettens dom er ikke overraskende set i en persondataretlig kontekst. Det følger nemlig af reglerne om oplysningspligt ved indsamling af oplysninger, at der bl.a. skal gives oplysning om de formål, som indsamlingen af oplysninger sker til. Dommen har heller ikke umiddelbart nogen betydning for iværksættelsen af diskret kontrol ved konkret begrundet mistanke om ulovlige forhold, hvor en forudgående underretning vil forspilde formålet med kontrollen. Kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i EU Advokatfuldmægtig Mette-Marie Henrichsen Folketinget har den 23. maj 2013 vedtaget en lovændring, som har til formål at gennemføre den omarbejdede EU-domsforordning i dansk ret. Domsforordningen fastslår, hvilke retter der har kompetence i civil- og handelsretlige sager i EU, og indeholder regler om gensidig anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser truffet i de øvrige medlemsstater. Forordningen er omfattet af det danske retsforbehold, men Danmark har i 2005 forhandlet en parallelaftale på plads med de andre EU-lande, således at reglerne i forordningen tillige er gældende i Danmark. Den omarbejdede forordning er i store træk en videreførelse af de hidtidige regler, men de væsentligste ændringer er følgende: En retsafgørelse truffet i én medlemsstat, og som er retskraftig i denne, kan fremover uden videre fuldbyrdes i en anden medlemsstat uden nogen særlig procedure og uden mulighed for at rejse indsigelse mod anerkendelsen Udgangspunktet er fortsat, at medlemsstaterne selv fastsætter deres kompetenceregler for sager, hvor sagsøgte har bopæl i et land uden for EU, men for visse forbrugersager, sager om arbejdskontrakter, sager om eksklusiv kompetence og værnetingsaftaler gælder forordningens regler uanset sagsøgtes bopæl Der indføres en hovedregel om fortrinsret for den ret, der er valgt ved en eksklusiv værnetingsaftale, til at træffe afgørelse om sin egen kompetence, uanset om sagen først er indbragt for denne ret. Når den aftalte ret finder værnetingsaftalen gyldig, skal den ikke-aftalte ret afvise sagen Lovændringen indebærer endvidere, at både Lugano-konventionen (som vedrører EU's jurisdiktions- og fuldbyrdelsesregler) samt underholdspligtforordningen fremover inkorporeres i lov om domsforordningen, fremfor at de som i dag fremgår af en bekendtgørelse. Lovændringen trådte i kraft den 1. juni Læs det vedtagne lovforslag her. Forbrugerombudsmandens nye retningslinjer for prismarkedsføring Advokatfuldmægtig Kamilla Enevoldsen Forbrugerombudsmanden udsendte den 1. juli 2013 opdaterede retningslinjer for prismarkedsføring. Reglerne omkring prismarkedsføring har primært til formål dels at sikre forbrugerne mod vildledning, dels at sikre en mere reel og loyal konkurrence mellem de erhvervsdrivende. Forbrugerombudsmandens opdaterede retningslinjer skal ses i lyset af, at der de seneste par år er sket en udvidelse af de erhvervsdrivendes markedsføring til også at omfatte brugen af rabatkuponer og anvendelsen af fremtidige priser i deres prismarkedsføring. De opdaterede retningslinjer ændrer på Forbrugerombudsmandens tidligere praksis på primært tre områder: Fremtidige priser, brug af ordet "gratis" og rabatkuponer. De opdaterede retningslinjer forklarer, hvordan erhvervsdrivende kan markedsføre sig med fremtidige priser, altså at prisen på et produkt vil sti-

12 ge i nær fremtid. Det må man gerne, såfremt den angivne pris rent faktisk ændres som angivet i markedsføringen. Ifølge Forbrugerombudsmandens tidligere retningslinjer vedrørende prismarkedsføring havde den erhvervsdrivende ikke mulighed for at anvende udtrykket "gratis", i tilfælde hvor det "gratis" udgjorde en bestanddel af selve den vare eller ydelse, der skulle betales for. Dette ændres med de opdaterede retningslinjer, således at den erhvervsdrivende har mulighed for at omtale et produkt som "gratis", selvom forbrugeren skal købe et andet produkt for at få det gratis tilbud. Dette kræver dog, (i) at den erhvervsdrivende ikke forsøger at få sine udgifter dækket ved at sænke kvaliteten eller forhøje prisen på det produkt, der købes for at opnå det gratis produkt, og (ii) at den erhvervsdrivende ikke betegner en enkelt del af en pakke som "gratis", hvis prisen på denne del er indregnet i prisen på pakken. Retningslinjerne beskriver dog ikke, om lempelsen af brugen af ordet "gratis" går så vidt som til at muliggøre udtryk som f.eks. "køb 1, få 1 gratis" om ens produkter (altså mængderabat af typen "2 for 1") i markedsføringen. Dette vender vi tilbage om. I 2011 blev forbuddet i markedsføringsloven vedrørende rabatkuponer ophævet. I den forbindelse har Forbrugerombudsmanden i sine opdaterede retningslinjer vedrørende prismarkedsføring fastsat, at besparelsesbudskaber knyttet til rabatkuponer ikke må være vildledende. Som eksempel herpå nævnes blandt andet, at reglerne om udsalg skal overholdes, hvis anvendelsen af rabatkuponer reelt må sidestilles med en prisnedsættelse. Læs Forbrugerombudsmandens opdaterede retningslinjer for prismarkedsføring her. Fortolkning af begrebet "reel brug" og beskyttelsen af sort/hvide logoer brugt i farver Advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller Den 18. juli 2013 afsagde EU-Domstolen dom i den omtalte Specsavers-sag. Der blev hermed lagt en klarere linje for, hvornår der gøres reelt brug af et varemærke samt for omfanget af beskyttelsen af figurmærker, som er registreret i sort/hvid, men som bruges i farver. I 2009 startede den engelske supermarkedskæde Asda en reklamekampagne rettet direkte mod konkurrenten Specsavers, som er den største optikerforretning i England. Reklamekampagnen indeholdt brug af slogansene "be a real spec saver at Asda" og "Spec savings at Asda". Specsavers lagde herefter sag an mod Asda for krænkelse af Specsavers EF-varemærker, herunder ordmærket SPECSAVERS og Specsaverslogoet både med og uden ord. Den engelske Court of Appeal fandt, at Asdas brug af slogans udgjorde en krænkelse af ordmærket SPECSAVERS, samt at Asdas grønne logo var en krænkelse af Specsavers logo med ordet "Specsavers". Under retssagen gjorde Asda overfor Specsavers gældende, at varemærket i form af logoet uden ord var fortabt som følge af manglende brug heraf. Den engelske Court of Appeal forelagde spørgsmålet for EU-Domstolen, som herefter skulle tage stilling til, hvorvidt brugen af logoet med ordet "Specsavers" kunne udgøre en reel brug af det tomme logo (herunder om det er afgørende om gennemsnitsforbrugeren opfatter logoet med ord som to særskilte tegn eller som et samlet tegn). EU-Domstolen bemærkede, at der kan være tale om "reel brug", når et tomt figurmærke alene bruges sammen med et registreret ordmærke, uanset at kombinationen af de to varemærker desuden selv er et registreret varemærke, så længe varemærkets særpræg ikke herved forandres. Det er således muligt at gøre brug af sit varemærke i forskellige variationer, uden at det får som konsekvens, at man ikke anses for at gøre reel brug af sit varemærke i sin oprindelige form. Dette er i overensstemmelse med de tidligere afgørelser i Nestlé "HAVE A BREAK HAVE A KITKAT" (C-353/03 af 7. juli 2005) og Colloseum Holding (C-12/12 af 18. april 2013).

13 Et andet afgørende spørgsmål til EU-Domstolen vedrørte konsekvensen af, at Specsavers gennem længere tid har anvendt farven grøn på et logo, som var registreret i sort/hvid. EU-Domstolen udtalte, at et figurmærke (logo), som alene er registreret i sort/hvid, men som bliver brugt i en bestemt farve gennem længere tid, kan opnå beskyttelse i farveversionen uden nogen særskilt registrering af logoet i farve. Beskyttelsen af figurmærker (logoer), som er registreret i sort/hvid, er herved blevet udvidet til også at omfatte varemærkeindehavernes brug af logoet i farver og udgør herved en forstærkelse af varemærkeindehavernes retsstilling overfor potentielle krænkere. Læs dommen her.

14 Kontakt De nævnte advokater og advokatfuldmægtige kan også kontaktes på telefon Peter-Ulrik Plesner advokat, partner Per Håkon Schmidt advokat, partner Sture Rygaard advokat, partner Michael Hopp advokat, partner Mikkel Vittrup advokat, partner Niels Chr. Ellegaard advokat, partner Christian L. Bardenfleth advokat, partner Jon Balsby advokat Henrik Bechgaard advokat Mette Hygum Clausen advokat Kasper Frahm advokat Caroline Thufason von Barnekow advokat Anders Rex Rønn advokat Andreas Poul Cederholm advokatfuldmægtig Peter Nørgaard advokatfuldmægtig Henrik Rubæk Jørgensen advokatfuldmægtig

15 Kamilla Enevoldsen advokatfuldmægtig Mette-Marie Henrichsen advokatfuldmægtig Christian Nielsen advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller advokatfuldmægtig Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.