BANK- OG FINANSIERINGSRET

Transkript

1 NYHEDER FRA PLESNER MARTS 2008 BANK- OG FINANSIERINGSRET Ny dom om omstødelse af pant for lån... 1 Direktivet om markeder for finansielle instrumenter (MiFID)... 2 Finanstilsynets principielle afgørelser... 3 Pengeinstitutters anvendelse af finansielle instrumenter under SDO-udstedelser... 5 Ny dom om omstødelse af pant for lån Af advokatfuldmægtig Rasmus Mandøe Jensen Vestre Landsret har i en dom af 31. oktober 2007 omstødt pant for et lån udbetalt om fredagen kl , fordi pantebrevet først blev sendt til tinglysning om mandagen. Dommen illustrerer det strenge krav om iagttagelse af sikringsakten "uden ugrundet ophold efter gældens stiftelse", hvis man skal undgå risikoen for omstødelse i henhold til konkurslovens 70. I forbindelse med finansiering af køb af en bil havde et finansselskab ydet et lån til køberen. Lånet på kr. blev om fredagen kl udbetalt direkte til sælgeren. Finansselskabet havde samme dag til sikkerhed for lånet modtaget et ejerpantebrev i bilen på kr. underskrevet af køberen. Finansselskabets receptionist gik normalt med posten kl og på grund af det sene tidspunkt for lånets udbetaling, blev ejerpantebrevet derfor ikke sendt til tinglysning hos Bil- og Personbogen før om mandagen, hvorefter det blev tinglyst om tirsdagen. 13 dage senere gik køberen konkurs, og kurator gjorde derefter gældende, at panteretten i bilen var omstødelig, jf. konkurslovens 70. Ved dom af 31. oktober 2007 gav Vestre Landsret kurator medhold i omstødelsespåstanden. Landsretten henviser i sin begrundelse til, at ejerpantebrevet var afsendt på en måde, så det med almindelig post først nåede Bil- og Personbogen om tirsdagen på trods af, at lånet var udbetalt om fredagen, hvilket ikke var "uden ugrundet ophold". Landsretten bemærkede desuden udtrykkeligt, at det var; "uden betydning, at [finansselskabet] er en virksomhed med faste kontor- og arbejdstider og faste tider for postaflevering." Dommen anlægger en ganske streng fortolkning af kravet til rettidig iagttagelse af sikringsakten i og med, at den ubetinget afviser relevansen af finansselskabets interne Med 190 jurister og en samlet medarbejderstab på 330 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1

2 postgange. Dommen må formentlig fortolkes således, at man for at undgå risikoen for omstødelse skal bringe gennemførelsen af sikringsakten så langt, som det er muligt efter den valgte ekspeditionsform. Hvis man vælger at sende pantebrevet med post, er det således ingen undskyldning, at den interne postafhentning er afsluttet, hvis det f.eks. fortsat er muligt at aflevere pantebrevet på posthuset eller i en almindelig postkasse (hvad det ofte vil være indtil kl på hverdage). Alternativt bør man overveje, om en anden og hurtigere fremsendelsesmåde skal vælges for ikke at risikere omstødelse. Formentlig kan dommens henvisning til, at ejerpantebrevet først blev indført i dagbogen om tirsdagen fortolkes således, at sagen ville have fået et andet udfald, hvis finansselskabet havde valgt at overbringe ejerpantebrevet til Bil- og Personbogen med bud om mandagen, så det kunne være blevet indført i dagbogen den dag i stedet for om tirsdagen. Også i forbindelse med mere komplekse transaktioner, som indebærer en længere closing-procedure, bør dommens konsekvenser overvejes. I det omfang det er muligt, bør closing-møder, som strækker sig over flere timer (eventuelt en hel dag) struktureres således, at pantebreve kan afsendes/overbringes til tinglysning og alle andre relevante sikringsakter (meddelelse, rådighedsberøvelse m.v.) foretages i umiddelbar forbindelse med udbetaling af lånet. Direktivet om markeder for finansielle instrumenter (MiFID) Af advokatfuldmægtig Christian Kragh Andersen MiFID trådte i kraft den 1. november 2007 og indebærer en omfattende modernisering af reglerne for værdipapirhandel i EU. Siden reglerne trådte i kraft, er der udsendt en række nye vejledninger. MiFID-reglerne (forkortelse for Markets in Financial Instruments Directive) har til formål at fremme investorbeskyttelsen og øge gennemsigtigheden på de finansielle markeder. Med reglerne blev der pr. 1. november 2007 indført en række detaljerede krav til indretning af værdipapirhandleres virksomhed, nye investorbeskyttelsesregler, ændrede regler om investeringsrådgivning m.v. Siden MiFID-reglernes ikrafttræden er følgende vejledninger udstedt: 1. I december 2007 blev der udstedt en vejledning (nr af 19. december 2007 " 72 vejledningen") til bekendtgørelse om organisatoriske krav til og betingelserne for drift af virksomhed som værdipapirhandler. Vejledningen indeholder de fortolk- 2

3 ninger, der efter Finanstilsynets opfattelse vil skulle anlægges vedrørende bekendtgørelsen, og 72 vejledningen kan således betragtes som udtryk for Finanstilsynets forventede praksis på området. 72 vejledningen uddyber blandt andet reglerne om værdipapir-handleres compliance-funktion. Det præciseres, at compliance forpligtelsen blandt andet omfatter reglerne om god skik, organisatoriske krav, indberetning af handler, drift af multilaterale handelsfaciliteter m.v., ligesom det præciseres, at den person, der varetager compliance-funktionen, kan beskæftige sig med andre opgaver. Vejledningen uddyber endvidere reglerne om risikostyring, outsourcing og beskyttelse af kundeaktiver m.v., og den opregner eksempler på, hvornår en interessekonflikt altid vil foreligge, og hvordan interessekonflikter kan opstå. 2. I januar 2008 blev der udstedt en ny vejledning (nr af 8. januar 2008) til bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, hvori det præciseres, at komplekse instrumenter i forbindelse med "exe-cution only" omfatter strukturerede obligationer, andele i hedgeforeninger, differencekontrakter (CFD), konvertible obligationer samt optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (forward rate agreements) og andre derivatkontrakter. Betydningen af MiFID-reglerne understreges af, at CESR (Committee of European Securities Regulators) den 7. marts 2008 har udsendt en vejledning til forbrugere om MiFIDreglerne, der beskriver, hvad MiFID er samt betydningen af MIFID i relation til forbrugeres investering i værdipapirer. CESR er et udvalg under EU-Kommissionen, der består af de enkelte EU-landes tilsynsmyndigheder på værdipapirhandelsområdet. Det er første gang, at CESR udsender en vejledning til forbrugere. Finanstilsynets principielle afgørelser Af advokatfuldmægtig Jannie Schibler Finanstilsynet har i perioden 1. december 2007 til 29. februar 2008 afsagt en række principielle afgørelser vedrørende fortolkning af den finansielle lovgivning. Her bringes et uddrag af afgørelserne. 1. Ved afgørelse af 19. december 2007 har Finanstilsynet udtalt sig om MiFIDdirektivets konsekvenser for pengeinstitutter, der har tilladelse som værdipapirhandlere. Det fremgår af udtalelsen, at pengeinstitutter med tilladelse som værdipapirhandlere kan udføre investeringsserviceaktiviteter med de nye instrumenter anført i 3

4 bilag 5 til lov om finansiel virksomhed uden særskilt at skulle ansøge om det. Samtidig kan de fortsat yde investeringsrådgivning, uanset om det nu er en aktivitet, som kræver tilladelse. De væsentligste ændringer for pengeinstitutter med tilladelse som værdipapirhandlere er, at pengeinstitutterne nu skal opfylde en række detaljerede krav vedrørende organisation, investorbeskyttelse samt i relation til ydelse af investeringsrådgivning. 2. På baggrund af en forespørgsel har Finanstilsynet ved afgørelse af 16. januar 2008 vurderet, at der ved ledende medarbejderes nytegning af aktier skal ske underretning, jf. 28a i lov om værdipapirhandel mv. på tidspunktet for indgåelsen af aftalen om nytegning. Yderligere vurderede Finanstilsynet, at en eventuel fortrydelses- eller ændringsklausul ikke kan ændre på dette forhold. Aftalen må således anses for (endeligt) indgået, når den ledende medarbejder har tilkendegivet over for selskabet, hvor mange aktier eller for hvilket beløb den pågældende ønsker at handle. Underretningsforpligtelsen indtræder derfor allerede på tidspunktet for aftalen om nytegning. 3. Ved afgørelse af 8. februar 2008 har Finanstilsynet vurderet, at den lejlighedsvise investeringsrådgivning, som en rådgivningsvirksomheds regnskabskontor yder i forbindelse med udarbejdelse af bl.a. årsrapporter og skatteregnskaber, ikke kræver særskilt tilladelse. Med implementeringen af MiFID-direktivet er det som udgangspunkt ikke længere tilladt at yde investeringsrådgivning uden tilladelse. Dette krav om tilladelse er dog fraveget for så vidt angår rådgivning, der kun ydes lejlighedsvist i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed, hvis denne virksomhed er reguleret ved lov eller andre fagetiske bestemmelser, og disse bestemmelser ikke udelukker, at der ydes rådgivning. For en fuldstændig oversigt over Finanstilsynets principielle afgørelser samt gennemgang af disse henvises til Finanstilsynets hjemmeside 4

5 Pengeinstitutters anvendelse af finansielle instrumenter under SDOudstedelser Af advokatfuldmægtig Kim Jensen Den 1. juli 2007 blev der gennemført væsentlige ændringer i dansk finansiel lovgivning som følge af, at pengeinstitutter fik mulighed for at udstede særligt dækkede obligationer (SDO'er). Ændringerne har gjort det muligt at medregne finansielle instrumenter som midler under SDOudstedelser, og samtidigt er modparterne på disse finansielle instrumenter blevet tillagt en konkursretlig status, der sikrer dem tilbagebetaling på lige fod med SDO-investorerne. Reguleringen rummer imidlertid en række forhold, som parterne skal tage højde for ved blandt andet indgåelsen af ISDA-aftaler. Efter lov om finansiel virksomhed skal pengeinstitutter, der har fået tilladelse til at udstede SDO er, etablere og opretholde en gruppe af aktiver i et register, der skal sikre SDOinvestorerne tilbagebetaling på obligationerne i tilfælde af udstederens insolvens. Det fremgår nu af lov om finansiel virksomhed, at også finansielle instrumenter (for eksempel renteswaps, valutaswaps og optioner), som lever op til nærmere bestemte krav, jf. punkt 1-2 nedenfor, kan medregnes i gruppen af aktiver, såfremt de er blevet registreret. 1. Finansielle instrumenter må alene indgå i et register over aktiver, hvis de anvendes til at afdække risici mellem aktiver i registeret på den ene side og de udstedte særligt dækkede obligationer på den anden side. Det gælder, når det i aftalen om det finansielle instrument er bestemt, at pengeinstituttets betalingsstandsning, konkurs eller manglende overholdelse af pligten til at stille supplerende sikkerhed ikke er misligholdelsesgrund. Modparterne på finansielle instrumenter bliver således afskåret fra at påberåbe sig misligholdelse i tilfælde af pengeinstituttets insolvens, men denne ulempe opvejes ved, at modparterne tilbagebetales på lige fod med SDO-investorerne i tilfælde af udsteders konkurs. 2. Lovgivningen stiller derudover en række krav til modparten på det finansielle instrument, herunder forskellige risikovægtningskrav. I praksis medfører ovenstående regulering et behov for væsentlige ændringer i de standardaftaler (fx ISDA Master Agreements), der anvendes til dokumentation af afledte finansielle instrumenter, hvis disse skal kunne medregnes i gruppen af aktiver, der skal sikre SDO-investorerne. Det bør bl.a. klart fremgå, at pengeinstituttets betalingsstandsning, konkurs eller manglende overholdelse af pligten til at stille supplerende sikkerhed ikke er misligholdelsesgrund, og modparten på det finansielle instrument bør sikre sig indeståel- 5

6 ser ("representations") fra pengeinstituttet om, at formålet med det finansielle instrument er at afdække risici mellem aktiver i registeret og de udstedte SDO'er. For at imødegå nogle af ovennævnte problemer har brancheorganisationen ISDA for en række jurisdiktioner, herunder Danmark, fået udarbejdet specielle udgaver af ISDA Master Agreement, der tager højde for jurisdiktionens regulering af anvendelsen af finansielle instrumenter under SDO-udstedelser. Den danske SDO Master Agreement kan downloades på Ovenstående er et resume af Kim Jensens artikel "Regulering og dokumentation af finansielle instrumenter under pengeinstitutters udstedelse af særligt dækkede obligationer", som blev bragt i Revision & Regnskabsvæsen nr Kontakt vores advokater på telefon , eller på nedenstående -adresser: Partner, Advokat Jørgen Permin Partner, Advokat Søren Thyssen Valerius Partner, Advokat Thomas Maaberg Hansen Juniorpartner, Advokat Anna Iversen Advokat Catherine Kendal Tholstrup Advokat Birgitte Schøtt Knudsen Advokat Anne Birgitte Jørgensen Advokat Lotte Finmand Kjær Nielsen jpe@plesner.com stv@plesner.com tmh@plesner.com ani@plesner.com ckt@plesner.com bsk@plesner.com abj@plesner.com lfk@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 6