Nyere udbudsretlige afgørelser

Transkript

1 Nyere udbudsretlige afgørelser Dansk Forening For Udbudsret 22. maj 2014 Tina Braad, Partner Bech-Bruun

2 Disposition Profylaksebekendtgørelse ond tro Udbud med forhandling usædvanlig dyre tilbud Rammeaftaler erstatning ved manglende tildeling Grænseoverskridende interesse Begrundelse Indhentning af supplerende oplysninger Mindstekrav i forhold til egnethedsvurdering

3 3 Profylaksebekendtgørelse ond tro KLFU af 5. december 2011 Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget åbenbart urigtig vurdering af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.

4 4 Profylaksebekendtgørelse ond tro Østre Landsrets dom af 20. december 2013 i sag 19. afd. B Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet Faktum: I forbindelse med ændringen i den indgåede aftale om anskaffelse af kontrolrumssoftware indrykkede Rigspolitiet en profylaksebekendtgørelse i EU-tidende. Forligsaftalen blev desuden først underskrevet efter udløbet af standstill-perioden på 10 kalenderdage, og efter at Rigspolitiet havde afventet klagenævnets afgørelse af, hvorvidt Finn Frogne A/S klage til Klagenævnet for Udbud ville blive tillagt opsættende virkning. Finn Frogne nedlagde under landsretssagen påstand om, at aftalen skulle erklæres for uden virkning og bringes til ophør. Landsretten: Landsretten lægger efter bevisførelsen, herunder Peter Carpentiers forklaring og de udtalelser, som Kammeradvokaten afgav i forløbet til CFB, til grund, at CFB s vurdering af, at indgåelsen af bevisaftalen med Terma A/S var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering.

5 Profylaksebekendtgørelse ond tro 5 Generaladvokatens udtalelse i sag C-19/13 Fastweb Faktum: Det italienske sikkerhedsministerium valgte uden at iværksætte et nyt udbud at tildele en kontrakt til Telecom Italia med henvisning til, at Telecom Italia var eneste økonomiske aktør, som kunne levere ydelsen. Den italienske domstol fandt, at kontrakten skulle annulleres, da det ikke var bevist, at kontrakten af tekniske årsager alene kunne tildeles den pågældende leverandør, men samtidig, at det ikke var muligt at erklære kontrakten for uden virkning, idet ordregiver havde indrykket en profylaksebekendtgørelse. Den italienske domstol stillede præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om, hvorvidt en national ret, hvor der er sendt en profylaksebekendtgørelse, aldrig og under ingen omstændigheder kan [må] beslutte, at kontrakten er uden virkning, selv om det er lagt til grund, at de bestemmelser, hvorefter kontrakten på bestemte betingelser må tildeles uden afholdelse af en udbudsprocedure, er blevet tilsidesat. Generaladvokatens forslag til afgørelse af 10. april 2014: Det er absolut nødvendigt, at klageorganet i vurderingen af, om ordregiver har foretaget en åbenbart urigtig vurdering, inddrager ordregivers adfærd. Det skal indgå i vurderingen af, om ordregiver har handlet i god tro og med den fornødne omsorg, da kontrakten blev indgået. I en situation hvor ordregiver har været i ond tro ved tildelingen, vil hverken retssikkerheden eller beskyttelsen af ordregivers berettigede forventninger kunne begrunde, at kontrakten skal opretholdes. Generaladvokaten konkluderede herefter, at i en situation, hvor en ordregiver i ond tro tildeler en kontrakt direkte, skal klageorganet erklære kontrakten for uden virkning, uanset om der er indrykket en profylaksebekendtgørelse.

6 6 Udbud med forhandling usædvanlig dyre tilbud KLFU af 11. marts 2014 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen Faktum: Bygningsstyrelsen udbød i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en konkrakt om udførelse af facaden på Mærsk Bygningen (Panum-komplekset) i totalentreprise. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbuddet var tilrettelagt således, at den vindende tilbudsgiver ville blive tildelt en samarbejdsaftale, som efterfølgende kunne overgå til en entrepriseaftale under visse betingelser. En af disse betingelser var ifølge udbudsbetingelserne, at entreprenøren kunne redegøre for, at entreprisen kunne realiseres inden en for en økonomisk ramme på 150 mio. kr. ekskl. moms. Bygningsstyrelsen modtog 2 tilbud på 295 mio. kr. (274 mio. kr.) og 233 mio. kr. (209 mio. kr.). Bygningsstyrelsen annullerede efterfølgende udbuddet og overgik til et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, under henvisning til, at de to modtagne tilbud var uantagelige grundet den tilbudte pris. Under det efterfølgende udbud med forhandling afgav klageren et tilbud på 268 mio. kr. (252 mio. kr.) og den vindende tilbudsgiver et tilbud på 235 mio. kr. (204 mio. kr.). Tilbuddene blev herefter vurderet efter en pointskala, hvor en tilbudssum på over 270 mio. kr. blev vurderet som uantagelig (1 point), og en tilbudssum på 180 mio. kr. eller derunder som fremragende (5 point). Klagenævnet for Udbud skulle under den efterfølgende klagesag bl.a. tage stilling til, om betingelserne i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, for at overgå til et udbud med forhandling var opfyldt.

7 7 Udbud med forhandling usædvanlig dyre tilbud KLFU af 11. marts 2014 HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen (fortsat) KLFU: At de afgivne tilbud ligger over ordregiverens budget medfører ikke i sig selv, at tilbuddene kan anses for at være ikke forskriftsmæssige eller uantagelige efter nationale forskrifter med den følge, at ordregiveren kan overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Dersom budgettet er forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, vil overskridelse af budgetrammen dog kunne medføre, at tilbuddene er ikke forskriftsmæssige Budgettet på 150 mio. kr. har imidlertid ikke haft en sådan karakter, at overskridelsen kunne medføre, at tilbuddene var ikke forskriftsmæssige, jf. at Bygningsstyrelsen under det gennemførte udbud antog begge tilbud, uanset at de oversteg dette beløb væsentligt og tilrettelagde prisvurderingen således, at den omfattede et spænd fra 180 mio. kr. til 270 mio. kr., samt at det beroede på et skøn, hvorvidt tilbuddene efter fradrag af forslag til optimering havde potentiale til at kunne reduceres til 150 mio. kr. Da Bygningsstyrelsen, efter der var indgivet til klage til klagenævnet, havde indrykket en profylaksebekendtgørelse, kunne kontrakten med den vindende tilbudsgiver ikke erklæres for uden virkning, selv om denne kontrakt var indgået uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

8 8 Rammeaftaler KLFU af 9. april 2014 EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden Faktum: Region Hovedstaden udbød som et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en treårig rammeaftale om levering af møbler. Rammeaftalen var en parallel rammeaftale med 3 leverandører. Ved kendelse af 24. oktober 2013 fandt Klagenævnet for Udbud, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet ved ikke at tildele en rammeaftale til EFG Bondo, da EFG Bondo havde afgivet det økonomisk tredjemest fordelagtige tilbud. EFG Bondo påstod efterfølgende den mistede fortjeneste ved ikke at få tildelt rammeaftalen erstattet. Erstatningen var opgjort til kr. ekskl. moms. Region Hovedstaden havde i fortsættelse af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. oktober 2013 tilbudt at tildele en tredje rammeaftale til EFG Bondo på betingelse af, at der blev indgået forlig om afslutning af erstatningssagen. Dette tilbud blev afslået af EFG Bondo.

9 9 Rammeaftaler KLFU af 9. april 2014 EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden (fortsat) KLFU: Det er tvivlsomt, om en ordregiver, efter at kontrakt er indgået, lovligt kan omgøre tildelingen og indgå ny kontrakt med en anden leverandør end den oprindelige uden nyt udbud, idet et udbud under normale omstændigheder må anses for afsluttet, når kontrakt er indgået. Det gælder så meget desto mere, når der, som tilfældet er her, er gået ganske lang tid, siden kontrakt blev indgået. EFG Bondo var derfor ikke forpligtet til at modtage regionens tilbud om at få den tredje rammeaftale tildelt. Grundlaget for beregningen af erstatningskravet er de 90 mio. kr., som i udbudsbekendtgørelsen angives som det forventelige indkøb i de 3-årige rammeaftalers ordinære løbetid. Under rammeaftalen har Kinnarps A/S, som er den af de tre leverandører, der fik den ringeste bedømmelse af tilbuddet, opnået færrest ordrer. Der er ikke grundlag for at antage, at EFG Bondo ville have opnået en andel af ordrerne ved direkte tildeling og miniudbud, som væsentligt overstiger den andel, Kinnarps A/S har opnået. Erstatningen blev herefter fastsat skønsmæssigt til kr.

10 10 Annoncering efter Traktatens almindelige bestemmelser grænseoverskridende interesse KLFU af 6. marts 2014 G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark Faktum: Region Syddanmark indhentede tilbud på en kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på Psykiatrisk Afdeling, Middelfart (bilag II B tjenesteydelse). Indhentningen af tilbud blev gennemført med forhandling efter direkte henvendelse til 4 potentielle tilbudsgivere uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse eller annonce. Klageren gjorde gældende, at kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse med henvisning til kontraktens værdi, og at det er tilstrækkeligt for, at der indtræder en udbudspligt, at der er en potentiel grænseoverskridende interesse.

11 11 Annoncering efter Traktatens almindelige bestemmelser grænseoverskridende interesse KLFU af 6. marts 2014 G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark (fortsat) KLFU: Har kontrakten ikke en klar grænseoverskridende interesse, er der ikke pligt til annoncering efter de EU-retlige principper. Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse. Den omhandlede kontrakt kan alene udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, og der er stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skal udføre opgaven, skal kunne tale og forstå dansk. Der er endvidere stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skal bemandes hele døgnet. Kontraktens varighed er som udgangspunkt 2 år, dog med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år. Der foreligger ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere er tildelt udenlandske virksomheder. Ikke grænseoverskridende interesse.

12 12 Begrundelse KLFU af 2. maj 2014 Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning Faktum: Ministeriet for Børn og Undervisning udbød som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en kontrakt om opgaveproduktion og distribution til almen voksenuddannelse, forberedende voksenundervisning og danskuddannelse. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ved vurderingen af tilbuddene anvendte ministeriet en skala omfattende følgende 5 niveauer: Meget tilfredsstillende Tilfredsstillende Middel tilfredsstillende Mindre tilfredsstillende Ikke tilfredsstillende I forbindelse med orienteringen om tildelingsbeslutningen oplyste ministeriet ved brug af denne skala, hvilken vurdering hhv. klageren og det vindende tilbud havde fået. KLFU: Underretningen indeholdt ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier (meget tilfredsstillende og middel tilfredsstillende) vedrørende de enkelte underkriterier. Efter ordlyden af artikel 41, stk. 2 og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i håndhævelseslovens 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud.

13 13 Kan der indhentes supplerende oplysninger? EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova Faktum: Undervisningsministeriet udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II driften af syv regionale vejledningscentre. Udbuddet blev gennemført som et begrænset udbud, hvor ansøgningen om prækvalifikation bl.a. skulle vedlægges ansøgerens seneste balance. Syddansk Universitet og Københavns Universitet havde oprindeligt ikke vedlagt ansøgningen om prækvalifikation den krævede balance, hvorfor Undervisningsministeriet efterfølgende indhentede disse oplysninger. Undervisningsministeriet gjorde under sagen gældende, at udbudsdirektivets regler om indhentelse af supplerende oplysninger ikke finder anvendelse, at indhentning af balancen ikke havde til formål at forvride den effektive konkurrence, og at der ikke var opstillet mindstekrav vedrørende tilbudsgiverens økonomiske formåen i udbudsmaterialet.

14 14 Kan der indhentes supplerende oplysninger? EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova (fortsat) KLFU af 10. marts 2010 Da hverken Syddansk Universitet eller Københavns Universitet imidlertid indleverede seneste balancer, som indklagede havde krævet af alle ansøgere, skulle indklagede have afvist anmodningerne om prækvalifikation fra de to universiteter. Indklagede rettede i stedet henvendelse til universiteterne og foranledigede, at de indleverede de manglende oplysninger, og indklagede handlede dermed i strid med princippet om ligebehandling. EU-Domstolen Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om ligebehandlingsprincippet skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en ordregivende myndighed efter udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i en udbudsforretning anmoder en ansøger om fremsendelse af dokumenter, som beskriver denne ansøgers situation, såsom offentliggjorte balancer, hvis fremsendelse var krævet i udbudsannoncen, men som den pågældende ansøger ikke havde medsendt i sin ansøgning om deltagelse i udbudsproceduren. Anvendelse af ligebehandlingsprincippet i udbudsprocedurer udgør således ikke et mål i sig selv, men skal bedømmes i lyset af de formål, det forfølger. Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsforpligtelsen er til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en udbudsprocedure, hvilket i princippet indebærer, at et tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller tilbudsgiverens initiativ. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis tilbud ifølge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerede oplysninger Domstolen har imidlertid præciseret, at artikel 2 i [udbudsdirektivet] ikke er til hinder for, at oplysningerne vedrørende buddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering eller for at bringe åbenlyse indholdsmæssige fejl til ophør

15 15 Kan der indhentes supplerende oplysninger? EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova (fortsat) Følgende krav skal dog overholdes: Anmodning om supplerende tilbudsoplysninger, som først kan fremsættes efter, at den ordregivende myndighed har fået kendskab til alle oplysninger, skal rettes mod alle virksomheder i samme situation. Anmodningen skal omfatte alle de punkter i buddet, der skal suppleres. Anmodningen må ikke føre til, at tilbudsgiver i virkeligheden fremsætter et nyt tilbud. Anmodningen må ikke uberettiget begunstige eller forskelsbehandle den eller de ansøgere, som har været genstand for denne anmodning. Denne konklusion vedrørende tilbud indgivet af tilbudsgivere kan overføres til ansøgeres anmodninger om at deltage i en udbudsforretning under prækvalifikationsfasen i et begrænset udbud. Den ordregivende myndighed kan således anmode om, at de oplysninger, der fremgår af en sådan ansøgning, i enkelttilfælde berigtiges eller suppleres, for så vidt som en sådan anmodning vedrører forhold eller oplysninger, såsom offentliggjorte balanceoplysninger, som det objektivt kan kontrolleres forelå forud for udløbet af fristen for anmodning om deltagelse i et udbud. Det skal imidlertid præciseres, at dette ikke ville være tilfældet, hvis udbudsmaterialet krævede fremsendelse af det manglende dokument eller den manglende oplysning, idet ansøgeren ellers ville blive udelukket fra udbuddet.

16 16 Kan en tilbudsgiver, der opfylder mindstekravene til egnethed udelukkes? KLFU af 5. juli 2013 SOS International A/S mod Region Midtjylland Faktum: Region Midtjylland udbød på vegne af de 5 danske regioner 3 helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet. I udbudsbekendtgørelsen var angivet følgende minimumskrav til den tekniske kapacitet: Det er et minimumskrav, at tilbudsgiver har erfaring med drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter, og at denne erfaring fremgår af den vedlagte referenceliste. Det vil sige, at der skal foreligge mindst én reference inden for drift af helikopterberedskab inden for patienttransport, redningshelikopter eller lægehelikopter inden for de seneste 3 år med en samlet nettoomsætning på minimum 10 mio. kr. genereret inden for perioden. Anmodningen om prækvalifikation fra SOS International A/S blev afvist som ikke egnet, selv om SOS opfyldte minimumskravet. Afvisningen var begrundet i følgende forhold: - At det af ansøgningen fremgik, at SOS ville basere opfyldelsen af den flyoperative del af kontrakten på en underleverandør, som endnu ikke var udpeget. - At det i udbudsbekendtgørelsen var angivet, at såfremt en ansøger ønskede, at der skulle lægges vægt på en underleverandørs tekniske kapacitet, skulle ansøgningen vedlægges en erklæring fra en sådan underleverandør. - At SOS havde forholdt sig neutralt i forhold til valg af operatør og derfor ikke havde vedlagt en erklæring fra en underleverandør. - At SOS derfor ikke havde dokumenteret, at SOS utvivlsomt havde den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet.

17 17 Kan en tilbudsgiver, der opfylder mindstekravene til egnethed udelukkes? KLFU af 5. juli 2013 SOS International A/S mod Region Midtjylland (fortsat) SOS anlagde klagenævnssag med påstand om, at SOS opfyldte minimumskravet og derfor ikke kunne afvises som uegnet. KLFU: Indklagede har ikke været berettiget til under udtrykket»utvivlsomt har en tilstrækkelig... teknisk kapacitet til at kunne udføre den udbudte ydelse«at inddrage andre parametre end de mindstekrav til egnetheden, som indklagede i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, har fastsat Det er herefter klagenævnets opfattelse, at indklagede ikke har været berettiget til at afvise klagerens ansøgning med henvisning til, at klageren ikke har dokumenteret»utvivlsomt [at have] den tilstrækkelige tekniske kapacitet til at kunne udføre opgaven fremadrettet.«indklagede ville derimod såfremt der var flere end 5 egnede ansøgere have været berettiget til i medfør af udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3, at foretage en begrænsning af antallet af ansøgere ud fra objektive og ikke diskriminerende kriterier.

18 18 Kontakt Tina Braad Partner, LLM Aarhus EU og Konkurrenceret T M E tbr@bechbruun.com

19 19 København Langelinie Allé København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T F E info@bechbruun.com