Teknisk rådgiver kunne afgive tilbud trods bistand ved udformning af udbudsmateriale

Transkript

1 Resumeer af offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud Perioden oktober Resumeer og kommentarer er skrevet af Jacob Georg Naur og Pernille Aagaard Truelsen fra Advokatfirmaet Energi & Miljø. Udbud og Indkøb Teknisk rådgiver kunne afgive tilbud trods bistand ved udformning af udbudsmateriale Sagen her drejer sig især om, hvorvidt en rådgiver, et arkitektfirma, havde bistået ordregiveren i et omfang, der afskar rådgiveren fra senere at afgive tilbud som underrådgiver for en tilbudsgiver. Klagenævnet afviste at rådgiveren skulle være inhabil. Ved udbudsbekendtgørelse af 10. december 2013 udbød Bygningsstyrelsen, som begrænset udbud en ny undervisningsbygning til Syddansk Universitet i Odense. En forbigået tilbudsgiver, H. Skjøde Knudsen A/S, klagede. Klagen påstand 1 drejede sig om, at Bygningsstyrelsen skulle afvise tilbuddet fra vinderen TC Anlæg A/S, fordi CUBO Arkitekter A/S skulle medvirke som underrådgiver ved udførelsen af opgaven. CUBO Arkitekter A/S havde udarbejdet bilag 1 og 2 i udbudsmaterialet, dvs. havde bistået Bygningsstyrelsen ved udarbejdelsen af dele udbudsmaterialet. Der var tale om et skitseforslag og en designmanual. CUBO Arkitekter A/S havde desuden bistået Bygningsstyrelsen med en række andre opgaver i relation til byggeprojektet. Dertil kom, at den medarbejder fra CUBO Arkitekter A/S, som havde bistået Bygningsstyrelsen indgik som projektansvarlig i vinderen TC Anlæg A/S organisationsbeskrivelse. I alt havde CUBO Arkitekter A/S arbejdet ca. 700 timer for Bygningsstyrelsen for et honorar på knap kr. Det var dog et andet arkitektfirma, der havde stået for det samlede udbudsmateriale. CUBO Arkitekter A/S havde dog ikke bistået ved tilbudsvurderingen. Klagenævnet udtalte med henvisning til præambel 8, at teknisk dialog med en rådgiver ikke i sig selv udelukker, at rådgiveren senere kan afgive tilbud, så længe konkurrencen ikke forhindres, dvs. at rådgiveren ikke må få en fordel ved rådgiveren, og hvis rådgiveren har fået en fordel, skal fordelen søges udlignet. Ved vurderingen heraf har ordregiveren efter klagenævnets praksis en betydelig skønsmargin. Klagenævnet udtalte om betydningen af, at CUBO Arkitekter A/S havde udarbejdet bilag 1 og 2 i udbudsmaterialet følgende: Designmanualen og skitseforslag indgik i det udbudsmateriale, som alle tilbudsgivere modtog. Som udgangspunkt er den særlige fordel, CUBO Arkitekter A/S og dermed TC Anlæg A/S har haft som følge af arkitektfirmaets arbejde med skitseforslag og designmanual, dermed udlignet i fornødent omfang.

2 Som det ses, var det klagenævnets opfattelse, at den fordel, som var opnået ved bistanden med udbudsmaterialet, var udlignet i fornødent omfang allerede ved, at de øvrige tilbudsgivere fik adgang til bilag 1 og 2. Samtidig bemærkede klagenævnet, at CUBO Arkitekter A/S heller ikke havde fået en tidsmæssig fordel ud af bistanden. At en navngiven medarbejder fra CUBO Arkitekter A/S indgik i vinderens tilbud ændrede heller ikke klagenævnets vurdering. Den øvrige bistand, som CUBO Arkitekter A/S havde ydet Bygningsstyrelsen, og som var mere løseligt forbundet med udbuddet, kunne endelig heller ikke ændre klagenævnets opfattelse: CUBO Arkitekter A/S var ikke inhabile og kunne derfor fungere som underrådgiver til en tilbudsgiver, eftersom konkurrencefordelen måtte anses for udlignet. Klageren fik heller ikke medhold i påstand 3, som omhandlede Bygningsstyrelsens vurdering af kvaliteten af vindertilbuddet, eller påstand 4 som handlede om, hvorvidt det var i strid med ligebehandlingsprincippet, at Bygningsstyrelsen kun havde efterkontrolleret nogle oplysninger i klagerens tilbud samt at Bygningsstyrelsen havde forskelsbehandlet tilbudsgiverne under evalueringen. For så vidt angik efterkontrollen (påstand 4) udtalte klagenævnet, at efterkontrollen ikke var udtryk for forskelsbehandling, fordi klagerens tilbud gav anledning til usikkerhed om et produkts egenskaber. Eftersom efterkontrollen ikke afklarede tvivlen, udtalte klagenævnet, at Bygningsstyrelsen var berettiget til at lægge vægt på dette ved vurderingen af tilbuddet. Klageren fik dog medhold i påstand 2, som gik ud på, at Bygningsstyrelsen ikke havde oplyst datoen for udløb af standstill-perioden. Klagenævnet annullerede ikke tildelingsbeslutningen. Læs kendelse af 3. oktober 2014 (udbudsdirektivet), H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen, her:

3 Ordregiver erkendte sin fejl: Vindertilbud skulle have været afvist Det var tale om en delvis tilståelsessag, idet kommunen erkendte, at have indgået aftale om køb af en type vare, som ikke levede op til minimumskravene i udbudsbetingelserne. Odder Kommune ønskede tilbud på 2 info-standere med en skærmstørrelse på mellem 5 6 m 2. Vindertilbuddet indeholdt imidlertid tilbud på 3 infostandere med en skærmstørrelse på 6,3 m 2. Klagenævnet afviste klagers påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at Odder Kommune var forpligtet til at antage klagerens tilbud, som var det eneste andet konditionsmæssige tilbud. Beslutning om at indgå kontrakt blev annulleret. Læs kendelse af 6. oktober 2014 (tilbudsloven), Expromo Europe A/S mod Odder Kommune, her:

4 Mindstekrav anset for opfyldt fortolkning af mindstekrav Klager fik ikke medhold i, at det vindende tilbud ikke opfyldte et mindstekrav på trods af tvetydig bemærkning til opfyldelsen. Ved udbudsbekendtgørelse af 21. februar 2014 udbød Rigspolitiet en rammeaftale om et system til automatisk trafikkontrol (AKT). Klageren påstod, at det vindende tilbud ikke levede op til mindstekrav nr. 45, som var formuleret således: Udstyret skal kunne fungere med et friareal på max. 4 meter til faste genstande. Udover en bekræftelse af at vindertilbuddet opfyldte mindstekravet, indeholdt vindertilbuddet følgende bemærkning til opfyldelsen af mindstekravet: Faste forhindringer, som ikke er i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet har ingen påvirkning på PoliScan Speed Systems funktion. På baggrund heraf gjorde klager gældende, at bemærkningen måtte forstås således, at udstyret ikke levede op til kravet om, at udstyret skulle kunne fungere med et friareal på max. 4 meter til faste genstande. Efter sin ordlyd kunne bemærkningen forstås som at faste forhindringer indenfor 4 meter påvirker systemets funktion, hvilket netop var i strid med mindstekravet. Hertil bemærkede klagenævnet efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, herunder at ingen leverandører på markedet kunne levere udstyr, der ikke blev påvirket af genstande, der direkte blokerede for detekteringen: [..]bemærkning[-en] er [..] udtryk for, at den tilbudte løsning ikke påvirkes af faste genstande placeret uden for den direkte linje for detekteringen eller fotopunktet. Området for detekteringen eller fotopunktet ligger ikke i en lige linje bag måleudstyret, men vil udgøre en vinkel fra udstyret og ind på vejbanen. Bemærkningen vedrører derfor ikke kravet om 4 meter friareal i lige linje bag målevognen, men alene faste genstande i direkte linje for detekteringen eller fotopunktet. Læs kendelse af 9. oktober 2014 (udbudsdirektivet), ATKI A/S mod Rigspolitiet, her:

5 Pointmodel var ok - mangelfuld redegørelse for tildelingsbeslutning førte ikke til annullation Sagen drejede sig om, hvorvidt pointmodel var ok og om, hvorvidt underretningen indeholdt fornøden begrundelse. Klagenævnet udtalte, at en given pointmodel skal være fastsat under hensyn til markedet og til det konkrete udbud. Der gælder ikke krav om, at hele skalaen skal udnyttes. Underretningen var derimod mangelfuld. Ved udbudsbekendtgørelse af 5. september 2013 udbød Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter som begrænset udbud en 4-årig kontrakt om drift, vedligeholdelse og videreudvikling af Ledningsejerregistret (LER) med mulighed for forlængelse i 1 år. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud baseret på en evaluering af underkriterierne pris (35 %), driftssikkerhed (15 %), leverancesikkerhed (10 %), support (15 %), kvalitet (5 %) og teknik og teknologi (20 %). Den forbigåede tilbudsgiver, Grontmij A/S, indgav klage med påstande om, at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, eftersom den anvendte pointmodel ikke sikrede den oplyste vægtning, samt at kun en begrænset del af skalaen er anvendt. Hertil udtalte klagenævnet indledningsvist, at ordregiver har et vidt skøn ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen og ved selve evalueringen af tilbuddene samt at: Ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for underkriteriet Pris vil ordregiveren normalt bl.a. kunne lægge vægt på den prisspredning, der på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt det pågældende marked. Det forhold, at det ved modtagelsen af tilbuddene i det konkrete udbud kunne konstateres, at der alene var meget små spredninger i de tilbudte priser, fører ikke i sig selv til, at den evalueringsmodel for prisen, som indklagede har valgt, ikke kan anvendes. Der gælder udbudsretligt blandt andet et krav om, at en given pointskala skal være fastsat under hensyn til det konkrete udbud og det marked, der er tale om. Der gælder derimod ikke udbudsretligt et krav om, at hele pointskalaen konkret skal udnyttes. For så vidt angik påstanden om, at underretningen om tildeling ikke indeholdt en tilstrækkelig begrundelse, havde klagenævnet følgende kritiske bemærkninger, som samtidig er generelt vejledende: I evalueringsnotatet udsendt til tilbudsgiverne den 11. april 2014 har indklagede alene redegjort for den vurdering, der er foretaget af klagerens tilbud og det vindende tilbud, ved angivelse af en række point. Underretningen indeholdt ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til tildelingen af de forskellige point, eller hvordan de konkrete point var beregnet. Underretningen indeholdt heller ikke direkte oplysning om tilbudspriserne. De 5 kvalitative underkriterier var alle tilknyttet en række delkriterier. Efter ordlyden af artikel 41, stk. 2, og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter på det foreløbige grundlag, der foreligger, klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i håndhævelseslovens 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om det vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud. Det skal hertil bemærkes, at Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter havde fastsat en lang række delkriterier til hvert underkriterium. Det ville således have været temmelig besværligt at skulle give en begrundelse for pointgivningen ved hvert enkelt delkriterium. Dette var dog ingen undskyldning.

6 Den manglende begrundelse kunne imidlertid ikke medføre, at udbuddet blev annulleret, eller at Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter blev meddelt påbud om lovliggørelse som påstået af klager. Overtrædelsens skadevirkning var således begrænset til udgifterne til egne og modpartens nærmere fastsatte sagsomkostninger. Læs kendelse af 14. oktober 2014 (udbudsdirektivet), Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter, her: ikter.pdf

7 Mindstekrav var ok, selvom det afskar en leverandør fra udbuddet Ordregiver havde fastsat et teknisk mindstekrav, der gjorde det umuligt for klageren at komme i betragtning. Klagenævnet accepterede mindstekravet med henvisning til, at mindstekravet var sagligt og ikke i strid med TEUF art. 34 eller byggevareforordningen. Ved udbudsbekendtgørelse af 13. marts 2014 udbød Vejdirektoratet levering af vejautoværn, paddehegn og kantpælebeslag til ca. 30 km motorvejsstrækning af Silkeborgmotorvejen på etaperne Funder-Hårup og Hårup-Låsby. Klagerens tilbud blev afvist på grund af manglende opfyldelse af geometriske krav, hvilket sigtede til et bestemt mindstekrav. Mindstekravet gik ud på følgende: Minimumsafstand på 330 mm fra forkanten af afviserbjælke til forkant sceptre. Klager forsøgte forgæves at få klagenævnet til at underkende mindstekravet. Klager anførte, at mindstekravet havde til hensigt at favorisere en bestemt leverandør, og at klagerens autoværn i medfør af byggevareforordningen (forordning nr. 305/2011) ikke måtte udelukkes fra udbuddet, fordi de var CE-mærkede, hvilket også ville være i strid med TEUF art. 34 om forbud mod kvantitative indførselsrestriktioner. Klagenævnet udtalte kort fortalt, at kravet var sagligt, da kravet efter Vejdirektoratets vurdering var besparende, at kravet ikke var konkurrenceforvridende, da der var indkommet mere end et tilbud og endelig, at der ikke var oplysninger, der støttede, at kravet var fastsat af hensyn til at tilgodese vinderen. For så vidt angik art. 34 og byggevareforordningen udtalte klagenævnet følgende: Den omstændighed, at en ordregivende myndighed fastsætter nærmere krav til de ydelser eller produkter, der indkøbes under et konkret udbud, udgør som udgangspunkt ikke en foranstaltning med tilsvarende virkning som en kvantitativ indførselsrestriktion. For så vidt angik byggevareforordningen fandt klagenævnet ikke denne relevant, eftersom den ikke omhandler de krav en ordregivende myndighed stiller til udbudte ydelser og produkter under konkrete udbud. Klager fik således ikke medhold. Læs kendelse af 15. oktober 2014 (udbudsdirektivet), Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet, her:

8 Forbigået tilbudsgiver fik erstatning pga. ordregiver havde antaget ukonditionsmæssigt tilbud Efter en tabt klagesag skulle ordregiver betale erstatning til en klager, der ville være blevet antaget, hvis ordregiver ikke havde antaget et ukonditionsmæssigt tilbud. Erstatningen blev fastsat til 40 % af påstanden. Sagen er en udløber af kendelse af 3. juli 2014, hvor HHM A/S fik medhold i en påstand om, at Direktoratet for Kriminalforsorgen ikke skulle have antaget tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen A/S, da tilbuddet ikke indeholdt en formular for tilsagnserklæring vedrørende garantistillelse. Tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen blev afgivet efter en begrænset licitation efter tilbudsloven af en hovedentreprise om udvidelse af Statsfængslet i Horserød. HHM A/S påstod betaling af positiv opfyldelsesinteresse/tabt fortjeneste på i alt 4,8 mio. kr. Som led i opgørelsen af erstatningskravet henviste HHM A/S til en række dokumenter, herunder den kalkule, som HHM A/S havde lavet som grundlag for sit tilbud, som viste, at HHM A/S forventede at tjene ca. 3,7 mio. kr. på opgaven. HHM A/S henviste også til de seneste 3 års regnskaber, hvoraf dækningsgrad og overskudsgrad blandt andet fremgik samt endelig til en liste over tilbud, som HHM A/S havde afgivet siden afgivelsen af tilbud på det oprindelige udbud. Direktoratet for Kriminalforsorgen gjorde i første omgang gældende, at der ikke kunne blive tale om erstatning, fordi det ikke var åbenbart, at tilbuddet, som uretmæssigt var blevet antaget, var ukonditionsmæssigt. Direktoratet for Kriminalforsorgen henviste til muligheden for at afhjælpe fejl i tilbud i implementeringsbekendtgørelsen 12. Direktoratet for Kriminalforsorgen fremlagde derudover forskellige opgørelser fra Dansk Byggeri og Danmarks Statistik med henblik på at reducere erstatningskravet. Klagenævnet udtalte indledningsvist, at overtrædelsen gav anledning til et erstatningskrav: Indklagede har [..] handlet ansvarspådragende i forhold til klageren, hvis tilbud ubestridt ville være blevet antaget som det økonomisk mest fordelagtige, hvis indklagede havde afvist det ukonditionsmæssige tilbud. Det bemærkes, at retsstillingen var klar på det tidspunkt, hvor indklagede antog tilbuddet fra H. Skjøde Knudsen, jf. EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C- 336/12, Manova og implementeringsbekendtgørelsens 12. Der var herved intet grundlag for at antage, at ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven skulle forstås anderledes, end hvad der på det EU-udbudsretlige område fulgte af dommen og af implementeringsbekendtgørelsens 12. Klagenævnet forholdt sig ved erstatningsfastsættelsen alene til kalkulen, der lå til grund for tilbuddet: Ifølge klagerens kalkule sammenholdt med den faktisk tilbudte samlede pris forventede klageren at opnå en dækningsgrad på knap 12 % (ca. 3,7 mio. kr.). Der er imidlertid ikke i denne kalkule taget højde for den belastning af klagerens organisation som udarbejdelse af tilbud og gennemførelse og organisering af entreprisen ville indebære og udgifterne hertil. Ved fastsættelsen af erstatningens størrelse skal blandt andet dette samt usikkerhed, der også herudover består om, hvorvidt klageren rent faktisk ville have kunnet opnå den angivne dækningsgrad, tages i betragtning. Erstatningen fastsættes på den baggrund og efter det i øvrigt oplyste skønsmæssigt til kr. Læs kendelse af 29. oktober 2014, HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen, her:

9 Overtrædelse ved uklar angivelse af formelle krav samt ved at have afkortet tilbudsfrist 2 overtrædelser: Ordregiver havde overladt det til tilbudsgivere at tage stilling til, hvilke rettelsesblade, der skulle anføres i tilbudslisten. Ordregiver havde ikke givet elektronisk adgang til hele udbudsmaterialet og kunne derfor ikke afkorte tilbudsfristen med 5 dage som gjort. Konsekvens: Ikke annullation. Ved udbudsbekendtgørelse af 13. maj 2014 udbød Vejdirektoratet som offentligt udbud efter udbudsdirektivet 25 delaftaler om levering af vejsalt og lignende ydelser til Vejdirektoratet og 6 kommuner. Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. klagede, efter deres tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt og fik medhold i to påstande (påstand 2, 2.og 3. led og påstand 3). For så vidt angik den første påstand (påstand 2, 2. og 3. led) konstaterede Klagenævnet, at Vejdirektoratet havde handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet ved at overlade det til tilbudsgiverne at tage stilling til, hvilke rettelsesblade der skulle anføres i tilbudslistens og ved i forbindelse med klagerens henvendelse om vanskeligheden ved at anføre det/de sidste rettelsesblade i tilbudslisten ikke klart at tilkendegive, at hvert eneste rettelsesblad skulle oplistes særskilt i tilbudslisten af tilbudsgiverne. For så vidt angik den anden påstand (påstand 3) konstaterede Klagenævnet, at Vejdirektoratet havde handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 38 ved at have afkortet fristen for afgivelse af tilbud i henhold til artikel 38, stk. 6, selv om Vejdirektoratets Særlige Betingelser for Rådgivning (SBR), juni 2013, som indgik som en del af udbudsmaterialet, ikke blev gjort tilgængeligt for tilbudsgiverne elektronisk. Overtrædelserne førte imidlertid ikke til annullation. Klagenævnet udtalte for så vidt angik den første overtrædelse (påstand 2, 2. og 3. led), at overtrædelsen af udbudsdirektivets artikel 38, stk. 6, i den konkrete situation alene havde været af uvæsentlig formel karakter. Baggrunden herfor var blandt andet, at en senere fristforlængelse havde bragt tilbudsfristen op på 52 dage, som er den ordinære frist i art. 38, stk. 2. Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. fik endelig ikke ret i en påstand om, at Vejdirektoratet havde pligt til at søge tvivl om klagerens tilbud afklaret ved spørgsmål i stedet for at afvise tilbuddet som sket. Tilbuddet var blevet afvist, fordi tilbuddet ikke indeholdt angivelse af alle rettelsesbladene bortset fra nr. 7 ud af i alt 8, samt fordi det var angivet i følgebrevet, at klager ville benytte eget laboratorium, hvilket var i strid med udbudsbetingelserne. Vejdirektoratet vurderede, at tilbuddet dermed indeholdt forbehold overfor grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Denne forståelse var Klagenævnet enig i særligt henviste Klagenævnet til bemærkningen om eget laboratorium. Klager mente dog, at Vejdirektoratet ikke havde angivet klart, hvilke rettelsesblade, der skulle angives, jf. ovenfor.

10 Klagenævnet afviste påstanden om undersøgelsespligt med følgende begrundelse: En pligt til at rette henvendelse består kun, hvis dette følger af almindelige fællesskabsretlige principper. Det vil især være tilfældet, når et tilbuds formulering er tvetydigt udarbejdet, og de omstændigheder i sagen, som ordregiveren har kendskab til, viser, at tvetydigheden sandsynligvis kan forklares på en enkel måde og nemt kan fjernes Vejdirektoratet havde ikke pligt til at undersøge tilbuddet i sagen: En sikker, hurtig og effektiv afklaring af tilbuddets oprindelige indhold kunne under de førnævnte omstændigheder, hvor der ikke er konkrete holdepunkter for, at uklarheden i klagerens tilbud skyldes en klar skrive-, slå- eller regnefejl eller lignende, ikke opnås blot ved at anmode tilbudsgiveren om at oplyse eller bekræfte dennes intention med tilbuddet. Læs kendelse af 31. oktober 2014 (udbudsdirektivet), Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet, her: mod_vejdirektor atet.pdf