9. januar Landsorganisationen i Danmark (LO) Att.: Lars D. Gulmann og Jørgen Rønnov Bruun Rosenørns Allé 12 DK-1634 København V.

Transkript

1 Advokataktieselskab Telefon International Østergade 27 Telefax DK-1100 København K International copenhagen@eversheds.com Landsorganisationen i Danmark (LO) Att.: Lars D. Gulmann og Jørgen Rønnov Bruun Rosenørns Allé 12 DK-1634 København V Dato 9. januar 2003 Vor ref TT/gis Direkte linie $7 8GYDOJHW RP HNVNOXVLYEHVWHPPHOVHU %HVN IWLJHOVHVPLQLVWHULHWV HPEHGVPDQGVUDSSRUW IUD MXQL,,QGOHGQLQJ Jeg har gennemgået Beskæftigelsesministeriets rapport om eksklusivbestemmelser og har i denne fase følgende bemærkninger til embedsmandsudvalgets rapport, hvor jeg har fokuseret på at foretage en juridisk vurdering af betænkningens bedømmelsesgrundlag i lyset af Danmarks internationalretlige forpligtelser. Indledningsvis gøres nogle betragtninger om forståelsen af artikel 11 i Den europæiske Menneskeretskonvention og ILO-retten, hvorefter jeg kommenterer bedømmelsesgrundlaget vedrørende henholdsvis arbejdsmarkedet, sundhedsområdet og fødevareområdet,,d (05.DUWLNHOQHJDWLYIRUHQLQJVIULKHG Praksis fra Menneskeretsdomstolen En vis beskyttelse under Den europæiske Menneskeretskonvention artikel 11 af retten til at stå udenfor en forening blev, trods ordlyden af bestemmelsen og andre angivelser i artikel 11s forarbejder ved konventionens tilblivelse i slutningen af 40erne, konstateret af Den europæiske Menneskeretsdomstol (Domstolen) i 1981 i <RXQJ -DPHV DQG :HEVWHU Y WKH 8QLWHG.LQJGRP, bedre kendt som %ULWLVK 5DLO-dommen. Domstolen lagde afgørende vægt på forudsætningssynspunktet, altså at eksklusivaftalerne først blev indført efter jernbanearbejdernes ansættelse ( before the introduction of any obligation to join a particular trade union ), ligesom Domstolen lagde vægt på, at der ikke var reelle valgmuligheder/alternativer for personerne. I dommen 6LJXUMyQVVRQ Y,FHODQG fra 1993 bekræftes, at den negative foreningsfrihed er indeholdt i artikel 11 som antydet i EMDs dom i <RXQJ-DPHVDQG :HEVWHU. Domstolen fastslår, at den islandske lovgivning, der pålægger hyrevognschauffører tvungent medlemsskab af fagforening, med fratagelse af licens som konsekvens ved udmeldelse, er i strid med artikel 11. Det forhold, at taxachaufføren var bekendt med, at der for at opnå hyrevognslicens i Reykjavik, MEDLEM AF EVERSHEDS INTERNATIONAL LONDON, BIRMINGHAM, BRUXELLES, CAMBRIDGE, CARDIFF, IPSWICH, KØBENHAVN, LEEDS, MANCHESTER, MILANO, MONACO, NEWCASTLE, NORWICH, NOTTINGHAM, PARIS, ROM, SOFIA KHATTAR WONG & PARTNERS HONG KONG, KUALA LUMPUR, SINGAPORE

2 var en pligt til at være medlem af en fagforening/interesseorganisation før klagers ansøgning om taxilicens, tillægges udtrykkeligt ikke vægt af Domstolen, der fastslår, at den islandske lovgivning strikes at the very substance of the right guaranteed by Article 11 and itself amounts to an interference with that right EHU UHUVHOYHNHUQHQLGHQUHWWLJKHGVRPHUIDVWVDWLDUWLNHORJ XGJ U L VLJ VHOY HW LQGJUHE L GHQQH UHWWLJKHG. Domstolen lægger endvidere vægt på, at det tvungne medlemsskab strider imod klagers politiske overbevisning, hvilket medførte, at artikel 11 sammenholdt med artikel 9 om samvittighedsbeskyttelse og artikel 10 om ytrings- og menighedfrihed var overtrådt også på dette punkt. Det er væsentligt at bemærke, at Domstolen i 6LJXUMyQVVRQ udtrykkeligt sondrer mellem situationen i <RXQJ-DPHVDQG:HEVWHU, hvor der foreligger en aftale mellem arbejdsgiver og fagforening, og situationen i 6LJXUMyQVVRQ hvor medlemsskabsforpligtelsen er indført ved lov. At 6LJXUMyQVVRQ-dommen alene tager stilling til og forbyder closed-shop agreements indført ved lov, i modsætning til private eksklusivaftaler, kan hente støtte i bl.a. ILOs konvention 87. Denne opstiller i en vis grad forbud mod, at staten kræver medlemsskab af en bestemt organisation, mens spørgsmålet om eksklusivaftaler private imellem er overladt til medlemsstaterne selv på grund af den store uoverensstemmelse blandt de kontraherende stater. 6LJXUMyQVVRQ-dommen er meget konkret begrundet. Den negative foreningsfrihed kan indfortolkes i artikel 11, når closed-shop forholdene er indført ved lov, og sådanne medfører indgribende konsekvenser. Men dommen kan ikke tages til indtægt for, at artikel 11 indeholder en generel ret til negativ foreningsfrihed i sager, og kan ikke uden videre siges at gælde for eksklusivaftaler af privat karakter. Embedsmandsudvalget angiver at basere sin konklusion på EMDs domme i %ULWLVK 5DLO og 6L JXUMyQVVRQ. Udvalgets konklusion synes at være i overensstemmelse med dommen i %ULWLVK5DLO, mens 6LJXU MyQVVRQ afgørelsen ikke på samme måde entydigt støtter udvalgets konklusion. Jeg noterer mig, at 6LJXUMyQVVRQ-dommen ikke entydigt tager stilling til forudsætningssynspunktet, men jeg finder det ikke korrekt, når betænkningen afviser, at retstilstanden har udviklet sig siden %ULWLVK 5DLOdommen, især ved sagen vedrørende Island. Til underbygning af dette vil jeg citere fra det ledende menneskeretlige værk, van Dijk og van Hoof, Theory and Practise under the European Convention on Human Rights (2000), hvor følgende angives på side 595: Only a few months later the Court reversed its position in the Sigurdur A. Sigurjónsson Case. In this judgment the Court went beyond its Young, James and Webster judgment by concluding that Article 11 must be viewed as encompassing a negative right of association It, however, did not go so far as to accept a full-blown substantive negative right of association, because the Court added that it is not necessary for the Court to determine in this instance whether this right is to be considered on an equal footing with the positive right Why did the Court change its mind and was it willing to accept in principle the negative right of association? The most important reason was already indicated in the dissenting opinion of judge Morenilla in the Sibson Case: the emergence of common ground at the international level and inthe legal orders of the Contracting States as to the recognition and protection of the negative right of association. The Court devoted much attention to many international treaties and recommendations as well as to national legislation..xqinpnqhghuvhqhuhrpvw GWH'RPVWROHQVLQNHQGHOVHL6LJXUMyQVVRQ 2

3 VDJHQ, GHQQH DIJ UHOVH JLN GRPVWROHQ YLGHUH HQG <RXQJ -DPHV RJ :HEVWHUGRPPHQ LGHW GHQ NRQNOXGHUHGH DW PDQ VNDO DQVH SDUDJUDI VRP LQGHKROGHQGH HQ QHJDWLY UHW WLO IRUHQLQJVIULKHG 'RPVWROHQ JLN GRJ LNNH Vn ODQJW VRP WLO DW DFFHSWHUH HQ RPIDWWHQGH RJ VXEVWDQWLHO QHJDWLY IRUHQLQJVIULKHG HIWHUVRP GHW LNNH L GHWWH WLOI OGH HU Q GYHQGLJW IRU 'RPVWROHQDWIDVWVOnRPGHQQHUHWVNDODQVHVVRPY UHQGHOLJHVWLOOHWPHGGHQSRVLWLYHUHWWLJKHG +YRUIRU QGUHGH 'RPVWROHQ PHQLQJ RJ KYRUIRU YDU PDQ QX YLOOLJ WLO L SULQFLSSHW DW DFFHSWHUHGHQQHJDWLYHUHWWLOIRUHQLQJVIULKHG"'HQYLJWLJVWHEHJUXQGHOVHEOHYDOOHUHGHLQGLNHUHW L GHW GLVVHQWLHUHQGH YRWXP VRP GRPPHU 0RUHQLOOD IUHPVDWWH L 6LEVRQ VDJHQ DW PDQ Sn LQWHUQDWLRQDOW SODQ RJ L GH NRQWUDKHUHQGH VWDWHUV NHQGHOVHU EHY JHGH VLJ KHQ LPRG HQ DQHUNHQGHOVHRJEHVN\WWHOVHDIGHQQHJDWLYHUHWWLOIRUHQLQJVIULKHG'RPVWROHQODJGHPHJHQY JW SnGHPDQJHLQWHUQDWLRQDOHWUDNWDWHURJDQEHIDOLQJHUVnYHOVRPSnQDWLRQDOORYJLYQLQJ Endvidere henviser jeg til Harris, O Boyle og Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (1995), der på side 427 henviser til EMDs angivelse af international legal developments GHQ LQWHUQDWLRQDOH XGYLNOLQJ Sn GHW UHWOLJH RPUnGH) samt at den islandske regering could demonstrate expediency but not a pressing so-cial need. NXQQH SnYLVH IRUPnOVWMHQVWOLJKHG PHQ LNNH HW SUHVVHUHQGH VRFLDOW EHKRY (side 428), hvorfor eksklusivsystemet på taxiområdet institueret ved lov udgjorde en krænkelse. I samme retning Francis Jacobs og Robin White, The European Convention on Human Rights (1996) The Court noted a growing measure of common ground both within the Council of Europe and internationally 'RPVWROHQ«NRQVWDWHUHGH HQ ³VWLJHQGH JUDG DI HQLJKHG L (XURSD 5nGHW VDPW SnLQWHUQDWLRQDOWSODQ (side 242), hvortil kommer, at Domstolen i de nyere afgørelser undlader at henvise til %ULWLVK5DLO-dommen og i stedet henviser til 6LJXUMyQVVRQ. Embedsmandsudvalgets fortolkning af 6LJXUMyQVVRQ-dommen synes således ikke at være korrekt. Hertil kommer, at embedsmandsudvalgets gennemgang på dette punkt virker noget overfladisk. I denne forbindelse noteres vedrørende forudsætningssynspunktet, at betænkningen blandt andet undlader at inddrage en central dom som &KDVVDJQRX Y )UDQFH i bedømmelsen af eksklusivaftalers forenelighed med artikel 11. Dommen vedrørende retten for en ejendomsbesidder, der er vegetar, til at modsætte sig tvungen medlemsskab af en jagtforening, som havde ret til at foretage jagt på hendes grund i visse perioder af året. Domstolen statuerede krænkelse af artikel 11, selvom de historiske rettigheder til jagt på ejendommen var ejeren bekendt. Som bl.a. anført af adjunkt Caroline Heide-Jørgensen i artikler i Ugeskrift for Retsvæsen, jf. nedenfor, viser nyere retspraksis som den nævnte &KDVVDJQRX-dom, at forudsætningssynspunktet ikke længere er afgørende. Efter min opfattelse er et væsentligt kriterium under artikel 11 om eksklusivbestemmelsen er etableret med eller uden statens involvering/indgriben. Hvis dette er tilfældet, taler det med vægt for, at eksklusivaftaler kun med vanskelighed kan opretholdes. Et andet væsentligt kriterium er, hvorvidt modstanden mod medlemskab skyldes mere ordinære synspunkter, eksempelvis af økonomisk karakter, eller at modstanden involverer considerations of personal conviction or opinion. RYHUYHMHOVHUUHODWHUHWWLOSHUVRQOLJRYHUEHYLVQLQJ 3

4 Om rækkevidden af den negative foreningsfrihed kan endvidere nævnes Domstolens afgørelse i *XVWDIVVRQY6ZHGHQ fra 1996 om forholdet mellem to private parter, hvor spørgsmålet her er en arbejdsgivers frihed til at stå udenfor en kollektiv overenskomst med en arbejdstagerorganisation. Domstolen anfører, at artikel 11 er anvendelig i sagen, hvis the measures have entailed a considerable pressure on the applicant IRUDQVWDOWQLQJHUQH«KDUPHGI UWHWY VHQWOLJWSUHVSn DQV JHUHQ samt at den negative foreningsfrihed i en vis grad er beskyttet af artikel 11, hvis omstændighederne i sagen strikes at the very substance of the freedom of association guaranteed by Article 11 EHU UHU VHOYH NHUQHQ L GHQ UHWWLJKHG VRP HU IDVWVDW L DUWLNHO. Domstolen lader spørgsmålet, om hvorvidt den negative foreningsfrihed skal beskyttes på samme vis som den positive, stå åbent, men synes selv at besvare det ved - modsat Kommisionen at undlade at statuere en krænkelse af artikel 11, på trods af at ejeren måtte sælge sin restaurant på grund af den blokade, han var udsat for af diverse arbejdstagerorganisationer, som den faglige konflikt vedrørte. Dette kan siges at være en tilbageholdende fortolkning. Domstolen lader dog også skinne igennem, at den på grund af de store meningsforskelle vedrørende arbejdsforhold staterne imellem, overlader disse en vid skønsmargin. Domstolen har tydeligvis ikke villet lægge sig ud med den nordiske arbejdsmarkedsmodel, og nævner dennes special role and importance V UOLJH UROOH RJ EHW\GQLQJ. Heller ikke klagers argumentation om, at en overenskomst stred imod hans politiske og moralske overbevisning, fik Domstolen til at statuere krænkelse modsat resultatet i 6LJXUMyQVVRQ, hvor Domstolen ex officio inddrog EMRK artikel 9 og 10 i fortolkningen af artikel 11. Udover den vide skønsmargin ( margin of appreciation ) lægger Domstolen også vægt på, at *XVWDIVVRQ havde mulighed for at indgå en tiltrædelsesoverenskomst med visse individuelle vilkår. Denne mulighed trækker sandsynligvis den indirekte tvang, som ejeren var udsat for, udenfor det beskyttede område under artikel 11, for så vidt angår negativ foreningsfrihed, når hensynet til arbejdsgiverens interesse i at kunne stå udenfor overenskomsten afvejes, over for arbejdstagernes organisationers interesse i at varetage medlemmernes interesser. Overføres dommen på danske forhold, vil foreningsfrihedsloven - og de i medfør heraf i vid udstrækning tilladte eksklusivaftaler - sandsynligvis typisk ikke være i strid med artikel 11. Denne udlægning støttes først og fremmest på den vide skønsmargin, staten nyder i disse sager, men også på det faktum, at en arbejdstager, der vælger stå udenfor en medlemspligtig organisation, typisk vil have den valgmulighed at finde et andet arbejde, ligesom arbejdsgiveren kunne tiltræde den mindre indgribende tiltrædelsesoverenskomst. Foreligger en sådan mulighed for arbejdstager, vil hensynet til dennes negative foreningsfrihed sandsynligvis vige, overfor den samfundsmæssige interesse fagforeninger har i at beskytte lønmodtagere som gruppe, når disse interesser afvejes over for hinanden. Læses ovenstående domme sammen med Domstolens afgørelser i 6LEVRQYWKH8QLWHG.LQJGRP (1993),.DMDQHQDQG7XRPDDODY)LQODQG (2000) og 7KRUNHOVVRQY,FHODQG (2001) bekræftes det indtryk, at Domstolen alene vil statuere krænkelse af artikel 11 i sager om negativ foreningsfrihed, hvis selve kernen i artikel 11 s beskyttelsesområde er truet. EMD vil antagelig statuere, at der foreligger et indgreb, og vil derefter foretage en prøvelse efter artikel 11, stk. 2. Jf. det ovenstående må det skønnes, at der skal ganske meget til, før EMD vil underkende statens relativt brede skønsmargin, idet det på mange områder vil få store konsekvenser for den måde medlemsstaterne har indrettet arbejdsmarkedet på. I vurderingen under artikel 11, stk. 2 vil forudsætningssynspunktet sandsynligvis indgå med en vis vægt, men det er ganske tvivlsomt om Beskæftigelsesministeriets rapport har ret i sit synspunkt om, at dommene 6LJXUMyQVVRQog&KDVVDJQRX ikke 4

5 har ændret på retstilstanden siden dommen i %ULWLVK5DLO-sagen i 1980, således at forudsætningssynspunktet er altafgørende. Er en klagers klagepunkter omfattet af kernen i beskyttelsesområdet af artikel 11, vil en afvejning under stk. 2 kunne falde ud til klagers fordel. Eksempler på kerneområder er sanktioner som afskedigelse, i modsætning til forflyttelse som domstolen accepterede i 6LEVRQ, og tvungent medlemsskab af foreninger, der strider mod personlige eller politiske holdninger som i 6LJXUMyQVVRQ og &KDVVDJQRX. Betragtninger om personlige overbevisninger og ytringsfrihed var dog som nævnt ikke i sig selv nok til at statuere krænkelse i *XVWDIVVRQ-sagen. Det skal dog understreges, at fremtidige afgørelser fra EMD givetvis vil afhænge meget af de konkrete omstændigheder, og at der som nævnt utvivlsomt er en grænse for, hvor langt Domstolen vil lade medlemsstaterne tilsidesætte individets interesse i frit at kunne vælge organisationstilhørssted. Det skal endvidere bemærkes, at Domstolen ud fra opinio juris betragtninger og den velkendte dynamiske fortolkningsstil vil lade sig kunne inspirere af internationale strømninger, der trækker i retning af en beskyttelse af den negative foreningsfrihed. Det bemærkes, at Verdenserklæringen om Menneskerettigheder og European Social Charter begge indeholder en beskyttelse af negativ foreningsfrihed, ligesom Europarådet også har udtalt sig til støtte for beskyttelse af den negative foreningsfrihed.,,e,/2 En væsentligt element i Danmarks forpligtelser i medfør af konventionerne under International Labour Organization er sikringen af, at organisationerne på arbejdsmarkedet, herunder faglige sammenslutninger, kan fungere frit og agere på medlemmernes vegne, individuelt og kollektivt. Væsentlige konventioner er ILO 87 om retten til at organisere sig og ILO 98 om retten til kollektive forhandling. Det bemærkes, at betænkningen fra juni 2002 mangler en vurdering af og stillingtagen til hvorledes et lovindgreb i de bestående overenskomster mod eksklusivbestemmelser forholder sig til ILO-retten. Dette forekommer overraskende og må siges at være en mangel ved rapporten, at et forslag om totalt forbud mod eksklusivaftaler på arbejdsmarkedet ikke indeholder denne væsentlige, retlige vurdering.,,, 6 UOLJHIDJRPUnGHU I det følgende angives mere specielle bemærkninger om de enkelte fagområder/sektorer, som er beskrevet i betænkningen: a. Arbejdsmarkedet Det bemærkes, at Højesteret i tre domme (Ugeskrift for Retsvæsen U H, U H og U H) om arbejdsmarkedets forhold i tre konkrete sager har fortolket artikel 11 på lignende måde som i rapporten, altså således at dansk lovgivning er i overensstem- 5

6 melse med EMRK artikel 11, og at denne ikke indeholder et generelt forbud mod eksklusivbestemmelser, så længe der bliver taget højde for forudsætningssynspunktet. Det skal dog tilføjes, at på trods af den såkaldte formodningsregel og den såkaldte fortolkningsregel vedrørende fortolkning af dansk lovgivnings overensstemmelse med internationale forpligtigelser, vil Højesteret næppe nå frem til en contra legem fortolkning men derimod henvise til at spørgsmålet må afklares af lovgivningsmagten. De tre sager verserer nu for EMD, hvor de endnu ikke er antaget til realitetsbehandling. Det kan ikke afvises, at en af disse klagesager kan give EMD anledning til at skærpe sin praksis. Udvalget konkluderer på side 30 i betænkningen, at EMRK artikel 11 ikke indholder et generelt forbud mod eksklusivbestemmelser på arbejdsmarkedet. Dog vil et krav om medlemsskab af bestemt fagforening, der ikke blev stillet på ansættelsestidspunktet, være i strid med EMRK artikel 11. Denne konklusion synes at være overensstemmende med gældende dansk lovgivning, nærmere bestemt foreningsfrihedsloven. Jeg kan derfor trods den fortsatte udvikling på området, jf. afsnit IIa tiltræde, at EMRK artikel 11 som udgangspunkt ikke forhindrer eksklusivaftaler på det private arbejdsmarked, når medarbejderne er bekendt med vilkåret ved ansættelsen. b Sygesikringsområdet Embedsmandsudvalgets betænkning har ikke behandlet spørgsmålet, om hvorvidt eksklusivbestemmelser på sundhedsområdet er i overensstemmelse med EMRK, men alene konkluderet, at det vil være uhensigtsmæssigt, at sygesikringslovens system - idet Sygesikringens Forhandlingsudvalgs (SFUs) overenskomster med diverse foreninger indeholdende eksklusivbestemmelser bliver ophævet - varetager en mængde væsentlige hensyn. En ophævelse vil derfor med betænkningsudvalgets ord kræve en grundlæggende ændring af organiseringen af den offentlige sygesikring. Manglen på en retlig vurdering af eksklusivbestemmelser på sundhedsområdet forekommer inkonsekvent, da det må være ønskeligt at bedømmelsesgrundlaget for de forskellige områder er det samme. Denne inkonsekvens er overraskende, eftersom der i den juridiske litteratur er rejst alvorlig tvivl om, hvorvidt sygesikringsområdet lever op til Den Europæiske Menneskeretskonvention, adjunkt Caroline Heide-Jørgensens artikler i Ugeskrift for Retsvæsen 2001 og 2002 (U.2001B.266 og U.2002B.160) i debat med cand.jur. Jonas Christoffersen (U.2001B.446 og U.2002B.202). Sygesikringslovens 26, stk. 2 foreskriver, at Sygeforsikringens Forhandlingsudvalg afslutter overenskomster med foreninger af læger etc. om de ydelser der er omfattet af 6, 6a, 9 og 19 (vederlagsfri lægebesøg, tilskud til tandlæge etc.) For de praktiserende lægers vedkommende afslutter SFU overenskomst (Landsoverenskomsten) med de Praktiserende Lægers Organisation (PLO). Kun praktiserende læger, der er medlem af PLO, har ret til at få et ydernummer, der giver ret til, at lægens ydelser bliver dækket af den offentlige sygesikring. Ønsker en læge ikke at være omfattet af landsoverenskomsten, får han således ikke dækket sine ydelser af sygesikringen, hvorfor patienterne selv må betale. I praksis er langt den overvejende del af de praktiserende læger afhængige af at få dækket deres ydelser af sygesikringen. Der er således i praksis tale om 6

7 organisationstvang, da forretningsgrundlaget for langt de fleste praktiserende læger ikke er til stede uden medlemsskab af PLO. Det bemærkes, at en forening som PLO må anses som en forening ( association ) i EMRKs forstand, jf. Le Compte og Meyere og er således omfattet af artikel 11. Spørgsmålet er herefter, om det er konventionsstridigt at kræve medlemsskab af PLO for tildeling af ydernummer med ret til sygesikringsdækning. Jf. 6LJXUMyQVVRQ, &KDVVDJQRX og 7KRUNHOVVRQ må det fastslås, at der foreligger et indgreb i medfør af artikel 11. Afgørende vil herefter være, om indgrebet er nødvendigt i et demokratisk samfund, altså en artikel 11, stk. 2-vurdering. Som nævnt ovenfor vil forudsætningssynspunktet indgå med en vis vægt, men det kan næppe tjene som en generel afvisningsgrund. Det må sammen med de samfundsmæssige hensyn, som landsoverenskomsten tilgodeser, såsom en bred geografisk dækning af landet med hensyn til lægeydelser, fastsættelse af et fornuftigt prisniveau, opretholdelse af døgnvagtordning samt PLOs sanktionsmuligheder overfor medlemmer, der ikke overholder reglerne, afvejes overfor hensynet til individets interesse i og ret til at stå udenfor PLO. Her vil rene økonomiske argumenter såsom uenighed i fastsættelsen af priser næppe være vægtige nok, jf. 7KRUNHOVVRQ, og kan en klager påvise, at PLO politisk eller organisatorisk strider imod personal convictions or opinions SHUVRQOLJHRYHUEHYLVQLQJHUHOOHUPHQLQJHU vil det være et vægtigere hensyn, men da det samtidig vil kunne påbe-råbes af enhver, vil EMD højst sandsynligvis også her kræve en del, jf. *XVWDIVVRQ. Det må også indgå i overvejelserne, om PLOs eksklusive status er nødvendig for at varetage de ovenfor nævnte hensyn. Kan det med henvisning til for eksempel andre staters praksis påvises, at en anden og mindre indgribende struktur vil kunne varetage disse hensyn, taler dette også til fordel for, at eksklusivsystemet på sygesikringsområdet ophører. Jeg har gennemgået PLOs høringssvar og konstaterer, at det primært synes at være en gennemgang af hvordan tingene er organiserede og argumentation for hvorfor det - rent sundhedspolitisk - er en god ide. Og det er der jo ikke noget at sige til, at DADL, der er en integreret del af systemet, synes. Og der er lødige argumenter for, at lægerne skal være organiserede på en eller anden måde, f.eks. s. 2 om vagtordningerne, hvis man sundhedspolitisk overhovedet vil have en vagtordning uden for sygehussystemet - og det vil man vel - der er nogenlunde ensartet over hele landet. Men kernen set ud fra en menneskeretlig synsvinkel er, at PLO jo stadig er en privatretlig forening, der også har forskellige faglige meninger m.v. - det er jo ikke bare et organisationskontor for den offentlige sygesikring, og dermed får man en sammenblanding, eller i hvert fald en risiko for den - af offentlige opgaver og privat foreningsvirksomhed, hvilket er det principielle problem i en nøddeskal. I PLOs høringssvar til ministeriet (p. 2 og 4) fremgår det, at PLO forhandler vilkår for praksisudøvelse, og at foreningen i øvrigt organiserer en selvjustits, som læger altså er nødt til at underkaste sig, hvis de vil praktisere under sygesikringen. Det kan ikke afvises, at systemet på mange måde fungerer tilfredsstillende, men det er og bliver en sammenblanding af private og offentlige opgaver, og det er jo vel bl.a. sådanne overvejelser om sammenblanding af ting, der bør holdes adskilt, som bærer dansk rets inhabilitetsregler i forvaltningslovgivningen på nogle områder må man erkende, at der er risiko for - generelt betragtet - at personer uden at ville det kommer til at blande tingene sammen. 7

8 Hvis der trækkes en linie fra de ovenfor nævnte domme, 6LJXUMyQVVRQY,FHODQG og &KDVVDJQRX Y)UDQFH, hvor Domstolen lægger mindre vægt på forudsætningssynspunktet og betydelig vægt på den offentlige styring, er det således nærliggende at komme til den konklusion, at indretningen af sygesikringsområdet med reelt monopol for Praktiserende Lægers Organisation og Lov om Sygesikring 26 må give anledning til alvorlige overvejelser om medholdeligheden i relation til artikel 11. Jeg finder det bemærkelsesværdigt og uheldigt, at embedsmandsbetænkningen tilsyneladende anvender forskellige standarder ved vurderingen af henholdsvis arbejdsmarkedet og det offentligt regulerede system med sygesikringen. Jeg finder det således nærliggende, at en læge, som kan påvise en reel og sagligt begrundet modstand mod PLOs aktiviteter og det reelle monopol i relation til Gruppe 1-patienter, konkret kan indebære en krænkelse af artikel 11. Det konsekvente ville derfor være at undersøge sygesikringsområdet tilbunds, herunder at foretage en kritisk vurdering af de i betænkningen angivne argumenter for denne løsning, hvor der efter min vurdering er reel tvivl om argumentationens holdbarhed. I den forbindelse bemærkes, at hensyn til uddannelse samt sikring af disciplin, faglighed og ekstern kontrol synes at kunne varetages uden eksklusivaftaler. I denne forbindelse bemærkes, at både Lov om klager over Sundhedspersonel og Lov om Patientforsikring gennemfører en sådan kontrol med lægernes faglige niveau, og at pligten til at svare erstatning ved lægefejl ikke har nogen forbindelse til PLOs reelle monopol på Gruppe 1-patienterne. Jeg finder det meget overraskende og en klar mangel ved bedømmelsesgrundlaget, at embedsmandsudvalget kan konkludere lakonisk, at der er fornøden saglig begrundelse for eksklusivordningen på sygesikringsområdet uden at anvende de samme undersøgelsesmetoder og faglige vurderinger, som anvendes på arbejdsmarkedsområdet, ikke mindst når henses til, at blandt andet 6LJXUMyQVVRQ-dommen viser, at et eksklusivsystem som direkte eller indirekte er institutionaliseret af staten selv/det offentlige vurderes strengere under EMRK artikel 11 end privatretlige aftalesystemer. c Fødevareområdet Af tidsmæssige grunde har jeg endnu ikke foretaget en nærmere gennemgang af beskrivelsen af leverancesystemet på fødevareområdet, men det forekommer mig mangelfuldt, at der tilsyneladende ikke er indhentet oplysninger om retstilstanden i andre stater, herunder om leverancer kan sikres uden eksklusivbestemmelser. En reel undersøgelse af området må blandt andet fordre, at der indhentes oplysninger om forskelle i afregningspriser m.v. for de enkelte produkter. Jeg noterer mig således, at der på gartneriområdet forekommer en større prisdifferenciering vedrørende konsulentydelser. Ikke-medlemmer betaler kostprisen, mens der - på grund af et relativt stort medlemskontingent - ydes en stor rabat til medlemmer, svarende til 50% af kostprisen.,9 $IVOXWQLQJ±IRUHO ELJHNRQNOXVLRQHU De væsentlige almindelige hensyn til lovkvalitet i Danmark bør efter min vurdering tilsige, at man gennemfører en grundig undersøgelse og anvender et konsekvent bedømmelsesgrundlag, herunder at sagkyndige, uafhængige eksperter indgår i et lovforberedende udvalg, således at de ganske komplekse og væsentlige problemstillinger såvel af nationalretlig og internationalretlig karakter vurderes grundigt, forsvarligt og konsekvent. 8

9 God lovkvalitet forudsætter en saglig og grundig forberedelse, herunder inddragelse af retstilstanden og erfaringer fra udlandet. I denne forbindelse bemærkes, at den foreliggende betænkning ikke synes at have inddraget retsstillingen i væsentlige lande med tilsvarende retstraditioner, som de danske, eksempelvis vedrørende det meget væsentlige sundhedsområde, hvor eksklusivbestemmelserne umiddelbart springer i øjnene. Udover dette bemærker jeg, at ekspertudvalgets rapport undlader at vurdere eksempelvis sundhedsområdet i forhold til Den europæiske Menneskeretskonvention, hvilket også udtrykker en væsentlig mangel på konsekvens i grundlaget for bedømmelsen i rapporten. Overordnet set forekommer det desuden uheldigt efter min opfattelse, at et rent embedsmandsudvalg både forestår den retlige vurdering og de deraf følgende politiske konklusioner. Et udvalg eller flere udvalg bestående af uafhængige eksperter og repræsentanter for de involverede parter havde været at ønske, således, at problemstillingerne undersøges til bunds og uden at være undergivet politisk ledelse. Min gennemgang af betænkningen har vist, at der foreligger et klart behov for, at problemstillingerne vurderes i sammenhæng, herunder ud fra et ensartet bedømmelsesgrundlag, hvor samme retlige standarder og kriterier anvendes på de enkelte fagområder. Der bør etableres et forsvarligt grundlag med oplysninger om ordninger for tilsvarende områder i andre stater, som Danmark traditionelt sammenlignes med, herunder en sikring af, at den internationale jura, som forpligter Danmark, herunder nyere praksis fra Den europæiske Menneskeretsdomstol og ILO-retten analyseres og vurderes, bl.a. i forhold til betydningen af, at eksklusivbestemmelser anvendes på de offentligretlige områder. København, den 30. september 2002 Tyge Trier advokat, lektor ved Københavns Universitet 9