KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 1. halvår 2015

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier RESUMÉER AF KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FOR UDBUD 1. halvår 2015 NB! Ophavsretten til denne resumésamling er hos hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kopiering til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens 12

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor resuméer af de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt januar - juni Resuméerne er opstillet i kronologisk orden. Den dato, som hvert resumé indledes med, er datoen for afsigelsen af den pågældende kendelse. Resuméerne er udformet kort efter vedkommende kendelse og kan derfor indeholde forældede henvisninger til regler ol. Særligt om eventuel opsættende virkning af en klage til klagenævnet bemærkes: Klagenævnets afgørelser om opsættende virkning er med enkelte undtagelser ikke truffet i kendelsesform. Resuméerne nedenfor indeholder derfor ikke egentlige beskrivelser af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. Hvis der under forberedelsen af en sag, der er afsluttet med kendelse, er truffet afgørelse om opsættende virkning, vil dette dog være nævnt i resuméet, og resuméerne omtaler derfor de fleste af klagenævnets afgørelser om opsættende virkning. 2

3 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 Indholdsfortegnelse vedrørende kendelsernes emner Angår kun spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af rengøring med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ud over en annullationspåstand gik klagen ud på, at et delkriterium til et kvalitativt underkriterium var uegnet, at udbyderen havde begået fejl ved tilbudsvurderingen, og at udbyderen havde ikke givet tilstrækkelige oplysninger i sin meddelelse om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet fandt, at betingelsen for opsættende virkning om»fumus«(at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt på noget punkt, og at der derfor heller ikke var udsigt til, at en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge. Klagenævnet traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen var indgivet inden standstill-periodens udløb med deraf følgende foreløbig opsættende virkning af klagen. Klageren havde imidlertid først givet udbyderen underretning om klagen efter standstill-periodens udløb. Udbyderen havde endvidere indgået kontrakten med den valgte tilbudsgiver efter standstill-periodens udløb og før modtagelsen af underretningen om klagen, og udbyderen havde således i god tro indgået kontrakten, medens klagen havde opsættende virkning. I anledning af disse forhold fremsatte klagenævnet nogle udtalelser, der kan sammenfattes således (af overskuelighedsgrunde noget omformuleret): Når en udbudt kontrakt er indgået, giver det kun mening at tillægge en klage over udbuddet opsættende virkning, hvis kontrakten kan erklæres for uden virkning. Kontrakten i sagen kan imidlertid erklæres for uden virkning som følge af, at den er indgået, medens klagen havde foreløbig opsættende virkning, ligesom der kan fastsættes en alternativ sanktion, hvis kontrakten ikke fuldt ud erklæres for uden virkning. Da klageren imidlertid ikke havde henvist til håndhævelseslovens regler om uden virkning/alternativ sanktion, kunne klagenævnet ikke på nuværende tidspunkt tage stilling til anvendelsen af disse regler. Anvendelsen af de omtalte regler i håndhævelsesloven i en situation som den foreliggende afhænger endvidere af en fortolkning af disse regler og af de underliggende regler i 1. kontroldirektiv, herunder en forudsætning i direktivet om, at sanktionen skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen, og af det almindelige EU-retlige proportionalitetsprincip. Kontrakten er i sagen er desuden indgået for en længere periode, og der vil kunne fastsættes en alternativ sanktion, hvis kontrakten helt eller delvis ikke erklæres for uden virkning. At kontrakten principielt kan erklæres for uden virkning, var derfor ikke afgørende for spørgsmålet om opsættende virkning af klagen Angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende rammeaftaler med flere aktører om levering af møbler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Ud over en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen omfattede klagen forskellige klagepunkter, herunder at et underkriterium»øvrigt sortiment«var uklart, og at de fleste af de valgte tilbud var ukonditionsmæssige. Som følge af klagen havde udbyderen foretaget en ny gennemgang af tilbuddene og var herved nået frem til, at alle tilbud var ukonditionsmæssige. Udbyderen havde derfor aflyst udbuddet, hvilket var sket ca. tre uger efter klagens indgivelse. Udbyderen erkendte klagens rigtighed og angav procesbesparende og omkostningsmæssige hensyn som begrundelse herfor. Klagenævnet tog herefter klagen til følge med henvisning til håndhævelseslovens 10, stk. 1, 2. pkt., hvorefter klagenævnet bl.a. ikke kan tilkende en part mere end påstået. Klagenævnet annullerede endvidere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet havde ikke taget stilling til en begæring fra klageren om opsættende virkning, da klagenævnet anså begæringen som bortfaldet, efter at udbyderen havde aflyst udbuddet Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af ambulancekørsel ol. med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbuddet var opdelt i fire delaftaler, og udbyderen besluttede at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne om tre af delaftalerne og med en anden tilbudsgiver om den fjerde 3

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier delaftale. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der er den hidtidige udfører af den udbudte ydelse, og som ikke havde fået tildelt nogen af delaftalerne. Klagen omfattede en række klagepunkter, der sammen med klagenævnets stillingtagen til dem kan sammenfattes således: Klage over, at udbyderen havde foretaget en åbenbart urigtig vurdering af klagerens tilbud i relation til en række delkriterier til de kvalitative underkriterier: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte udbyderens vide skøn ved tilbudsvurderingen. Klage over, at udbyderen havde indhentet supplerende oplysninger fra den ene af de valgte tilbudsgivere om identiteten af en påberåbt referencekunde: Ikke taget til følge, da referencekundens identitet fremgik af tilbudsgiverens tilbud, hvorfor det havde været overflødigt at indhente de supplerende oplysninger. Klage over, at udbyderen havde indhentet supplerende oplysninger fra begge de valgte tilbudsgivere om deres omsætning på referencer: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at udbyderens anmodning om supplerende oplysninger angik forhold, som lovligt kunne indhentes ifølge EUdomstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova, dvs. forhold, som objektivt konstaterbart forelå ved tilbudsfristens udløb. Klage over, at udbyderen havde taget tilbuddet fra en af de valgte tilbudsgivere i betragtning, selvom en krævet kundereference til dokumentation for teknisk egnethed ikke opfyldte udbudsbetingelsernes krav, fordi der var tvivl om kundens identitet og referencens omfang: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til, at ordregiverne må acceptere, at tilbudsgivere fra andre medlemslande med andre retlige rammer end danske ikke nødvendigvis kan give oplysninger af nøjagtig samme indhold og karakter som danske tilbudsgivere. (Tilbudsgiveren er et datterselskab af et hollandsk selskab, hvis ressourcer tilbudsgiveren kunne gøre brug af, og referencen angik moderselskabet). Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt, og klagenævnet pålagde klageren at betale maksimumbeløbet kr. som sagsomkostninger til udbyderen. Klagenævnet havde ved en kendelse af 26. september 2014 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelserne for opsættende virkning om uopsættelighed og interesseafvejning ikke var opfyldt Angår en klage over, at en ordregiver påtænkte at indgå en kontrakt om en itydelse uden udbud i medfør af udbudsdirektivets artikel 31, stk. 4, litra a (om visse uforudsete nødvendige supplerende ydelser). Klagen var foranlediget af en profylaksebekendtgørelse fra ordregiveren. Kendelsen drejer sig kun om, hvorvidt klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet traf afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om»fumus«(at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. Herved henvist til, at betingelserne efter den nævnte direktivbestemmelse efter klagenævnets foreløbige vurdering var opfyldt. Klagen var indgivet 10 kalenderdage efter profylaksebekendtgørelsen, og klagenævnet havde efter klagens modtagelse tillagt klagen midlertidig opsættende virkning Udbud af en rammeaftale med flere leverandører om levering af parykker med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Udbuddet var en»omvendt licitation«, da parykkerne skulle leveres til en angivet fast pris, og der var derfor ikke noget økonomisk underkriterium til tildelingskriteriet, men alene to kvalitative underkriterier. Til begge underkriterier var knyttet en række delkriterier. Ud over en annullationspåstand omfattede klagen forskellige klagepunkter i form af 13 påstande. Klagepunkterne og klagenævnets stillingtagen til dem kan sammenfattes således her: 1) Klage over, at udbudsbetingelserne ikke havde oplyst den nøjagtige vægtning for to delkriterier, der ifølge udbudsbetingelserne vægtede særlig højt: Ikke taget til følge med henvisning til følgende (noget sammentrængt gengivet, se i øvrigt punkt 1 i det fulde resumé): Der er ikke krav om vægtning af delkriterier til underkriterierne til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Hvis delkriterierne imidlertid vægtes, skal vægtningen efter praksis hos EU-domstolen og klagenævnet (kun) være oplyst på forhånd, hvis der er tale om en ændring i forhold til udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, eller hvis oplysning om vægtningen kunne have haft betydning for udformningen af tilbuddene, eller hvis vægtningen kan virke diskriminerende. Udbudsbetingelsernes oplysning om, 4

5 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 at de to delkriterier vægtede særlig højt, var endvidere en tilstrækkelig opfyldelse af disse betingelser. 2) Klage over vurderingen af klagerens tilbud i relation til nogle af delkriterierne: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at udbyderen ikke havde overskredet grænsen for sit skøn ved tilbudsvurderingen eller havde handlet usagligt. 3) Klage over, at udbyderen i meddelelsen til klageren om tildelingsbeslutningen ikke havde givet en begrundelse for pointtildelingen for en række af delkriterierne: Ikke taget til følge, da kravet i håndhævelseslovens 2, stk. 2, om en kort redegørelse for de relevante grunde for bl.a. tildelingsbeslutningen ikke omfatter krav om begrundelse for tilbudsvurderingen i relation til eventuelle delkriterier til underkriterierne til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 4) Klage over, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og udbudsdirektivets artikel 53, stk. 1, litra a (om tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud) ved at lægge vægt på en urigtig forudsætning ved vurderingen af klagerens tilbud i relation til et delkriterium: Erkendt af udbyderen og taget til følge. Klagenævnet tog ikke en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen til følge, da den konstaterede overtrædelse ikke havde haft betydning for vurderingen af klagerens tilbud i forhold til de valgte tilbud. Klagenævnet pålagde klageren at betale sagsomkostninger til udbyderen med kr., da klageren alene havde fået medhold i to påstande, uden at dette havde ført til annullation af tildelingsbeslutningen Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende opsætning af LEDarmaturer i en kommunes vejbelysning og drift og vedligeholdelse af vejbelysningsnettet. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med begrundelse, at tilbudsgiverens tilbud ikke som krævet i licitationsbetingelserne indeholdt en tidsplan for opsætning af LED-armaturerne. Klagen blev indgivet i fællesskab med en virksomhed, som ifølge klagerens tilbud skulle levere LED-armaturerne til klageren. Klagenævnet afviste imidlertid klagen fra denne virksomhed, da virksomheden ikke havde en så konkret og direkte interesse i at opnå klagenævnets stillingtagen, at virksomheden havde retlig interesse i at klage, jf. håndhævelseslovens 6, stk. 1, nr. 1. Herved henvist til, at tilbudsgiverne ikke skulle oplyse, hvem de ville anvende som underleverandør. Klagenævnet tog herefter stilling til klagen fra tilbudsgiveren. Denne stillingtagen kan sammenfattes således her: Klage over, at anskaffelsen ikke var gennemført i form af et EU-udbud af varekøb, da LEDarmaturernes værdi udgjorde langt størstedelen af kontraktens værdi (og oversteg tærskelværdien for varekøb): Ikke taget til følge, da installation af vejbelysning i medfør af udbudsdirektivets bilag I er et bygge- og anlægsarbejde. Desuden bl.a. udtalt, at en entreprenørs køb af varer til brug for udførelsen af en entreprise ikke bevirker, at kontrakten om entreprisen skal anses som en vareindkøbskontrakt, og at dette gælder uanset varekøbets forhold til kontraktens samlede værdi. Klage over, at udbyderen havde afvist tilbudsgiverens tilbud som ukonditionsmæssigt: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor Angår aktindsigt for en tilbudsgiver i nogle dokumenter i en udbyders sag om et udbud vedrørende anskaffelse af udstyr til sygdomsbehandling. Udbyderen havde afslået aktindsigt i medfør af nogle undtagelsesregler i offentlighedsloven, hvilket klagenævnet tog stilling til i afgørelsen som følge af, at tilbudsgiveren havde klaget til klagenævnet over afslaget. Klagenævnet tog desuden stilling til spørgsmålet om aktindsigt i dokumenterne i medfør af forvaltningslovens regler om aktindsigt for parter, da tilbudsgiveren også havde klaget til klagenævnet over udbuddet, hvorefter udbyderen havde fremlagt de pågældende dokumenter for klagenævnet uden at give klageren aktindsigt i dem. De omtalte dokumenter var udfærdiget af nogle medlemmer af en brugergruppe til brug for drøftelser i brugergruppen vedrørende tilbudsvurderingen i relation til et kvalitativt underkriterium. Klagenævnets afgørelse gik ud på, at klageren ikke skulle have aktindsigt i dokumenterne, da de måtte anses for udbyderens interne dokumenter og dermed var undtaget fra aktindsigt i medfør af både offentlighedsloven og forvaltningsloven. Herved henvist til forskellige forhold, herunder at det var uden betydning, at nogle medlemmer af brugergruppen var ansatte i et universitet og dermed ikke var ansat hos udbyderen, da disse medlemmer deltog i brugergruppen som eksterne eksperter og ikke på universitetets vegne, og da de 5

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier herved var undergivet udbyderens instrukser, herunder krav om fortrolighed også i forhold til deres sædvanlige arbejdsgiver. Af nærmere angivne årsager var der heller ikke grundlag for meroffentlighed i medfør reglerne herom. Endvidere ikke grundlag for at anses udbyderens (forlængede) sagsbehandlingstid vedrørende en anmodning fra klageren om aktindsigt i de andre tilbud som stridende mod offentlighedslovens regel om sagsbehandlingstid for anmodninger om aktindsigt Angår en tilbudsindhentning fra en ordregivende myndighed vedrørende en kontrakt om en koncession vedrørende levering af vand til skibe i en havn. Ordregiveren skulle levere vandet til koncessionshaveren mod dennes betaling til ordregiveren, og koncessionshaveren skulle levere vandet videre til skibene mod disses betaling til koncessionshaveren. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at ordregiveren havde tilsidesat principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i forbindelse med tilbudsindhentningen. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse, hvorfor principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke fandt anvendelse. Klagenævnet henviste herved til, at ingen udenlandske virksomheder efter det oplyste havde vist interesse for at give tilbud på kontrakten og en forudgående tilsvarende kontrakt om samme ydelse eller andre lignende kontrakter med andre havne. Desuden henvist til kontraktens værdi og karakter og til, at kontraktens værdi ikke nåede op på tærskelværdien i det nye koncessionsdirektiv, og at denne tærskelværdi ifølge koncessionsdirektivets præambel er fastsat med henblik på at afspejle koncessionernes grænseoverskridende interesse Begrænset EU-udbud af en rammeaftale om service på køleudstyr med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der var blevet valgt som leverandør nr. 2. Klagen angik udbyderens fremgangsmåde ved tilbudsvurderingen i relation til et underkriterium Pris. Dette underkriterium var opdelt i to delkriterier, der vægtede ens, om henholdsvis timepriser og bruttofortjeneste på materialer (markup). Klagerens synspunkter må kunne sammenfattes sådan: Udbyderens pointmodel for tilbudsvurderingen i forhold til underkriteriet var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, idet den førte til, at delkriteriet om bruttofortjeneste på materialer fik langt større vægt end angivet i udbudsbetingelserne. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da evalueringsmodellen i det konkrete tilfælde havde været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Se det fulde resumé om klagenævnets begrundelse, der også indeholder nogle generelle udtalelser om evalueringsmodeller. Klagenævnet havde efter klagens modtagelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale om levering af legetøj med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Klagepunkterne og klagenævnets stillingtagen til dem kan oversigtligt gengives således her: 1) Klage over, at en valgt tilbudsgivers tilbud ikke opfyldte nogle nærmere angivne krav i udbudsbetingelserne: Ikke taget til følge, da udbudsbetingelserne ikke indeholdt de pågældende krav. 2) Klage over udbyderens tilbudsvurdering i relation til et underkriterium Sortiment, dvs. antallet af tilbudte produkter ud over de obligatoriske produkter. Denne tilbudsvurdering gik ud på, at tilbud med et bestemt antal ikke-obligatoriske produkter skulle have maksimumpoint og tilbud med ingen sådanne produkter 0 point. Den omtalte evalueringsmetode var ikke oplyst i udbudsbetingelserne. Ingen af tilbuddene opnåede maksimumpoint. Klagepunktet blev ikke taget til følge, da tilbudsvurderingen var sket på et objektivt grundlag og i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Også henvist til udbyderens skøn ved fastlæggelse af evalueringsmodel. 3) Klage over, at udbyderens underretning til klageren om tildelingsbeslutningen var mangelfuld: Ikke taget til følge, da underretningen efter en samlet bedømmelse opfyldte kravet i håndhævelseslovens 2, stk. 2, om en kort redegørelse for de relevante grunde. Klagenævnet havde efter klagens modtagelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende 6

7 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt Angår en klage over en ordregivende myndigheds påtænkte anskaffelse af et analyseudstyr uden udbud, formelt ved et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse i medfør af udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b, og stk. 2, litra b. Klagen var foranlediget af en forudgående profylaksebekendtgørelse om anskaffelsen. Klageren begærede klagen tillagt opsættende virkning, og ved klagens modtagelse tillagde klagenævnet klagen midlertidig opsættende virkning. Kendelsen er klagenævnets endelige afgørelse om opsættende virkning og går ud på at tillægge klagen opsættende virkning, da alle de tre betingelser herfor var opfyldt. Vedrørende betingelsen om»fumus«(at klagen har noget på sig) bl.a. henvist til, at ordregiveren havde bevisbyrden for, at betingelserne efter de nævnte direktivbestemmelser var opfyldt. Vedrørende betingelsen om uopsættelighed henvist til, at klageren ikke ville kunne kompenseres ved erstatning som følge af, at klagen angik en direkte tildeling. Vedrørende betingelsen om en interesseafvejning bl.a. henvist til, at en ordregiver, der indrykker en profylaksebekendtgørelse, altid må påregne en vis risiko for en klage med opsættende virkning, og at skadevirkningen for ordregiveren herved normalt kan afbødes ved iværksættelse af et udbud. Klagenævnet tilkendegav videre, at ordregiveren herefter ikke må underskrive den påtænkte kontrakt Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af ambulancetjeneste, opdelt i delaftaler efter geografisk område. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en delaftale. Klagepunkterne og klagenævnets stillingtagen til dem kan gives således her: 1) Klage over, at udbyderen ikke før indgåelsen af kontrakten med en valgt tilbudsgiver F havde krævet tilstrækkelig dokumentation for, at F's ambulancer ville opfylde et mindstekrav om en bestemt maksimumvægt: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til, at F havde oplyst, at alle mindstekrav var opfyldt, og at der af forskellige nærmere angivne grunde ikke var grundlag for at anse det for åbenbart urigtigt, at F's tilbud ville leve op til mindstekravet. Udbyderen havde derfor været berettiget til at lægge til grund, at tilbuddet opfyldte det. 2) Klage over udbyderens vurdering af F's tilbud i relation til nogle kvalitative konkurrenceparametre: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til ordregiverens vide skøn ved tilbudsvurderingen Angår en offentlig licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende en fagentreprise ved et byggeri med tildelingskriterium laveste pris. Efter tilbuddenes modtagelse aflyste udbyderen licitationen, fordi udbyderen var blevet opmærksom på, at licitationsbetingelserne indeholdt modstridende krav til et bestemt byggemateriale. Tilbudsgiveren med laveste tilbudspris klagede til klagenævnet over aflysningen af licitationen, men fik ikke medhold med henvisning til følgende: En ordregiver kan lovligt annullere et udbud eller en licitation, hvis annullationen ikke forfølger et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt må anses for usagligt, jf. Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s H (ISS og DI mod Silkeborg Kommune). Der var endvidere ikke grundlag for at antage, at udbyderen havde forfulgt et sådant formål. Nogle særlige omstændigheder, som klageren havde påberåbt sig, kunne af nærmere angivne grunde ikke føre til et andet resultat. Klagenævnet besluttede ikke at tage stilling til et klagepunkt om, at et af de andre tilbud var ukonditionsmæssigt Angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et anlægsarbejde i totalentreprise og med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at tilbuddet ikke opfyldte et større antal forskellige mindstekrav om tegningsmateriale og beskrivelser. Klagenævnet forstod klagen som en klage over afvisningen og som indeholdende en annullationspåstand. Udbyderen erkendte over for klagenævnet, at klagerens tilbud opfyldte tre af de pågældende mindstekrav. Klagenævnet konstaterede imidlertid, at klagerens tilbud ikke opfyldte tre af de andre af dem, og at der var 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier tale om mindstekrav. Klagenævnet tog herefter ikke klagen til følge og fandt ikke anledning til at tage stilling til klagerens påstande i øvrigt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnet havde samtidig truffet afgørelse om ikke at tage en påstand fra udbyderen om afvisning af klagen til følge. Afvisningspåstanden var begrundet med, at klageren ikke havde indgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale om levering af affaldsbeholdere. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ud over en påstand, der blev afvist, jf. nedenfor, gik klagen ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, fordi dette tilbud ikke opfyldte et krav i udbudsbetingelserne om en erklæring vedrørende støjkrav. Klagenævnet tog ikke det pågældende klagepunkt til følge med henvisning til, at udbyderen ikke kunne afvise tilbud, der ikke var vedlagt erklæringen. Herved henvist til følgende (lidt sammentrængt gengivet): Udbudsbetingelserne indeholdt ikke et klart og utvetydigt krav om, at tilbuddene skulle vedlægges erklæringen, og det fremgik under alle omstændigheder ikke klart, at tilbud, der ikke var vedlagt den, ville blive afvist. Uklarheder i udbudsbetingelser er endvidere udbyderens risiko. Klageren nedlagde desuden en påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var uberettiget til at tage tilbud i betragtning, der ikke var vedlagt den krævede dokumentation. Klagenævnet afviste denne påstand, da den efter sin ordlyd udtrykte et selvfølgeligt forhold, og da det var uklart, om den havde et selvstændigt indhold herudover. Ikke taget stilling til en begæring fra klageren om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen inden for håndhævelseslovens 30-dages frist for klagenævnets afgørelser om opsættende virkning af klager indgivet i standstill-perioden Angår et udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg og vedligeholdelse af en jernbanestrækning. Udbuddet var et udbud med forhandling efter forudgående prækvalifikation. Klagen var indgivet af en ansøger om prækvalifikation, hvis ansøgning udbyderen havde afvist med begrundelse, at en krævet vedlagt erklæring fra en garantistiller ikke angik klageren, men derimod klagerens moderselskab. Klagen omfattede følgende klagepunkter, der sammen med klagenævnets stillingtagen til dem kan sammenfattes således her: 1) Klage over, at udbyderen havde afvist klagerens ansøgning om prækvalifikation, selvom den vedlagte erklæring fra en garantistiller måtte forstås som angående klageren, og klage over, at udbyderen havde overtrådt forskellige generelle principper ved at fejlfortolke erklæringen på dette punkt og ved ikke søge en eventuel uklarhed afklaret: Ikke taget til følge med henvisning til følgende: Det var uklart, om garantierklæringen angik klageren eller klagerens moderselskab, og en ansøger om prækvalifikation har risikoen for uklarheder i ansøgningen. Efter udbyderens afvisning af klagerens ansøgning havde klageren havde indsendt en supplerende erklæring fra garantistilleren om, at garantien angik klageren. Den supplerende erklæring var imidlertid dateret og indsendt længe efter udløbet af fristen for ansøgning om prækvalifikation, og det kunne af nærmere angivne grunde ikke objektivt konstateres, at den oprindelige garantierklæring angik klageren. Det ville således have været i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis udbyderen efter ansøgningsfristens udløb havde søgt uklarheden i den oprindelige garantierklæring afklaret ved henvendelse til klageren, og udbyderen havde allerede derfor ikke overtrådt de påberåbte generelle principper ved ikke at gøre det. 2) Påstand om, at klagenævnet skulle annullere udbyderens beslutning om ikke at prækvalificere klageren: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor efter afgørelsen vedrørende punkt 1 ovenfor Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende eftersyn af tre redningsbåde. I udbudsbetingelserne var stillet krav om, at eftersynene for to af bådene skulle gennemføres på 7 dage. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt på grund af angivelser i tilbuddet om, at de to eftersyn ville blive gennemført på 7 arbejdsdage. Klagen gik ud på, at afvisningen var uberettiget, fordi der er kutyme i branchen for, at alle ugens dage er arbejdsdage, og fordi tilbuddet derfor opfyldte det omtalte krav. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da angivelserne i klagerens tilbud om 8

9 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 gennemførelse af de to eftersyn på 7 arbejdsdage ikke opfyldte udbudsbetingelsernes klare krav om gennemførelse på 7 dage, og da det, som klageren havde anført om en branchekutyme, ikke kunne føre til andet resultat. Ikke taget stilling til en begæring fra klageren om opsættende virkning, men i stedet afgjort klagesagen inden for håndhævelseslovens 30-dages frist for klagenævnets afgørelser om opsættende virkning af klager i standstill-perioden Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af et stort antal forskellige sygeplejeartikler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt rammeaftalen.udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og udbudsdirektivets artikel 53 (om tildelingskriterier) ved at beregne tilbudspriserne ved sammenlægning af priserne for de varer, som udbuddet angik, uden inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller foretage en vægtning af priserne for de enkelte varer. Det var fremgået af udbudsbetingelserne, at udbyderen ville beregne tilbudspriserne som sket. Desuden konstateret, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at kræve, at tilbudsgiverne skulle give oplysning om rabatter på nogle varer, der ikke var omfattet af udbuddet, og som var betegnet»øvrigt sortiment«. Herved henvist til, at tilbudsgivernes sortiment ud over det, der skulle afgives tilbud på, var udbuddet uvedkommende. Endvidere konstateret, at udbyderen havde overtrådt håndhævelseslovens 2, stk. 2, ved en forkert angivelse om dagen for standstill-periodens udløb i meddelelsen til klageren om tildelingsbeslutningen. Endelig konstateret, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved uoverensstemmende beskrivelser af ordregiveren i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne. Annullation af tildelingsbeslutningen med henvisning til de konstaterede overtrædelser, navnlig den førstnævnte overtrædelse. Klageren havde frafaldet en begæring om opsættende virkning, efter at klagenævnet havde påpeget, at klagen var indgivet efter standstill-periodens udløb Begrænset udbud efter udbudsdirektivet fra en kommune vedrørende udførelse af rengøring med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen omfattede et antal klagepunkter, der gik ud på, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser i forbindelse med tilbudsvurderingen m.m. Ingen af klagepunkterne blev taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagen var indgivet i standstill-perioden med deraf følgende foreløbig opsættende virkning, og udbyderens kontrakt med den valgte tilbudsgiver var indgået, mens klagen havde foreløbig opsættende virkning. Forholdet hang sammen med, at udbyderen havde indgået kontrakten straks efter standstill-periodens udløb, men først derefter havde modtaget klagerens underretning om klagen. Klagenævnet udtalte: Som følge af, at kontrakten var indgået, mens klagen havde opsættende virkning, kunne kontrakten erklæres for uden virkning i medfør af håndhævelseslovens 16, nr. 2. Det gjorde ikke forskel heri, at udbyderen først havde modtaget underretningen om klagen efter standstill-periodens udløb, og en ordregiver vil relativt enkelt kunne sikre sig, at der ikke er indgivet klage, fx ved henvendelse til klagenævnet. Klageren havde imidlertid ikke nedlagt påstand om, at kontrakten blev erklæret for uden virkning, og en sådan påstand ville heller ikke være blevet taget til følge, da dette ville have været uproportionalt som følge af, at udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Efter påstand fra klageren pålagde klagenævnet herefter udbyderen en økonomisk sanktion i medfør af håndhævelseslovens 18, stk. 2, nr. 1. Den økonomiske sanktion blev fastsat til kr., svarende til, hvad der i håndhævelseslovens forarbejder er angivet som det normale minimumsbeløb for en økonomisk sanktion. Klageren pålagt at betale delvise sagsomkostninger til udbyderen med kr. Klagenævnet havde ved en kendelse af 7. januar 2015 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt Begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en fagentreprise ved et byggeri med tildelingskriterium laveste pris og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. I sin endelige udformning angik klagen, at den valgte tilbudsgiver havde vedlagt sit tilbud nogle produktdatablade og 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier produktbeskrivelser og havde angivet mængder og enhedspriser for nogle fugearbejder. Klageren gjorde gældende, at disse forhold var udtryk for forbehold om grundlæggende elementer med den konsekvens, at udbyderen ikke måtte tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, subsidiært at udbyderen skulle have prissat forholdene. Klagenævnet tog ikke klagen til følge med hensyn til vedlæggelsen af produktdatabladene og produktbeskrivelserne. Klagenævnet henviste herved til følgende: Det var ikke angivet i udbudsbetingelserne, at tilbud, der var vedlagt mere end det krævede, ville blive afvist. Den valgte tilbudsgiver ville endvidere ikke have kunnet opnå tillægsbetaling efter kontraktindgåelsen med henvisning til det vedlagte, og der var heller ikke nærliggende risiko herfor. Klagenævnet tog derimod klagen til følge med hensyn til den valgte tilbudsgivers angivelser af mængder og enhedspriser for fugearbejderne. Herved henvist til, at disse angivelser klart var i strid med udbudsbetingelserne, og at de var udtryk for et forbehold, der ikke kunne prissættes. Udbyderen havde herefter været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, og det gjorde ikke forskel, at forbeholdet efter det oplyste ikke kom til anvendelse under den valgte tilbudsgivers udførelse af entreprisen. Annullation af tildelingsbeslutningen. Udbyderen pålagt at betale sagsomkostninger til klageren med kr. med henvisning til følgende: Udbyderen havde ikke straks efter klagens indgivelse fremlagt den valgte tilbudsgivers fulde tilbud, men havde først gjort det senere efter anmodning fra klagenævnet. Udbyderen havde først derved givet klageren de oplysninger, der førte til den del af klagen, som var blevet taget til følge. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt, sådan som klagen var udformet ved indgivelsen til klagenævnet Kendelsen er en fortsættelse af klagenævnets kendelse af 16. marts 2015, hvor klagenævnet traf afgørelse om at tillægge klagen opsættende virkning. Sagen angår en ordregivende myndigheds beslutning om at indgå kontrakt med en bestemt leverandør om levering af et analyseudstyr uden udbud, formelt ved udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse i medfør af udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra b, og stk. 2, litra b. Klagen gik ud på, at dette var uberettiget. Klagen blev indgivet efter en profylakse-bekendtgørelse fra ordregiveren om den påtænkte kontraktindgåelse. Efter kendelsen af 16. marts 2015 tilkendegav ordregiveren, at ordregiveren erkender klagens berettigelse, og at ordregiveren derfor ikke vil indgå den påtænkte kontrakt. Klageren tilkendegav derefter, at klagen fastholdes. I kendelsen af 19. maj 2015 tog klagenævnet herefter klagen til følge ved at konstatere, at ordregiveren har overtrådt udbudsdirektivets artikel 28 (om udbudspligt) ved at tildele den pågældende leverandør kontrakten ved udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, uanset at betingelserne herfor ikke er opfyldt. Klagenævnet henviste herved til sin begrundelse i kendelsen af 16. marts 2015 for, at betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Klagenævnet tog ikke stilling til en påstand fra klageren om annullation af tildelingsbeslutningen med henvisning til, at ordregiveren allerede selv har annulleret tildelingsbeslutningen. Der henvises i øvrigt til resuméet af kendelsen af 16. marts Tilbudsindhentning vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse bestående af tandregulering med tildelingskriterium laveste pris. I tilbudsbetingelserne var angivet, at ordregiveren var forpligtet til at overholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. I tilbudsbetingelserne var stillet krav om, at tilbuddene skulle vedlægges oplysning om antallet af specialtandlæger, der ville blive beskæftiget med opgaven, og om hvordan opgaveløsningen blev sikret ved sygdom eller anden arbejdshindring. Det var videre angivet, at tilbud, der ikke var vedlagt disse oplysninger, ikke ville blive taget i betragtning. Det valgte tilbud indeholdt to oplysninger om sikringen af opgaveløsningen ved sygdom etc. Straks efter ordregiverens meddelelse om tildelingsbeslutningen gjorde den senere klager imidlertid over for ordregiveren gældende, at den ene af disse oplysninger var urigtig. Ordregiveren indgik desuagtet kontrakten med den valgte tilbudsgiver uden at undersøge forholdet. Derefter fik ordregiveren på den senere klagers initiativ orientering om, at også den anden oplysning var urigtig. Ud over et 10

11 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 klagepunkt, som klagenævnet ikke tog stilling til, sigtede klagen til, at den valgte tilbudsgivers tilbud som følge af de nævnte forhold ikke opfyldte de omtalte krav i tilbudsbetingelserne. Klagenævnet konstaterede, at ordregiveren havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved ikke at have afvist det valgte tilbud efter at have fået orienteringen om, at den førstnævnte oplysning var urigtig, og ved ikke på baggrund heraf at have efterprøvet rigtigheden af den anden oplysning. Herved henvist til, at bevidst urigtige oplysninger i et tilbud i det mindste må sidestilles med manglende oplysninger. Desuden bl.a. udtalt: Efter at have fået orienteringen om, at den førstnævnte oplysning var urigtig, havde ordregiveren været forpligtet til at foretage nærmere undersøgelser og til om nødvendigt at ændre tildelingsbeslutningen, jf. herved Højesterets dom af 15. juni 2012, Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s H, Montaneisen. Et synspunkt hos ordregiveren om, at forholdene var uden realitetsbetydning, gjorde endvidere ikke forskel, jf. præmis 40 i EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova. Annullation af tildelingsbeslutningen Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende ombygning og opgradering af automater til parkeringsbilletter, senere afløst af et udbud med forhandling, da udbyderen havde fundet alle tilbud uantagelige. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage det valgte tilbud i betragtning, fordi dette tilbud ikke opfyldte et mindstekrav om skærmstørrelse. På baggrund af udbudsbetingelsernes formulering fandt klagenævnet, at det omhandlede krav måtte anses for et egentligt krav og ikke blot et konkurrenceparameter. Navnlig som følge af nogle angivelser i udbudsbetingelserne om, at krav ubetinget skulle opfyldes, og om at der kunne tages forbehold over for krav, fandt klagenævnet imidlertid, at det i høj grad var uklart, om kravet skulle anses for et mindstekrav. Kravet kunne herefter ikke anses for et mindstekrav, hvorfor klagen ikke blev taget til følge. Klagenævnet havde ved en tidligere kendelse i sagen truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt. I den tidligere kendelse udtalte klagenævnet, at det af nærmere angivne grunde ikke kunne antages, at det omtalte krav angik et grundlæggende element. Klagenævnet udtalte desuden i den tidligere kendelse, at klagenævnet ikke på grundlag af parternes påstande og anbringender kunne tage stilling til, om udbuddet som følge af uklarhederne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling, eller om der var tale om et forbehold, der kunne eller burde have været prissat Udbud efter udbudsdirektivet af et byggeri i totalentreprise. Der indkom tre tilbud. Udbyderen besluttede at tildele en af tilbudsgiverne kontrakten og gav tilbudsgiverne underretning herom. En anden tilbudsgiver klagede derefter til klagenævnet, hvorefter udbyderen aflyste udbuddet med henvisning til følgende (stærkt sammentrængt gengivet, se i øvrigt det fulde resumé): Udbyderen var blevet opmærksom på, at der var uklarhed i udbudsbetingelserne. Der var endvidere rejst tvivl om tilbudsvurderingen og med hensyn til, om alle tilbuddene var konditionsmæssige. Udbyderen var desuden blevet opmærksom på, at opgaven muligvis kunne løses på en mere hensigtsmæssig måde end angivet i udbudsbetingelserne. Udbyderen havde derfor besluttet at iværksætte et nyt udbud med en anden beskrivelse af opgaven. Udbyderen iværksatte herefter et nyt udbud om opgaven med en ændret beskrivelse af den. Den tilbudsgiver, som udbyderen havde tildelt kontrakten ved det første udbud, klagede til klagenævnet over aflysningen af dette udbud, og kendelsen her angår denne klage. Klagenævnet gav ikke klageren medhold bl.a. med henvisning til følgende: En ordregiver kan lovligt aflyse et udbud, hvis aflysningen ikke forfølger et formål, der er i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, eller i øvrigt må anses for usagligt. Tildelingsbeslutningen og udbyderens meddelelse til tilbudsgiverne om den havde endvidere ikke afskåret udbyderen fra at aflyse udbuddet, og aflysningen var sket, efter at det var konstateret, at to af de tre tilbud var ukonditionsmæssige. Udbyderen ønskede desuden at foretage et nyt udbud med en anden beskrivelse af opgaven, hvilket også var sket, og der var intet grundlag for at antage, at annullationen havde til formål at udelukke klageren fra opgaven. Nogle af klagerens påstande sigtede til, at udbyderen efter klagerens opfattelse var erstatningsansvarlig i anledning af aflysningen. Klagenævnet 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier udsatte disse påstande til senere påkendelse. Klagenævnets kendelse af 8. juni 2015 angår en klage fra samme klager over udbyderens tilbudsvurdering m.m. ved det nye udbud. Denne klage blev ikke taget til følge Udbud efter udbudsdirektivet af et byggeri i totalentreprise med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Sammenfattende gengivet gik klagen ud på følgende: Udbyderens tilbudsvurdering i relation til nogle kvalitative underkriterier var åbenbart urigtig og usaglig og havde til formål at undgå klageren. Desuden var det valgte tilbud ukonditionsmæssigt på nogle punkter. Klagenævnet tog ikke klagen til følge på noget punkt, da der ikke var grundlag herfor. Med hensyn til klagen over tilbudsvurderingen bl.a. henvist til, at klagenævnet ikke sætter sit eget skøn i stedet for ordregiverens skøn. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnets kendelse af 4. juni 2015 angår en klage fra samme klager over udbyderens aflysning af et forudgående udbud om samme opgave. Denne klage blev ikke taget til følge Begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale med flere aktører om bygherrerådgivning ved vedligeholdelse og ombygning af hospitalsbygninger. Udbudsbetingelserne angav, at de prækvalificerede ville blive udvalgt ud fra de bedste referencer for udførelse af hospitalsrelevante opgaver. Klagen var indgivet af en ansøger, der ikke var blevet prækvalificeret. Klagen omfattede en række klagepunkter, der overordnet gik ud på, at udbyderens udvælgelse af de prækvalificerede var sket i strid med udvælgelseskriteriet og var udtryk for et åbenbart urigtigt skøn. Klagenævnet tog klagen til følge på et enkelt punkt, der var uden betydning for udvælgelsen af de prækvalificerede, og hvis rigtighed udbyderen havde erkendt. I øvrigt blev klageren ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til, at ordregiverne har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der skal prækvalificeres, og til, at der var ikke grundlag for at fastslå, at udbyderen havde overskredet grænserne for dette skøn. Ikke annullation, da den konstaterede overtrædelse ikke havde haft betydning for evalueringen. Klageren pålagt at betale sagsomkostninger til udbyderen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende etablering af solcelleanlæg med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen gik ud på, at nogle kvalitative underkriterier til tildelingskriteriet var uklare. Klageren fik imidlertid ikke medhold, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da udbyderen havde indgået kontrakten, hvorfor opsættende virkning ville savne mening Angår en tilbudsindhentning fra en ordregivende myndighed vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ved en kendelse af 27. maj 2015 tog klagenævnet klagen til følge ved at konstatere, at ordregiveren havde overtrådt ligebehandlingsprincippet på nærmere angiven måde, og klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen. Efter kendelsen af 27. maj 2015 anmodede ordregiveren klagenævnet om at genoptage sagen. Ordregiveren begrundede dette med, at klagenævnet ikke havde haft kompetence til at tage stilling til klagen, fordi kontrakten i sagen ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Ordregiveren havde ikke før kendelsen af 27. maj 2015 gjort gældende, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Kendelsen her angår spørgsmålet, om sagen skulle genoptages, og klagenævnet traf ved kendelsen afgørelse om ikke at genoptage sagen. Klagenævnets begrundelse herfor kan sammenfattes således her: Spørgsmålet, om kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, var omfattet af klagenævnets kompetence. Hvis kontrakten ikke havde en sådan interesse, ville konsekvensen alene have været, at klagen ikke var blevet taget til følge, og der forelå derfor ikke en situation, hvor klagenævnet havde savnet kompetence. Desuden henvist til, at ordregiveren ikke før kendelsen af 27. maj 2015 havde gjort gældende, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse, og 12

13 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 til håndhævelseslovens 10, stk. 1, hvorefter klagenævnet ikke kan tage stilling til påstande, der ikke er nedlagt, og anbringender, der ikke er gjort gældende Angår en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II A-tjenesteydelse af værdi under tærskelværdien og med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik sammenfattende ud på, at ordregiverens vurdering af klagerens tilbud efter nogle kvalitative underkriterier var forkert. Klagen blev ikke taget til følge bl.a. med henvisning til en ordregivers skøn ved den kvalitative del af tilbudsvurderingen og til, at der ikke var grundlag for at antage, at ordregiverens skøn var åbenbart urigtigt Angår kun spørgsmålet, om en klage skulle tillægges opsættende virkning. Sagen drejer sig om et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af et byggeri i totalentreprise med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I udbudsbetingelserne var angivet, at udbuddet var en omvendt licitation, og at beløbsrammen for udførelsen af projektet var et nærmere angivet beløb. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen faldt i to klagepunkter, der oversigtligt kan gengives sådan: 1) Udbyderen skulle i relation til et underkriterium Totaløkonomi have taget hensyn til, at udførelsesprisen for klagerens projekt var lavere end den angivne beløbsramme. 2) Udbyderen havde været uberettiget til at anse klagerens projekt for ikke at opfylde nogle nærmere angivne ønsker og til at anse det for tvivlsomt, om projektet opfyldte nogle andre ønsker. Klagenævnet fandt efter en foreløbig vurdering, at der ikke var udsigt til, at klagen ville blive taget til følge på noget punkt. Betingelsen for opsættende virkning om»fumus«(at klagen har noget på sig) var således ikke opfyldt. Med hensyn til klagepunkt 1 herved henvist til, at det klart fremgik af udbudsbetingelserne, at der var tale om en omvendt licitation om udførelse af projektet for den angivne beløbsramme, og at konkurrencen mellem tilbudsgiverne ikke relaterede sig til den tilbudte totalpris. Med hensyn til klagepunkt 2 henvist til, at klagenævnet alene tilsidesætter ordregiverens skøn vedrørende tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for skønnet, eller har handlet usagligt, og at klagenævnet ikke herved erstatter ordregiverens skøn med sit eget. Klagenævnet tillagde herefter ikke klagen opsættende virkning. Også henvist til, at heller ikke betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed var opfyldt. Det er oplyst, at klageren har hævet klagesagen efter kendelsen Angår et udbud efter udbudsdirektivet om en tjenesteydelse bestående i udførelse af et kompleks af it-ydelser. Udbuddet begyndte som et begrænset udbud, men blev senere afløst af et udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, da udbyderen havde fundet alle tilbud ukonditionsmæssige. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagepunkterne og klagenævnets stillingtagen til dem kan oversigtligt gengives sådan: 1) Nogle påstande, der sigtede til, at klagerens tilbud ved det begrænsede udbud var konditionsmæssigt, og at udbyderen derfor havde været uberettiget til at gå over til udbuddet med forhandling: Ikke taget til følge, da klagerens tilbud havde været ukonditionsmæssigt som vurderet af udbyderen. 2) Klage over, at udbyderen ikke som foreskrevet i håndhævelseslovens 2, stk. 2, havde givet klageren en kort redegørelse for de relevante grunde i sin meddelelse til klageren om tildelingsbeslutningen: Taget til følge bl.a. med henvisning til, at udbyderens meddelelse til klageren om tildelingsbeslutningen reelt ikke indeholdt nogen begrundelse for tilbudsvurderingen efter de kvalitative underkriterier, men alene gik ud på oplysning om nogle sproglige kategorier, der var tildelt klagerens tilbud og det valgte tilbud for disse underkriterier. 3) Klage over, at udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, ved først efter mere end 15 dage efter klagerens anmodning herom at have sendt klageren en uddybende begrundelse for tildelingsbeslutningen: Taget til følge ved, at klagenævnet konstaterede forholdet. 4) Klage over, at udbyderen havde taget det valgte tilbud i betragtning, selvom tilbuddet tog forbehold over for flere mindstekrav: Ikke taget til følge, da klageren ikke havde påvist konkrete eksempler på, at det valgte tilbud var i strid med udbudsbetingelserne. Også henvist til, at klagenævnet ikke kan tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende, og at det ikke gjorde forskel 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier heri, at klageren ikke havde haft fuld aktindsigt i det valgte tilbud. 5) Klage over, at udbyderen havde tilrettelagt udbuddet sådan, at den valgte tilbudsgiver havde fået en utilbørlig konkurrencefordel: Ikke taget til følge med henvisning til klagenævnets udtalelser i kendelse af 13. august 2014 vedrørende en klage over samme udbud fra en anden tilbudsgiver, Steria A/S. Efter en konkret væsentlighedsvurdering ikke annullation af tildelingsbeslutningen. Klageren pålagt at betale sagsomkostninger til udbyderen med kr. En begæring om forelæggelse for EU-domstolen ikke taget til følge med henvisning til Traktatens artikel 267, stk. 3, hvoraf det fremgår, at kun nationale domstole, hvis afgørelser ikke kan appelleres, kan have pligt til en sådan forelæggelse Offentlig licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et anlægsarbejde. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier: 1. Pris (60 %) og 2. CV'er, organisationsplan, væsentligste underentreprenører samt referencer (40 %). Klagen var indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Klagenævnet konstaterede, at underkriterium 2. CV'er... var uegnet, og at udbyderens fastsættelse af det derfor var en overtrædelse af tilbudslovens 8, stk. 1, nr. 2 (om tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud). Herved bl.a. henvist til, at licitationsbetingelserne ikke gav tilbudsgiverne grundlag for at vurdere, hvilket indhold de skulle give tilbuddene for at få en god bedømmelse efter underkriteriet, og til, at det udbudte projekt havde haft en sådan detaljeringsgrad, at der reelt ikke havde været et konkurrenceelement. Desuden på grundlag af udbyderens erkendelse konstateret, at udbyderen havde overtrådt den nævnte bestemmelse i tilbudsloven ved at lade tilbudsgivernes oplysning om foreløbig tidsplan indgå i tilbudsvurderingen, selvom det ikke var fremgået af licitationsbetingelserne, at udbyderen ville gøre dette. Annullation af tildelingsbeslutningen. Ikke anledning til at tage stilling til et yderligere klagepunkt Konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet om levering m.m. af et udstyr til sygdomsbehandling med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen omfattede forskellige klagepunkter, der alle sigtede til, at udbyderen havde begået fejl ved tilbudsvurderingen. Klagen blev imidlertid ikke taget til følge på noget punkt, da der ikke var grundlag herfor. Klagenævnet havde efter klagens modtagelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da ingen af betingelserne herfor var opfyldt. Ved afgørelse af 2. marts 2015 havde klagenævnet taget stilling til nogle spørgsmål om aktindsigt for klageren Offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en rammeaftale om levering af vvs-artikler m.m. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt bl.a. med henvisning til, at tilbuddet ikke opfyldte et krav om, at der skulle være mulighed for online webbestilling. Klageren gjorde heroverfor bl.a. gældende, at det var uklart, om der var tale om et mindstekrav. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, da der af nærmere angivne grunde var tale om et mindstekrav, hvorfor udbyderen havde været forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Ikke anledning til at tage stilling til nogle klagepunkter i øvrigt. Klagenævnet havde ved klagens indgivelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om»fumus«(at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt

15 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 Resuméer 7. januar Rengoering.com A/S mod Ringsted Kommune Angår kun spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af rengøring med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ud over en annullationspåstand gik klagen ud på, at et delkriterium til et kvalitativt underkriterium var uegnet, at udbyderen havde begået fejl ved tilbudsvurderingen, og at udbyderen havde ikke givet tilstrækkelige oplysninger i sin meddelelse om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet fandt, at betingelsen for opsættende virkning om»fumus«(at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt på noget punkt, og at der derfor heller ikke var udsigt til, at en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen ville blive taget til følge. Klagenævnet traf herefter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen var indgivet inden standstill-periodens udløb med deraf følgende foreløbig opsættende virkning af klagen. Klageren havde imidlertid først givet udbyderen underretning om klagen efter standstill-periodens udløb. Udbyderen havde endvidere indgået kontrakten med den valgte tilbudsgiver efter standstill-periodens udløb og før modtagelsen af underretningen om klagen, og udbyderen havde således i god tro indgået kontrakten, medens klagen havde opsættende virkning. I anledning af disse forhold fremsatte klagenævnet nogle udtalelser, der kan sammenfattes således (af overskuelighedsgrunde noget omformuleret): Når en udbudt kontrakt er indgået, giver det kun mening at tillægge en klage over udbuddet opsættende virkning, hvis kontrakten kan erklæres for uden virkning. Kontrakten i sagen kan imidlertid erklæres for uden virkning som følge af, at den er indgået, medens klagen havde foreløbig opsættende virkning, ligesom der kan fastsættes en alternativ sanktion, hvis kontrakten ikke fuldt ud erklæres for uden virkning. Da klageren imidlertid ikke havde henvist til håndhævelseslovens regler om uden virkning/alternativ sanktion, kunne klagenævnet ikke på nuværende tidspunkt tage stilling til anvendelsen af disse regler. Anvendelsen af de omtalte regler i håndhævelsesloven i en situation som den foreliggende afhænger endvidere af en fortolkning af disse regler og af de underliggende regler i 1. kontroldirektiv, herunder en forudsætning i direktivet om, at sanktionen skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen, og af det almindelige EU-retlige proportionalitetsprincip. Kontrakten er i sagen er desuden indgået for en længere periode, og der vil kunne fastsættes en alternativ sanktion, hvis kontrakten helt eller delvis ikke erklæres for uden virkning. At kontrakten principielt kan erklæres for uden virkning, var derfor ikke afgørende for spørgsmålet om opsættende virkning af klagen. En kommune iværksatte et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af rengøring i en periode på op til 4 år. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Efter at der var indkommet tilbud, besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en af tilbudsgiverne. En anden af tilbudsgiverne klagede derefter til klagenævnet og begærede klagen tillagt opsættende virkning. Kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om denne begæring skulle imødekommes. Ud over en annullationspåstand omfattede klagen nogle klagepunkter, der gik ud på følgende: Et delkriterium til et kvalitativt underkriterium var 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier uegnet, udbyderen havde ved tilbudsvurderingen lagt vægt på de samme forhold i relation til flere kvalitative underkriterier og delkriterier, og udbyderen havde ikke givet oplysning om pointtildelingen for delkriterier. Følgende fremgår: Sidste dag i standstill-perioden efter udbyderens meddelelse om tildelingsbeslutningen var 11. december Klagenævnet modtog klagen på denne dag, og klagen var således indgivet inden standstill-periodens udløb. Ved klagens indgivelse oplyste klageren over for klagenævnet, at kopi af klageskriftet var tilstillet udbyderen. Dette var imidlertid ikke rigtigt, idet klageren først underrettede udbyderen om klagen ved en den 12. december Klageren havde således ikke opfyldt sin forpligtelse efter håndhævelseslovens 6, stk. 4, til senest samtidig med klagen at underrette udbyderen om klagen og om, hvorvidt den var indgivet i standstill-perioden. Udbyderen havde endvidere indgået kontrakten med den valgte tilbudsgiver den 12. december 2014 før modtagelsen af klagerens . Klagenævnet gjorde rede for, at der efter klagenævnets praksis gælder følgende betingelser for at tillægge en klage opsættende virkning: 1. Der skal foreligge»fumus boni juris«, dvs. at klagen har noget på sig. 2. Der skal foreligge uopsættelighed, dvs. at opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab hos klageren. 3. En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning, dvs. at klagerens interesse i opsættende virkning skal veje tungere end ordregiverens interesse i det modsatte. Klagenævnet udtalte videre (til dels sammentrængt gengivet): Når en udbudt kontrakt er indgået, giver det alene mening at tillægge en klage opsættende virkning i de tilfælde, hvor klagenævnet kan erklære kontrakten for uden virkning. Herved henvist til Mette Frimodt Hansen og Kirsten Thorups artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 2010 B s Desuden henvist til følgende: Klagenævnet har i kendelse af 6. januar 2014, KMD mod Aalborg Kommune, taget stilling til retsvirkningen af, at en klager ikke har overholdt sin forpligtelse til senest samtidig med indgivelsen af en klage til klagenævnet at underrette ordregiveren om klagen, og i kendelsen af 6. januar 2014 er retsgrundlaget udførligt beskrevet. Som anført i kendelsen af 6. januar 2014 må en problematik som den foreliggende løses ved en fortolkning af håndhævelseslovens 16-17, jf Disse bestemmelser skal sammenholdes med artikel 2d, stk. 1, litra b, i 1. kontroldirektiv som ændret ved direktiv 2007/66, og forudsætningen i artikel 2e, stk. 2, om, at sanktionen skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen, samt det almindelige EU-retlige proportionalitetsprincip. 16 Håndhævelseslovens 16 går ud på, at en kontrakt kan erklæres for uden virkning, bl.a. hvis den er indgået, mens en klage har opsættende virkning, 16, nr angår nogle tilfælde, hvor en kontrakt skal erklæres for uden virkning, herunder hvis kontrakten er indgået, mens en klage har opsættende virkning, under forudsætning af, at ordregiveren samtidig har overtrådt EUreglerne på en måde, der har påvirket klagerens mulighed for at få tildelt kontrakten, 17, stk. 1, nr. 2. Håndhævelseslovens går stærkt sammentrængt gengivet ud på, at der skal fastsættes en alternativ sanktion, dvs. en økonomisk sanktion eller eventuelt en bøde, i tilfælde, hvor en kontrakt, der principielt kan erklæres for uden virkning, ikke erklæres for uden virkning eller kun delvis erklæres for

17 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 uden virkning. Der henvises i øvrigt til de nævnte bestemmelser, der er komplicerede, og som ikke kan gengives kort. Artikel 2d, stk. 1, litra b, i 1. kontroldirektiv som ændret ved direktiv 2007/66 svarer reelt til håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 2, der er omtalt ovenfor, og som er en implementering af bestemmelsen. Artikel 2e som ligeledes affattet ved direktiv 2007/66 angår alternative sanktioner. Efter artikel 2e, stk. 2, skal sådanne sanktioner bl.a. stå i rimeligt forhold til overtrædelsen. Klagenævnet udtalte videre: Klageren havde ikke henvist til de omtalte bestemmelser i håndhævelsesloven, og klagenævnet kunne således på nuværende tidspunkt ikke tage stilling til disse bestemmelser. Af nærmere angivne grunde fandt klagenævnet, at der ikke på det foreliggende foreløbige grundlag var udsigt til, at klagepunkterne ville blive taget til følge, og at der således heller ikke var udsigt til, at annullationspåstanden ville blive taget til følge. Betingelsen for opsættende virkning om»fumus«var herefter ikke opfyldt, og uanset at der som udgangspunkt som følge af klagerens fejl kunne blive tale om at anvende sanktionen uden virkning, tillagde klagenævnet herefter ikke klagen opsættende virkning. Klagenævnet lagde herved også vægt på, at der var tale om en 4-årig kontrakt, og at der ville kunne fastsættes en alternativ sanktion, hvis kontrakten ikke helt eller delvis blev erklæret for uden virkning. Klagenævnets afgørelse af klagesagen blev truffet ved kendelse af 7. maj januar Kinnarps A/S mod Region Midtjylland, Region Nordjylland, Region Syddanmark og Region Sjælland Angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende rammeaftaler med flere aktører om levering af møbler med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået tildelt en rammeaftale. Ud over en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen omfattede klagen forskellige klagepunkter, herunder at et underkriterium»øvrigt sortiment«var uklart, og at de fleste af de valgte tilbud var ukonditionsmæssige. Som følge af klagen havde udbyderen foretaget en ny gennemgang af tilbuddene og var herved nået frem til, at alle tilbud var ukonditionsmæssige. Udbyderen havde derfor aflyst udbuddet, hvilket var sket ca. tre uger efter klagens indgivelse. Udbyderen erkendte klagens rigtighed og angav procesbesparende og omkostningsmæssige hensyn som begrundelse herfor. Klagenævnet tog herefter klagen til følge med henvisning til håndhævelseslovens 10, stk. 1, 2. pkt., hvorefter klagenævnet bl.a. ikke kan tilkende en part mere end påstået. Klagenævnet annullerede endvidere tildelingsbeslutningen. Klagenævnet havde ikke taget stilling til en begæring fra klageren om opsættende virkning, da klagenævnet anså begæringen som bortfaldet, efter at udbyderen havde aflyst udbuddet. Yderligere resumé findes ikke nødvendigt. 5. februar Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af ambulancekørsel ol. med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbuddet var opdelt i fire delaftaler, og udbyderen besluttede at indgå 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier kontrakt med en af tilbudsgiverne om tre af delaftalerne og med en anden tilbudsgiver om den fjerde delaftale. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der er den hidtidige udfører af den udbudte ydelse, og som ikke havde fået tildelt nogen af delaftalerne. Klagen omfattede en række klagepunkter, der sammen med klagenævnets stillingtagen til dem kan sammenfattes således: Klage over, at udbyderen havde foretaget en åbenbart urigtig vurdering af klagerens tilbud i relation til en række delkriterier til de kvalitative underkriterier: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte udbyderens vide skøn ved tilbudsvurderingen. Klage over, at udbyderen havde indhentet supplerende oplysninger fra den ene af de valgte tilbudsgivere om identiteten af en påberåbt referencekunde: Ikke taget til følge, da referencekundens identitet fremgik af tilbudsgiverens tilbud, hvorfor det havde været overflødigt at indhente de supplerende oplysninger. Klage over, at udbyderen havde indhentet supplerende oplysninger fra begge de valgte tilbudsgivere om deres omsætning på referencer: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at udbyderens anmodning om supplerende oplysninger angik forhold, som lovligt kunne indhentes ifølge EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C- 336/12, Manova, dvs. forhold, som objektivt konstaterbart forelå ved tilbudsfristens udløb. Klage over, at udbyderen havde taget tilbuddet fra en af de valgte tilbudsgivere i betragtning, selvom en krævet kundereference til dokumentation for teknisk egnethed ikke opfyldte udbudsbetingelsernes krav, fordi der var tvivl om kundens identitet og referencens omfang: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Herved bl.a. henvist til, at ordregiverne må acceptere, at tilbudsgivere fra andre medlemslande med andre retlige rammer end danske ikke nødvendigvis kan give oplysninger af nøjagtig samme indhold og karakter som danske tilbudsgivere. (Tilbudsgiveren er et datterselskab af et hollandsk selskab, hvis ressourcer tilbudsgiveren kunne gøre brug af, og referencen angik moderselskabet). Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt, og klagenævnet pålagde klageren at betale maksimumbeløbet kr. som sagsomkostninger til udbyderen. Klagenævnet havde ved en kendelse af 26. september 2014 truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelserne for opsættende virkning om uopsættelighed og interesseafvejning ikke var opfyldt. Denne kendelse er yderst omfattende og indeholder en beskrivelse af en meget lang række enkeltheder. Resuméet er derfor kun rent oversigtligt. Kendelsen angår et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af ambulancetjeneste og forskellige tilknyttede ydelser i en region i 10 år, iværksat af regionen. Kontraktværdien var i udbudsbekendtgørelsen angivet til 5,6 mia. kr. Udbuddet var opdelt i 4 delaftaler for hver sit geografiske område, og der kunne gives tilbud på en eller flere delaftaler. Den udbudte ydelse omtales i det følgende som»ambulancetjeneste«. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af følgende underkriterier, kendelsens s. 14: 1. Økonomi (50 %), 2. Kvalitet (25 %) og 3. Leveringssikkerhed (25 %). Ifølge udbudsbetingelserne skulle tilbudsgiverne oplyse mindst én reference for udførelse af ambulancetjeneste med en minimumsvarighed på 4 år og en årlig værdi på mindst 15 mio. kr. Referencen skulle bekræftes af en kundeattest, dvs. en attestation fra en kunde om, at arbejdet havde 18

19 Resuméer af Klagenævnet for Udbuds kendelser 1. halvår 2015 haft det pågældende omfang og var udført tilfredsstillende. (Kendelsens s. 11 og 172). Der indkom tilbud fra tre danske aktieselskaber B, F og R. B er et nystiftet datterselskab af et hollandsk selskab BM og er stiftet med henblik på at deltage i danske udbud om udførelse af ambulancetjeneste. F er den hidtidige udfører af den udbudte ydelse. Efter tilbuddenes modtagelse indhentede udbyderen forskellige supplerende oplysninger fra B og R om henholdsvis identiteten af en oplyst referencekunde for B og omsætningen på de to tilbudsgiveres referencer. Udbyderen vurderede B's tilbud som det økonomisk mest fordelagtige tilbud for tre af delaftalerne og R's tilbud som det økonomisk mest fordelagtige tilbud for den fjerde delaftale, og udbyderen besluttede derfor at indgå kontrakter med B og R i overensstemmelse hermed. F klagede til klagenævnet og begærede klagen tillagt opsættende virkning. Ved en kendelse af 26. september 2014 traf klagenævnet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelserne for opsættende virkning om uopsættelighed og interesseafvejning ikke var opfyldt. Udbyderen har herefter indgået kontrakterne med B og R. Kendelsen af 5. februar 2015 er klagenævnets afgørelse af klagesagen. Ud over nogle annullationspåstande omfattede klagen forskellige klagepunkter, der sammen med klagenævnets stilling til dem rent oversigtligt kan sammenfattes således: 1) Påstand 1-12: Udbyderen havde foretaget en åbenbart urigtig vurdering af klagerens tilbud i relation til en lang række forskellige delkriterier til de kvalitative underkriterier: Ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at der ikke var grundlag for at antage, at udbyderen åbenbart havde overskredet rammerne for sit vide skøn ved tilbudsvurderingen. Se i øvrigt klagenævnets begrundelse i kendelsens s ) Påstand 13: Udbyderen havde været uberettiget til at indhente de supplerende oplysninger fra B og R om henholdsvis identiteten af B's referencekunde og de to tilbudsgiveres omsætning på de opgaver, som deres referencer angik, og udbyderen skulle have afvist disse tilbudsgiveres tilbud som ukonditionsmæssige, fordi de pågældende oplysninger ikke var givet fra begyndelsen: Ikke taget til følge. Med hensyn til udbyderens indhentelse af supplerende oplysning om identiteten af B's referencekunde henvist til følgende: Det var efter B's tilbud klart, at referencekunden var det hollandske selskab A, se om dette selskab nedenfor under punkt 3. Udbyderens indhentelse af den pågældende oplysning var derfor overflødig og var således ikke udtryk for forskelsbehandling (kendelsens s. 175). Klagenævnets begrundelse for ikke at tage klagepunktet i øvrigt til følge står i kendelsens s og kan sammenfattes således: Udbyderen havde i udbudsbetingelserne udtrykkeligt forbeholdt sig adgang til at indhente supplerende oplysninger om egnethed inden for rammerne af 12 i bekendtgørelsen om implementering af udbudsdirektivet (om udbyderens mulighed for at få berigtiget formelle fejl i tilbud m.m.). Udbyderens anmodning om supplerende oplysninger angik endvidere oplysninger, som objektivt kontrollerbart forelå før tilbudsfristens udløb. Herved henvist til EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova. (Denne dom henviste til, at der var tale om oplysnin- 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier ger af en sådan type i den sag, som dommen angik, se referatet af dommens præmis 42 i kendelsen s Dommen angik en ansøgning om prækvalifikation ved en tilbudsindhentning om en bilag II B-ydelse, hvad der ikke gør nogen realitetsforskel). 3) Påstand 14: Udbyderen havde været uberettiget til at tage B's tilbud i betragtning, fordi det var uklart, hvilken referencekunde B påberåbte sig, og om kontrakten med referencekunden opfyldte udbudsbetingelsernes krav til varighed og omsætning. Ikke taget til følge. De omstændigheder, der er tale om i sammenhængen, er ekstremt komplicerede, og det findes ikke muligt i et kort resumé at give en egentlig beskrivelse af dem eller af enkelthederne i klagenævnets begrundelse for ikke at tage klagepunktet til følge. Det skønnes imidlertid forsvarligt at give den nedenstående rent oversigtlige sammenfatning, der bygger på angivelserne i kendelsens s , s og s : En oplyst reference med tilhørende kundeattest for B er en reference/kundeattest for B's hollandske moderselskab BM, jfr. udbudsdirektivets artikel 48, stk. 3, hvorefter en økonomisk aktør kan støtte sig på andre aktørers tekniske og faglige formåen. (B's tilbud indeholdt en støtteerklæring fra moderselskabet). Udførelse af ambulancetjeneste i Holland kræver tilladelse fra det offentlige. Betaling for ambulancetjeneste sker derimod ikke fra det offentlige, men fra forsikringsselskaber (for uforsikrede borgere fra borgeren selv). BM udfører ambulancetjeneste i Holland. BM er stiftet i 2003 ved en fusion af to selskaber, der har udført ambulancetjeneste i Holland i mange år. Foranlediget af nogle ændringer i den hollandske lovgivning indgik BM i 2011 et offentligt-privat samarbejde med et offentligt ejet selskab V, der også udfører ambulancetjeneste. Det nævnte offentligt-private samarbejde udøves gennem et selvstændigt selskab med betegnelsen AZRR, idet følgende benævnt A. BM's rolle i A går ud på, at BM udfører ambulancetjeneste for A. BM fakturerer betalingen til A, der opkræver den hos vedkommende forsikringsselskab og videresender den til BM. Også V udfører ambulancetjeneste for A. På grundlag af de oplysninger, som B gav i sit tilbud, kunne det måske umiddelbart opfattes som lidt uklart, hvilken kunde en oplyst reference for BM angik, og hvem der således havde udstedt kundeattesten for BM. I hvert fald indhentede udbyderen supplerende oplysninger hos B om identiteten af B's kundereference. De oplysninger, som B derefter gav på det pågældende punkt, var imidlertid uklare i sig selv. Det følgende er et til dels stærkt forkortet sammendrag af klagenævnets udtalelser i kendelsens s og s Klagenævnet fandt, at der efter indholdet af B's tilbud ikke var nogen reel tvivl om, at BM's påberåbte referencekunde var A. Under hensyn til tilbuddets oplysning om de særlige forhold i den hollandske præhospitale sektor var der herefter ikke grundlag for at anse udbyderen for berettiget endsige forpligtet til at afvise at anerkende A som referencekunde. Herved henvist til, at ordregivere som udbyderen for at sikre ligebehandling må acceptere, at tilbudsgivere, der opererer i andre medlemslande med andre retlige rammer end i Danmark, ikke nødvendigvis kan give oplysninger af nøjagtig samme indhold og karakter som danske tilbudsgivere. 20