hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kommentarer til kendelserne afsagt af Klagenævnet for Udbud i 2010 med korte resuméer af kendelserne hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Hel eller delvis kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens 12

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materialesamlingens kommentarer til de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt i Hver kommentar indledes med et kort resumé af kendelsen. I kommentarerne og de korte resuméer henvises jævnligt til det»fulde resumé«af vedkommende kendelse. Sådanne henvisninger sigter det fulde resumé, der er anbragt ved hver kendelse gennem et link, og som er samlet i materialesamlingens samling af resuméer af klagenævnets kendelser i Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forældede henvisninger. 2

3 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Indholdsfortegnelse 12. januar Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune januar J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen januar Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater februar VKAREN ApS mod Odense Kommune februar Brøste A/S mod Aabenraa Kommune februar Klaus Kristoffer Larsen A/S mfl. mod Hedensted Kommune februar Barslund A/S mod Københavns Kommune februar Einar J. Jensen A/S mod Guldborgsund Kommune februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen februar Excellent Match ApS mod DONG Energy A/S februar Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte februar Humus Genplast ved Hans Jørgen Rasmussen mod Fredensborg Kommune februar Atea A/S mod Økonomistyrelsen marts Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune marts Gorm Hansen og Søn A/S mod 1. Ejendomsselskabet af ApS og 2. Greve Kommune marts Manova A/S mod Undervisningsministeriet marts Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken marts Visma Services Odense A/S mod Hillerød Kommune marts Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget april Triona AB mod Vejdirektoratet april Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen april KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen april KMD A/S mod Odense Kommune april KMD A/S mod Frederiksberg Kommune april Clavis Sprog og Kompetence mod Hvidovre Kommune april Keto Vikar ApS mod Københavns Kommune april Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen maj Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbsservice A/S maj M.K. Riisager Transport A/S mod Hjørring Kommune maj Clear Channel Danmark A/S mod Odense Kommune maj Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet juni Play Tech Limited mod Danske Spil A/S juni O K Entreprise mod Tønder Forsyning A/S

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 14. juni Den Selvejende Almene Ældreboliginstitution Gratiegården under stiftelse og Foreningen til fremskaffelse af Boliger til Enlige og Ældre mod Allerød Kommune juni KMD A/S mod Middelfart Kommune juni Jydsk Planteservice A/S mod Odense Kommune juni Bjerge Vognmandsforretning ApS mod Kalundborg Kommune juni Entreprenørfirmaet Poul Pedersen A/S mod Århus Kommune, Sundhed & Omsorg juli Entreprenørfirmaet Einar Kornerup A/S mod Universitets- og Bygningsstyrelsen juli Lumex A/S mod Bygma A/S juli Visma Services Odense A/S mod Vesthimmerlands Kommune juli P.V. Supa OY mod Herlev Kommune juli Abena A/S og VTK A/S mod Københavns Universitet juli FMT A/S mod Brønderslev Forsyning A/S juli Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus juli Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune juli Otto P. Nedergaard A/S mod Boligforeningen Bispegaarden juli Dansk Flygtningehjælp mod Faaborg-Midtfyn Kommune august HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand A/S august Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune august Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune august Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune september Merrild Coffee Systems A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb september Jørgen Rasmussen Gruppen A/S mod AFATEK A/S september Invacare A/S mod Aabenraa Kommune september Roslev Turist ved John Madsen mod Skive Kommune september Bayer A/S mod Amgros I/S september 2010, Scan-Plast A/S mod Herning Kommune september Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen september Getinge Danmark A/S mod Region Midtjylland september BKI foods A/S mod Forsvarets Bygnings- og Etablissementstjeneste september Athene Healthcare A/S mod Region Hovedstaden oktober Software Innovation A/S mod Transportministeriet oktober M. Olsens Lægeservice ved Morten Lilholm Olsen mod Region Midtjylland oktober Norpharma A/S mod Amgros I/S oktober Manova A/S mod Undervisningsministeriet oktober Coloplast Danmark A/S mod Region Syddanmark november P-Nordic ApS mod Aalborg Kommune november Saver Comfort ApS mod Region Midtjylland november Hospitech A/S mod Region Syddanmark november Icopal Entreprise A/S mod Næstved Kommune

5 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 15. november KEN Storkøkken A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S november Intervare A/S mod Holbæk Kommune november ISS Facility Services A/S mod Skive Kommune november HMN A/S mod K-17 Indkøbsfællesskabet december Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget december GlaxoSmithKline Pharma A/S mod Statens Serum Institut december Samsø Ældreboligselskab mod Boligkontoret Danmark december Brødrene A. & B. Andersen Entreprenører & Ingeniører A/S mod Boligforeningen Vesterport december Smørum Kraftvarme AmbA mod Energinet.dk december Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune, Københavns Ejendomme

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Korte resuméer med kommentarer 12. januar Børge Jakobsen & Søn A/S mod Sorø Kommune Nogle fravigelser fra AB 92, der var fastsat i udbudsbetingelserne, udgjorde grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne, og udbyderen var derfor forpligtet til at afvise et tilbud, der kunne forstås sådan, at tilbudsgiveren ikke ville acceptere fravigelserne. Udbyderen var desuden forpligtet til at afvise tilbud, der indeholdt Dansk Byggeris Standardforbehold, da udbudsbetingelserne klart og ubetinget angav, at disse standardforbehold ikke ville blive accepteret. Annullation. Med udtrykket»forbehold«sigtes i det nedenstående til et tilbuds afvigelse fra udbudsbetingelsernes krav, uanset om afvigelsen er benævnt forbehold. Kendelsen er et udslag af følgende principper, der er fastlagt i klagenævnets praksis: 1) Hvis et tilbud indeholder et forbehold om et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, må udbyderen ikke tage tilbuddet i betragtning. Heri ligger, at tilbuddet ikke må indgå i tilbudsvurderingen, dvs. med en formulering, der ofte bruges i praksis: Tilbuddet skal afvises. Det er uden betydning, om forbeholdet kan prissættes. Tilbuddet skal afvises under alle omstændigheder. Denne regel virker umiddelbart let forståelig. I den enkelte sag kan det imidlertid volde tvivl, om det element i udbudsbetingelserne, som et tilbud tager forbehold om, er grundlæggende. Det må nok siges at være et problem i denne forbindelse, at klagenævnet som regel ikke begrunder sine afgørelser med hensyn til, om et element i udbudsbetingelserne er grundlæggende. Dette var således tilfældet i den foreliggende sag, hvor klagenævnet uden begrundelse udtalte, at udbudsbetingelsernes fravigelse af AB 92 udgjorde et grundlæggende element. Det fremgår af klagenævnets praksis, at en tidsplan i udbudsbetingelserne normalt skal anses for et grundlæggende element. I øvrigt synes klagenævnets afgørelser med hensyn til, om et element er grundlæggende, at være konkrete, skønsmæssige afgørelser, som det ikke altid er lige nemt at forudsige. 2) Hvis udbudsbetingelserne angiver, at der ikke må tages forbehold, eller ikke må tages forbehold på bestemte punkter, må tilbud, der desuagtet indeholder forbehold eller forbehold på de pågældende punkter, ikke tages i betragtning. Sådanne tilbud skal altså afvises og må ikke indgå i tilbudsvurderingen. Det er uden betydning, om forbeholdet angår et grundlæggende element. 3) En tilbudsgiver har selv risikoen for uklarheder i tilbuddet. 25. januar J.H. Schultz Information A/S mod Kulturarvstyrelsen Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse, da tilbudsgiverens tilbud var det 6

7 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne eneste konditionsmæssige tilbud, hvorfor tilbudsgiveren ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og da udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen havde indset, at tilbudsgiverens tilbud var det eneste konditionsmæssige tilbud. Udbyderen havde taget tilbuddet i betragtning ved tilbudsvurderingen, og et anbringende fra udbyderen om, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, blev ikke taget til følge. 1) I nogle sager om erstatning til dækning af en forbigået tilbudsgivers positive opfyldelsesinteresse som følge af udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne fremsætter udbyderen følgende indsigelse: Udbyderen ville have annulleret udbuddet og have iværksat et nyt udbud, hvis udbyderen havde været opmærksom på de forhold, der har udgjort en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen i sagen fremsatte en sådan indsigelse. I sådanne tilfælde opstår spørgsmålet: Hvilken vægt skal der lægges på denne indsigelse? Spørgsmålet hænger sammen med, at det er en betingelse for erstatning af positiv opfyldelsesinteresse, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Hvis udbyderen imidlertid havde annulleret udbuddet, ville der jo ikke have været nogen kontrakt at tildele, og den omtalte betingelse for erstatning til positiv opfyldelsesinteresse ville derfor ikke være opfyldt. Emnet trænger til en nærmere analyse, men rammerne for denne kommentar tillader ikke et forsøg på en sådan analyse. I kendelsen her tillagde klagenævnet det ikke betydning, at udbyderen ifølge sin angivelse ville have annulleret udbuddet. I en senere afgørelse om spørgsmålet, dvs. klagenævnets kendelse af 19. oktober 2010 i sagen Manova A/S mod Undervisningsministeriet, lagde klagenævnet derimod afgørende vægt på en indsigelse fra udbyderen om, at udbyderen ville have annulleret udbuddet. De to sager minder en del om hinanden, og set under ét kan de to afgørelser formentlig bedst forklares med følgende: Det afhænger af en konkret vurdering i den enkelte sag, om udbyderens indsigelse skal anses for seriøs. (I kendelsen af 25. januar 2010 udtalte klagenævnet, at udbyderen ikke havde løftet sin bevisbyrde for, at udbyderen kunne og ville have annulleret udbuddet. Efter kommentatorens opfattelse indeholder en sådan begrundelse et væsentligt element af fiktion, da det må være logisk umuligt at bevise, hvad man ville have gjort i en tænkt situation. Begrundelsen må derfor formodes at være udtryk for, at klagenævnet ikke anså udbyderens indsigelse for tilstrækkeligt seriøs. I kendelsen af 19. oktober 2010 blev afgørelsen begrundet med, at det var overvejende sandsynligt, at udbyderen ville have annulleret udbuddet). 2) Hvis en klagers tilbud er ukonditionsmæssigt, har klageren jo ikke haft mulighed for at få kontrakten, og klageren kan allerede af denne grund ikke få erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Følgende situation kan imidlertid forekomme og forelå i sagen: Udbyderen anser klagerens tilbud for konditionsmæssigt og lader det indgå i tilbudsvurderingen. Senere gør udbyderen imidlertid gældende, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt. Denne indsigelse fremkommer først som et led i udbyderens forsvar mod et erstatningskrav fra klageren. 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier I en sådan situation opstår et spørgsmål, der er beslægtet med det spørgsmål, der er omtalt under punkt 1 ovenfor, nemlig følgende spørgsmål: Har det betydning, at udbyderen oprindeligt anså klagerens tilbud for konditionsmæssigt og lod det indgå i tilbudsvurderingen? Der kan tænkes tilfælde, hvor det er oplagt rigtigt, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, således at det var en klar udbudsretlig fejl, at udbyderen oprindeligt anså tilbuddet for konditionsmæssigt. I sådanne tilfælde kan der vel ikke være tvivl om, at udbyderen skal frifindes for klagerens krav om erstatning af positiv opfyldelsesinteresse. Der kan imidlertid også tænkes tilfælde, hvor det er mere usikkert, om klagerens tilbud skal anses for ukonditionsmæssigt. I sådanne tilfælde kunne man godt forestille sig, at udbyderen skal anses for bundet af, at udbyderen oprindeligt anså tilbuddet for konditionsmæssigt. I vurderingen af, om et tilbud opfylder udbudsbetingelsernes krav, kan der vel indgå et vist skønsmæssigt element, og hvis udbyderens oprindelige vurdering af, at klagerens tilbud var konditionsmæssigt, er sket inden for rammerne af et sådant tilladeligt skøn, må udbyderen vel være afskåret fra at gøre noget andet gældende i forbindelse med erstatningsspørgsmålet. Man kunne måske også forestille sig, at klagenævnet i sådanne tilfælde ville nægte at tage stilling til indsigelsen eller i hvert fald ville pålægge udbyderen en tung bevisbyrde for dens rigtighed. I kendelsen her foretog klagenævnet en realitetsbehandling af indsigelsen. Ved denne realitetsbehandling konstaterede klagenævnet, at klagerens tilbud ikke var ukonditionsmæssigt, og udbyderens indsigelse blev med denne begrundelse ikke taget til følge. Ved afgørelsen herom kan det have spillet en rolle, at udbyderen oprindeligt havde anset klagerens tilbud for konditionsmæssigt, men dette er dog ikke angivet udtrykkeligt i kendelsen. Det omtalte spørgsmål har, så vidt det kan konstateres, kun foreligget for klagenævnet i de tre andre sager, dvs. de sager, der blev afgjort ved de tre kendelser, der nævnes straks nedenfor. Som det fremgår, angår to af kendelserne dog et krav om erstatning af negativ kontraktinteresse. Det drejer sig om følgende kendelser: Kendelse af 24. marts 2004 i sagen M.J. Eriksson A/S mod Fuglebjerg Kommune. Udbyderens efterfølgende indsigelse om manglende konditionsmæssighed af klagerens tilbud taget til følge med den konsekvens, at udbyderen blev frifundet for klagerens krav om erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Præmisserne er ganske korte og forholder sig ikke til betydningen af, at udbyderen oprindeligt havde taget klagerens tilbud i betragtning. Kendelse af 15. december 2009 i sagen Sahva A/S mod Odense Kommune. Angik et krav om erstatning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse. Udbyderens efterfølgende indsigelse om, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, ikke taget til følge efter realitetsbehandling af indsigelsen. I forbindelse med realitetsbehandlingen henvist til, at udbyderen havde taget klagerens tilbud i betragtning, Kendelse af 16. december 2009 i sagen Konsortiet De Jysk-Fynske Bandagerier og Skomagerier mod Odense Kommune. Svarer ganske til kendelsen af 16. december 2009 (angår samme udbud). 8

9 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne 27. januar Billetlugen A/S mod Det Kongelige Teater Udbyderen pålagt at betale erstatning kr. til dækning af forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren havde vidst, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne ved at foretage tilbudsvurderingen i strid med udbudsbetingelserne, hvorfor der var årsagsforbindelse mellem udbyderens overtrædelse og tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Et eksempel på erstatning af en forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteresse som følge af fejl ved udbyderens tilbudsvurdering. Se om emnet kommentaren til klagenævnets kendelse af 9. februar 2010 i sagen Barslund A/S mod Københavns Kommune eller kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. juli 2010 i sagen Frederik Pedersen Alu-Glas A/S mod Viborg Kommune. 2. februar VKAREN ApS mod Odense Kommune Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet eller forbuddet mod forskelsbehandling i tilbudslovens 15 d, stk. 1, at en kommune ved en fejl undlod at underrette en virksomhed om en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II, selvom kommunen tidligere havde lovet virksomheden, at kommunen ville give virksomheden en sådan underretning. En yderst særegen sag, der næppe har generel udbudsretlig interesse. Som det fremgår, fastslog klagenævnet, at kommunens manglende orientering af klageren om tilbudsindhentningen ikke var en udbudsretlig overtrædelse. Et andet spørgsmål er, om kommunen var erstatningsansvarlig over for klageren på grundlag af den almindelige civilretlige regel om erstatningsansvar for fejl og forsømmelser (»culpa«). Dette spørgsmål hører under de almindelige domstole, og klagenævnet ville ikke have været kompetent til at tage stilling til det. 4. februar Brøste A/S mod Aabenraa Kommune Ordregiveren overtrådte tilbudslovens 15 d, stk. 1, og principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et krav i betingelserne for tilbudsindhentningen. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning. Ingen særlig kommentar. Overtrædelsen var erkendt af udbyderen. 5. februar Klaus Kristoffer Larsen A/S mfl. mod Hedensted Kommune Værdien af et antal kontrakter, der angik ensartede tjenesteydelser, og som blev indgået samtidig og på grundlag af samme tilbudsindhentning, skulle sammenlægges ved beregningen af kontrakternes værdi i forhold til udbudsdirektivets tærskelværdi, hvorfor der skulle have været iværksat EUudbud. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation. 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Afgørelsen er et udslag af udbudsdirektivets regler om beregning af kontrakters værdi. Disse regler er indeholdt i udbudsdirektivets artikel 9. Denne artikel er lang og kompliceret og er ikke umiddelbart let tilgængelig. Klagenævnet henviste til artikel 9, stk. 3, hvorefter kontrakter ikke må opdeles med henblik på at bringe dem uden for udbudspligten, og til artikel 9, stk. 5, litra a, hvorefter den samlede værdi af delkontrakter om bygge- og anlægsarbejder og tjenesteydelser skal lægges til grund. Det var nok artikel 9, stk. 5, litra a, der var den relevante bestemmelse i sagen. Et typisk eksempel på anvendelsen af artikel 9, stk. 5, litra a, er et byggeri, der er opdelt i fagentrepriser. Hvis byggeriets samlede værdi når op på udbudsdirektivets tærskelværdi, skal de enkelte fagentrepriser principielt udbydes i EU-udbud, også selvom deres værdi isoleret er under tærskelværdien. Det følger dog af artikel 9, stk. 5, litra a, at der gælder nogle særlige tærskelværdier for delkontrakter, se nærmere bestemmelsen. Som de øvrige tærskelværdier ændres disse tærskelværdier med mellemrum. De aktuelle tærskelværdier, herunder for delkontrakter, kan ses på Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens websted. (En bestemmelse om vareindkøb svarende til artikel 9, stk. 5, litra a, er indeholdt i artikel 9, stk. 5, litra b). 9. februar Barslund A/S mod Københavns Kommune Ikke erstatning til forbigået tilbudsgiver til dækning af positiv opfyldelsesinteresse, da det kunne lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten, selvom udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Tilbudsgiveren tillagt erstatning til dækning af udgiften til udarbejdelse af tilbud, da det var overvejende sandsynligt, at tilbudsgiveren ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde været bekendt med, at udbyderen ikke ville foretage en lovlig tilbudsvurdering. Denne afgørelse illustrerer Klagenævnet for Udbuds administration af udbydernes erstatningsansvar over for forbigåede tilbudsgivere i anledning af udbydernes overtrædelse af udbudsreglerne. Tilbudsgivernes erstatningskrav angår som her næsten altid dels et principalt krav om erstatning til»positiv opfyldelsesinteresse«, dvs. erstatning af mistet fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten, dels et subsidiært krav om»negativ kontraktinteresse«, dvs. erstatning af tilbudsgiverens forgæves udgift til udarbejdelse af tilbud. Generelt er klagenævnet særdeles tilbageholdende med at tillægge forbigåede tilbudsgivere erstatning til positiv opfyldelsesinteresse. Efter klagenævnets praksis er det nemlig i hvert fald som absolut hovedregel en betingelse for en sådan erstatning, at det er bevist, at den forbigåede tilbudsgiver ville have fået kontrakten, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Et sådant bevis er imidlertid meget vanskeligt at føre, navnlig hvis tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I kendelsen her blev kravet om positiv opfyldelsesinteresse i øvrigt afskåret med en særlig begrundelse, nemlig at tilbudsgiverens tilbud ikke ville være blevet anset som det økonomisk mest fordelagtige tilbud, selvom udbuddet var blevet korrekt gennemført. Ikke alene var det ikke bevist, at tilbudsgiveren ville have fået kontrakten uden udbyderens overtrædelser, men det kunne direkte lægges til grund, at tilbudsgiveren ikke ville have fået kontrakten. 10

11 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Derimod er klagenævnet efter sin praksis ret velvilligt over for at tillægge en forbigået tilbudsgiver erstatning til negativ kontraktinteresse, og afgørelsen er en god illustration af klagenævnets praksis på dette punkt. Denne praksis kan sammenfattes således: 1) Der gives ikke erstatning til negativ kontraktinteresse, hvis den forbigåede tilbudsgiver ved tilbuddets udarbejdelse kunne se, at udbyderen overtrådte udbudsreglerne, fx ved sammenblanding af udvælgelseskriterier og tildelingskriterier i udbudsbetingelserne eller som her ved at angive nogle uegnede delkriterier i udbudsbetingelserne. I et sådant tilfælde er tilbudsgiveren jo gået ind i situationen med åbne øjne. 2) Hvis tilbudsgiveren derimod ikke ved tilbuddets udfærdigelse kunne se, at udbyderen ville overtræde udbudsreglerne, gives der erstatning til negativ kontraktinteresse. Det gælder typisk med hensyn til fejl ved udbyderens tilbudsvurdering, idet en tilbudsgiver jo ikke på forhånd kan se, at udbyderen vil begå sådanne fejl. 11. februar Einar J. Jensen A/S mod Guldborgsund Kommune Annullation af en begrænset licitation med prækvalifikation efter tilbudslovens afsnit I som følge af fejl i licitationsbetingelserne var ikke usaglig. Ordregiveren havde ikke pligt til at opfordre de samme virksomheder, som havde afgivet tilbud under den annullerede licitation, til at afgive tilbud under en ny begrænset licitation uden prækvalifikation, der trådte i stedet for den annullerede licitation, jf. tilbudslovens 4, stk. 3, og 6, stk. 3. Ikke opsættende virkning. 1) Som det fremgår, fik klageren ikke medhold i klagen over, at ordregiveren havde annulleret den første licitation. På dette punkt angår sagen følgende situation, der næsten kan kaldes en typesituation: En ordregivende myndighed iværksætter et udbud. Tilbuddene indkommer, og det konstateres, hvilken tilbudsgiver, der skal have kontrakten, dvs. tilbudsgiveren med laveste pris eller tilbudsgiveren med det økonomisk mest fordelagtige tilbud, alt efter hvad tildelingskriteriet er. Måske når udbyderen at træffe en beslutning om at indgå kontrakt med den pågældende tilbudsgiver og at meddele tilbudsgiverne denne beslutning. Derefter bliver udbyderen imidlertid opmærksom på, at der har været fejl i udbudsbetingelserne. Udbyderen annullerer derfor udbuddet og iværksætter et nyt udbud om samme ydelse som det første udbud. Under det nye udbud beslutter udbyderen at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver end den tilbudsgiver, der skulle have haft kontrakten i henhold til det første udbud. Den tilbudsgiver, der skulle have haft kontrakten under det første udbud, føler sig stærkt forurettet og klager derfor til klagenævnet over annullationen af det første udbud. Tilbudsgiveren får imidlertid ikke medhold i klagen. Tilbudsgiveren har heller ikke den mindste chance for at få medhold, hvilket hænger sammen med følgende: Realiteten er, at udbyderen altid kan annullere udbuddet/licitationen. Klagenævnet har ganske vist i en række kendelser givet udtryk for, at udbyderen kun kan annullere et udbud eller en licitation, hvis der er saglig grund til det. I de senere år har klagenævnet forudsætningsvis formuleret 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier det sådan, at udbyderen kan annullere udbuddet/licitationen, medmindre der ikke er saglig grund hertil. Ingen af disse formuleringer dækker imidlertid over en egentlig realitet. En udbyder, der har annulleret et udbud eller en licitation, kan i praksis altid påvise en eller anden saglig grund til annullationen. Klagenævnet har kun en enkelt gang tilsidesat en udbyders annullation af et udbud og klagenævnets afgørelse herom blev ændret af landsretten. Man vil ikke få medhold i en klage til klagenævnet over udbyderens annullation af udbuddet/licitationen. Man kan lige så godt lade være med at indgive en sådan klage. 2) Den nye licitation var en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation i medfør af tilbudslovens 6, stk. 3. En sådan licitation går ud på, at udbyderen henvender sig til nogle virksomheder og opfordrer dem til at afgive tilbud. Klagen omfattede yderligere en klage over, at ordregiveren ved den nye licitation opfordrede nogle virksomheder til at afgive tilbud, selvom de ikke havde afgivet tilbud under den første licitation. Klageren havde heller ikke den mindste chance for at få medhold i dette klagepunkt, hvilket hænger sammen med følgende: En licitation, der træder i stedet for en annulleret licitation, er en helt ny licitation, der skal gennemføres uden hensyn til, hvad der skete under den annullerede licitation. Endvidere er der intet holdepunkt i tilbudsloven for, at udbyderen ved en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation skulle have pligt til at opfordre bestemte virksomheder til at afgive tilbud. 12. februar Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Klagenævnet havde ikke grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier. Udbyderens vurdering af tilbuddene i relation til underkriteriet»pris«efter en skala fra 2 til 5 var i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, da denne vurdering ikke afspejlede prisforskellene mellem tilbuddene. Ikke opsættende virkning. Ikke annullation. 1) Ad afgørelsen om, at klagenævnet ikke havde grundlag for at tilsidesætte udbyderens skøn ved tilbudsvurderingen i relation til de kvalitative underkriterier: Denne afgørelse er udslag af en fast praksis. Klagenævnet har ofte udtrykt det sådan, at klagenævnet ikke erstatter udbyderens skøn med sit eget. Se nærmere om emnet kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. juli 2010 i sagen PV Supa OY mod Herlev Kommune. 2) Ad afgørelsen om tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet om pris: Denne afgørelse angår korrektheden af udbyderen evalueringsmodel (pointmodel). Spørgsmålet om, hvorledes evalueringsmodeller skal udformes, er yderst kompliceret og er langt fra afklaret. Der savnes en retlig analyse af emnet. En sådan analyse kan formentlig bedst foretages af en jurist og en matematiker i fællesskab. Det ville føre alt for vidt at foretage et tilløb til en analyse her. 12

13 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Klagenævnet har i de senere år været tilbageholdende med at tilsidesætte evalueringsmodeller. Kendelsen er dog et eksempel på en sådan tilsidesættelse. En udmærket vejledning om udformning af evalueringsmodeller er Oslo Kommunes vejledning, der kan ses gennem følgende link: (Indtast»tildelingskriterier«i søgerubrikken foroven til højre og vælg derefter linket»veileder tildelingskriterier 0909 trykk«). 17. februar Excellent Match ApS mod DONG Energy A/S Udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af rammeaftaler vedrørende bilag XVII B-tjenesteydelse. Udbyderen havde ikke overtrådt de vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder der skulle indgås rammeaftale med. Bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 vedrører ikke udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. 1) Klagenævnets udtalelse om, at udbyderen havde vide rammer for sit skøn med hensyn til, hvilke virksomheder, der skulle indgås rammeaftaler med, må skulle ses på følgende baggrund: Der var tale om rammeaftaler vedrørende en ikke udbudspligtig tjenesteydelse omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel XVII B, der svarer til udbudsdirektivets bilag II B. Det må således antages, at den nævnte udtalelse fra klagenævnet ikke kan overføres til at gælde for rammeaftaler, der er udbudspligtige efter udbudsdirektivet. I øvrigt er emnet indgåelse af rammeaftaler med flere virksomheder efter udbudsdirektivet generelt noget usikkert, og det vil føre for vidt at komme ind på dette emne i sammenhængen. 2) Henvisningen til, at bekendtgørelse nr. 937 af 16. september 2004 ikke vedrørte udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet, sigtede til en regel i denne bekendtgørelse om udbyderens pligt til at give en summarisk begrundelse for tildelingsbeslutninger m.m. Den nugældende begrundelsesregel, dvs. 2, stk. 2, i loven om håndhævelse af udbudsreglerne, gælder også for udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. 18. februar Mikro Værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte De afgivne tilbud under et offentligt udbud opfyldte ikke udbudsbetingelsernes mindstekrav, hvorfor udbyderen iværksatte et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Udbuddet med forhandling var en ny udbudsprocedure og ikke blot en forlængelse af det offentlige udbud, hvorfor udbyderen kunne indhente nye tilbud fra tilbudsgiverne, men udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage et af de nye tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i udbudsbetingelserne. Det var ikke en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde givet en forbigået tilbudsgiver ved det offentlige udbud oplysning om prisdifferencen mellem tilbuddene ved dette udbud som et led i aktindsigt for tilbudsgiveren, da tilbudsgiverne under det efterfølgende udbud med forhandling 13

14 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier havde ens oplysninger og derfor var ligestillede. Ikke opsættende virkning. Annullation. 1) Følgende fremgår ikke af det korte resumé ovenfor: Udbyderen iværksatte først et offentligt udbud. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der indkom tilbud fra to tilbudsgivere M og S. Udbyderen foretog en tilbudsvurdering og besluttede på grundlag af den at indgå kontrakt med M. S fik derefter aktindsigt i udbyderens sag om det offentlige udbud og fik herunder aktindsigt i udbyderens evalueringsrapport. S gjorde herefter over for udbyderen gældende, at M's tilbud var ukonditionsmæssigt. Udbyderen annullerede derefter det offentlige udbud med henvisning til, at begge tilbud var ukonditionsmæssige, og iværksatte et udbud med forhandling ved at indhente nye tilbud fra de to tilbudsgivere. Udbudsbetingelserne ved udbuddet med forhandling svarede til udbudsbetingelserne ved det annullerede offentlige udbud. På grundlag af udbuddet med forhandling besluttede udbyderen at indgå kontrakt med S. M indgav derefter klagen til klagenævnet. M klagede bl.a. over, at udbyderen havde iværksat udbuddet med forhandling, idet M gjorde gældende, at M's tilbud under det offentlige udbud var konditionsmæssigt (klagepunkt 3 i det fulde resumé). M fik ikke medhold heri, idet klagenævnet fandt, at udbyderen af nærmere angivne grunde havde været berettiget til ikke at tage M's tilbud under det offentlige udbud i betragtning. Denne afgørelse var udtryk for en godkendelse af udbuddet med forhandling, se om dette udbud straks nedenfor. 2) Udbuddet med forhandling blev iværksat i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, hvorefter der kan iværksættes udbud med forhandling, hvis der ikke er indkommet forskriftsmæssige tilbud m.m. Bestemmelsen angår udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, hvilket betyder, at der principielt skal offentliggøres en ny udbudsbekendtgørelse under udbuddet med forhandling. Efter bestemmelsen kan en sådan ny udbudsbekendtgørelse dog undlades, hvis udbuddet med forhandling omfatter alle de oprindelige tilbudsgivere, hvis tilbud var i overensstemmelse med»udbudsprocedurens formelle krav«. Dette sigter formentlig til de tilbudsgivere, der har opfyldt de fastsatte udvælgelseskriterier, og som har afgivet tilbud rettidigt ol. Man må gå ud fra, at begge tilbudsgiverne opfyldte disse krav, og det var således berettiget, at udbyderen blot iværksatte udbuddet med forhandling ved at anmode tilbudsgiverne om nye tilbud. Dette kan ses som en illustration af, at udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse trods navnet reelt ikke er et udbud, men derimod blot en tilbudsindhentning uden udbud. Et sådant»udbud«minder om licitationsformen begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation efter tilbudslovens 6, stk. 1, der også er en tilbudsindhentning uden udbud. 3) Et andet klagepunkt fra M gik ud på følgende (klagepunkt 2 i det fulde resumé): Ligebehandlingsprincippet var blevet overtrådt ved, at S gennem sin aktindsigt i udbyderens evalueringsrapport under det offentlige udbud havde fået oplysning om prisdifferencen mellem de oprindelige tilbud. Ifølge M havde S derved fået mulighed for at indrette sin tilbudspris under udbuddet med forhandling med henblik på at gøre sit nye tilbud mest muligt konkurrencedygtigt. 14

15 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne Klagepunktet blev ikke taget til følge, da klagenævnet ikke fandt ligebehandlingsprincippet tilsidesat. Klagenævnets begrundelse herfor var udførlig og henviste til forskellige omstændigheder i sagen. Realiteten var imidlertid nok mere enkel: En udbyders annullation af et udbud og iværksættelse af et nyt udbud vil i mange tilfælde være ensbetydende med, at tilbudsgiverne under det nye udbud kan gøre brug af oplysninger, som de har fået om hinandens tilbud under det annullerede udbud. Dette kan ikke være anderledes, og der er ikke noget at gøre ved det. Klagenævnet tog stilling til erstatningsspørgsmålet i sagen ved kendelse af 6. december Indbragt for domstolene. 19. februar Humus Genplast ved Hans Jørgen Rasmussen mod Fredensborg Kommune En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysninger i tilbud. Hvis det er åbenbart, at sådanne oplysninger er forkerte, kan det dog være i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen lægger oplysningerne til grund. En forbigået tilbudsgiver havde ikke godtgjort, at det skulle have været åbenbart for udbyderen, at andre tilbudsgivere havde givet urigtige oplysninger om, at deres tilbud opfyldte et krav i udbudsbetingelserne. Afgørelsen er udslag af en fast praksis hos klagenævnet. Denne praksis går ud på følgende: Hvis det i et tilbud vedrørende en vareleverance er angivet, at den tilbudte vare opfylder et krav i udbudsbetingelserne, har udbyderen ret til at lægge denne oplysning uprøvet til grund. Udbyderen har altså ingen udbudsretlig forpligtelse til at kontrollere, om oplysningen er rigtig. (Dette gælder ganske vist ikke, hvis det af en eller anden grund måtte være åbenbart, at en oplysning som den omtalte er forkert, men det er nok usikkert, om der er større realitet heri. I hvert fald har klagenævnet ikke i noget tilfælde statueret, at det var åbenbart, at en oplysning som den omtalte var forkert). Dette betyder reelt: Man vil ikke få medhold i en klage til klagenævnet over, at en tilbudsgivers oplysninger om den tilbudte vare er forkerte. Den omtalte praksis er ikke uden betænkeligheder, måske ikke så meget i en sag som den, som kendelsen af 19. februar 2010 angik, men mere med hensyn til udbud foretaget af indkøbscentraler. Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 15. november 2010 i sagen KEN Storkøkken A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S. Kendelsen blev opretholdt ved Helsingør Rets dom af 26. marts 2012 i sag BS 1-708/2010. Klagenævnets kendelser af 30. oktober 2012 og 4. december 2012 angår lignende klager fra samme klager. 24. februar Atea A/S mod Økonomistyrelsen Udbyderens afvisning af en ansøgning om prækvalifikation med begrundelse, at ansøgningen ikke opfyldte et krav i udbudsbekendtgørelsen, var uberettiget, da udbudsbekendtgørelsen m.m. var uklar på det pågældende 15

16 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier punkt, og da ansøgningen efter sin ordlyd måtte fortolkes som opfyldende kravet. Ikke opsættende virkning. Annullation af udbyderens beslutning om at afvise ansøgningen om prækvalifikation med den nævnte begrundelse. Ikke annullation af udbuddet, da Klagenævnet ikke havde grundlag for at tage stilling til, om ansøgeren skulle have været prækvalificeret. Sagen synes at være et udslag af uklarheder i udbudsbekendtgørelsen foranlediget af, at udbyderen var kommet til at formulere de relevante afsnit sådan, at den naturlige forståelse ikke svarede til meningen. Sagen er derfor et blandt så mange eksempler på vigtigheden af, at udbudsbekendtgørelser og udbudsbetingelser formuleres klart og tydeligt og uden angivelser, der strider mod hinanden, eller som kan forstås på flere forskellige måder. Der kan være flere grunde til uklarheder i udbudsbekendtgørelser eller udbudsbetingelser. En typisk grund er nok, at flere personer har deltaget i udarbejdelsen, uden at der er sket tilstrækkelig koordination af det færdige produkt. Kendelsen giver ikke mulighed for gisninger om årsagen i det tilfælde, som sagen angik. 4. marts Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse i form af omvendt licitation, hvor tilbudsgiverne kun konkurrerede på kvalitative underkriterier. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed og tilbudslovens 15 d, stk. 1, dels ved fastsættelse af et underkriterium, der medførte manglende gennemsigtighed og risiko for forskelsbehandling og derfor var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og ved tildeling af points til den valgte tilbudsgiver i relation til underkriteriet på en måde, der gav tilbudsgiveren en utilbørlig fordel, dels ved vurdering af tilbuddene i forhold til hinanden i stedet for i forhold til underkriterierne. I den sidstnævnte forbindelse udtalt, at ordregiveren, der havde vurderet tilbuddene i forhold til hinanden i relation til et af underkriterierne, ikke havde godtgjort, at tilbuddene ikke var blevet vurderet i forhold til hinanden i relation til de øvrige underkriterier. Ikke opsættende virkning. Annullation. Sagen var præget af massiv uklarhed i betingelserne for tilbudsindhentningen og ved tilbudsvurderingen, og de konstaterede overtrædelser var alle udslag af denne uklarhed. Kendelsen må for så vidt anses for en konkret afgørelse uden den store generelle udbudsretlige interesse. 5. marts Gorm Hansen og Søn A/S mod 1. Ejendomsselskabet af ApS og 2. Greve Kommune Begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i tilbudslovens 2 ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte nogle mindstekrav i licitationsbetingelserne. Ikke opsættende virkning. Annullation. Følgende er omtalt under klagepunkt 2 i det fulde resumé, men er ikke nævnt i det korte resumé ovenfor: Klageren gjorde gældende, at udbyderen ikke havde givet klageren rettidig underretning om tildelingsbeslutningen, men klagenævnet gav ikke klageren medhold heri med henvisning til, at underretningen om den endelige tildelingsbeslutning var givet 16

17 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne rettidigt. Efter det oplyste sigtede dette til, at licitationen blev foretaget af to udbydere i fællesskab, således at den endelige tildelingsbeslutning først forelå, da begge udbydere havde besluttet at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver. I sammenhængen skal bemærkes, at udbudsreglerne ikke omfatter et begreb»endelig tildelingsbeslutning«. Tildelingsbeslutningen er udbyderens reelle beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver, herunder som det til tider med en yderst uheldig formulering udtrykkes udbyderens beslutning om at»indlede kontraktforhandlinger«med en bestemt tilbudsgiver. Det forekommer, at udbuds- eller licitationsbetingelserne indeholder angivelse af, at den endelige tildelingsbeslutning først er truffet ved kontraktindgåelsen, eller en lignende angivelse. En sådan angivelse, der også er yderst uheldig, er uden udbudsretlig betydning og medfører ikke, at tildelingsbeslutningen først skal anses truffet ved kontraktindgåelsen. 10. marts Manova A/S mod Undervisningsministeriet Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en bilag II B- tjenesteydelse. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage nogle ansøgninger om prækvalifikation i betragtning, selvom ansøgningerne ikke som krævet var vedlagt ansøgernes seneste balance. Udtalt, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig, således at der ikke er pligt til at anvende et pointsystem ved tilbudsvurderingen, idet det afgørende er den reelle afvejning af vedkommende tilbuds fordele og ulemper. Ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne uden at annullere tilbudsindhentningen og iværksætte en ny tilbudsindhentning, og ordregiveren kunne ændre den oprindelige tilbudsvurdering ved den nye tilbudsvurdering. Klage over ordregiverens skønsmæssige tilbudsvurdering afvist, da Klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget. Annullation. Er indbragt for domstolene med hensyn til det punkt, hvor klagen blev taget til følge, og angår samme sag som EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12. Efter det oplyste er retssagen hævet efter EUdomstolens dom. I det nedenstående henvises af overskuelighedsgrunde gentagne gange til kommentarer til andre kendelser fra klagenævnet. Læseren bedes venligst bære over med dette. 1) Ad afgørelsen vedrørende ansøgernes seneste balance (se nærmere klagepunkt 1 i det fulde resumé): Denne afgørelse indgår i følgende billede af klagenævnets holdning med hensyn til, i hvilket omfang en ordregiver må anmode en ansøger om prækvalifikation/tilbudsgiver om supplerende dokumentation for egnethed: Hvis ansøgeren/tilbudsgiveren rettidigt har indsendt en dokumentation, men denne dokumentation ikke er helt fyldestgørende, kan ordregiveren anmode om en præcisering af dokumentationen. Hvis der derimod slet ikke er indsendt en krævet dokumentation, må ordregiveren ikke anmode om eftersendelse af dokumentationen. Se nærmere kommentaren til klagenævnets kendelse af 17. august 2010 i sagen Ravn/Herholdt A/S mod Norddjurs Kommune. 17

18 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 2) Som det fremgår, indeholder kendelsen en udtalelse om, at en sprogligt baseret tilbudsevaluering er lovlig (ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud). Denne udtalelse er principiel, men dens rækkevidde er tvivlsom. Se herved kommentaren til klagenævnets kendelse af 16. juli 2010 i sagen Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus. 3) Ad afgørelsen om, at ordregiveren kunne genoptage tilbudsvurderingen som følge af fejl ved denne: Denne afgørelse er formentlig ligeledes principiel. Se nærmere kommentaren til klagenævnets kendelse af 27. april 2010 i sagen Damm Cellular Systems A/S mod Økonomistyrelsen. 4) Ad udtalelsen om, at klagenævnet ikke erstatter en ordregivers skøn med sit eget: Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. juli 2010 i sagen P.V. Supa OY mod Herlev Kommune. Klagenævnet traf afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen ved kendelse af 19. oktober marts Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken Udbyderen havde bevisbyrden for, at en tilbudsgiver ikke havde fået en fordel som følge af, at tilbudsgiverens direktør var formand for en forening, der var antaget som bistand for udbyderen med udbuddet, og denne bevisbyrde var ikke løftet. Ikke annullation, da forholdet ikke havde haft konkret betydning for tildelingsbeslutningen. Ikke opsættende virkning. Angår et eksempel på en tilbudsgivers»inhabilitet«, se om dette emne kommentaren til klagenævnets kendelse af 31. maj 2010 i sagen Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet. Her blev en tilbudsgiver erklæret»inhabil«som følge af personsammenfald mellem tilbudsgiveren og udbyderens rådgiver under udbuddet. Klagenævnets kendelse af 6. august 2010 i sagen HedeDanmark A/S mod Greve Spildevand angik et noget lignende tilfælde og faldt tilsvarende ud. 25. marts Visma Services Odense A/S mod Hillerød Kommune Kontrakt indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Ordregiveren har bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende denne udbudsform er opfyldt, og bevisbyrden var ikke løftet. Annullation af beslutningen om at indgå kontrakten. En påstand om lovliggørelse af udbuddet afvist. En påstand om pålæg om ophævelse af kontrakten, subsidiært om konstatering af, at ordregiveren var forpligtet til at ophæve kontrakten, ligeledes afvist. Ikke opsættende virkning. 1) Reelt er det, der i udbudsdirektivet kaldes»udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse«, trods betegnelsen ikke et udbud, men derimod en tilbudsindhentning uden udbud. Det siger sig selv, at en sådan tilbudsindhentning kun kan finde sted i ganske få undtagelsestilfælde. Den kontrakt, som sagen drejede sig om, var en kontrakt mellem en kommune og en virksomhed om virksomhedens levering af et it-system til kommunen. Kommunen gjorde gældende, at kontrakten var indgået efter et udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, og at betingelserne for anvendelse af denne udbudsform var opfyldt. Rea- 18

19 Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2010 med korte resuméer af kendelserne liteten var dog blot, at kontrakten var indgået uden udbud, og kommunen fik ikke medhold i synspunktet. Der var tilsyneladende en vis tradition i kommunale kredse for at indgå it-kontrakter med den pågældende virksomhed uden udbud. Klagenævnets kendelse, der vakte betydelig opsigt, satte en stopper for denne tradition. 2) Som det fremgår, afviste klagenævnet en påstand om, at klagenævnet skulle pålægge kommunen at ophæve kontrakten. Afvisningen skyldtes, at klagenævnet ikke var kompetent til at udstede et sådant pålæg efter de regler for klagenævnets virksomhed, der var gældende på kendelsens tidspunkt (Lov om Klagenævnet for Udbud). Efter de nugældende regler, dvs. loven om håndhævelse af udbudsreglerne, ville klagenævnet principielt have haft mulighed for at erklære kontrakten uden virkning, jf. lovens marts Einar Kornerup Jylland A/S mod Ejerforeningen Parkvænget Et tilbud på en facaderenovering kunne tages i betragtning, selvom tilbudsgiveren før licitationen havde afgivet overslag over udgiften, og selvom tilbudsgiveren havde stået for en del af den løbende vedligeholdelse af ejendommen. Overtrædelse af ligebehandlingsprincippet og tilbudslovens 11, stk. 2, ved at tage reviderede tilbud i betragtning, selvom udbyderen ikke i forbindelse med licitationen havde fastsat en procedure for forhandlinger med tilbudsgiverne, og overtrædelse af tilbudslovens 8 ved ikke at indgå kontrakt med den tilbudsgiver, hvis oprindelige tilbud udbyderen havde anset som det økonomisk mest fordelagtige. Ikke opsættende virkning. Annullation. 1) Denne kendelse angår bl.a. spørgsmålet om en tilbudsgivers»inhabilitet«, se om dette emne kommentaren til klagenævnets kendelse af 31. maj 2010 i sagen Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet. Her har klagenævnet fastslået, at en virksomhed ikke var inhabil som tilbudsgiver, blot fordi virksomheden havde afgivet et overslag over udgiften til det pågældende byggeri og havde stået for vedligeholdelsen af ejendommen. 2) Efter tilbudslovens 11, stk. 1, kan udbyderen forhandle med op til tre tilbudsgivere, når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Efter bestemmelsens stk. 3 skal udbyderen i så fald på forhånd angive en procedure for forhandlingerne. De byggetekniske rådgivere er tilsyneladende ikke altid opmærksomme på dette krav. 19

20 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier 6. april Triona AB mod Vejdirektoratet Påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen var berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning, afvist, da påstanden ikke angik en overtrædelse af udbudsreglerne. Udbyderen kan ikke ved udbudsformen konkurrencepræget dialog se bort fra tilbuddenes manglende overholdelse af ufravigelige krav i udbudsbetingelserne. Et tilbuds manglende overholdelse af sådanne krav var derfor ikke en sådan helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed, som det undtagelsesvis kan påhvile en udbyder at få afklaret. 1) Afvisningen af påstanden om konstatering af, at udbyderen var berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning, må tages som udtryk for, at klagenævnet (ligesom EU-domstolen) ikke udøver»responderende«virksomhed. 2) Udbudsformen konkurrencepræget dialog, således som der var tale om, adskiller sig fra de sædvanlige udbudsformer ved, at der må forhandles med tilbudsgiverne. Men de almindelige principper om ligebehandling og gennemsigtighed osv. gælder naturligvis stadig. Her har klagenævnet således fastslået, at også ved konkurrencepræget dialog skal tilbuddene opfylde udbudsbetingelsernes mindstekrav for at komme i betragtning. 3) Der skal næppe lægges noget særligt i kendelsens henvisning til, at det undtagelsesvis kan påhvile udbyderen at få afklaret en helt begrænset eller undskyldelig misforståelse eller uklarhed i et tilbud. Det fremgår af kendelsen, at denne henvisning sigter til en udtalelse fra Retten i Første Instans i dom af 10. december 2009 i sag T-195/08, Antwerpse Bouwwerken mod Kommissionen. Retten i Første Instans arbejder imidlertid efter andre regler end klagenævnet, og dens praksis har kun indirekte betydning for klagenævnet. I øvrigt var den omtalte udtalelse fra Retten i Første Instans en slags»obiter dictum«uden betydning for afgørelsen af den sag, der var tale om. En pligt som den omtalte vil formentlig kun kunne komme på tale, hvis en uklarhed i et tilbud er en direkte følge af en uklarhed i udbuds- eller licitationsbetingelserne. 7. april Balle Blik & VVS ApS mod Boligselskabet Sct. Jørgen Licitation efter tilbudslovens afsnit I. Overtrædelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved beregning af tilbudspriserne i strid med licitationsbetingelserne og overtrædelse af ligebehandlingsprincippet ved at tage et tilbud i betragtning, selvom tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav i licitationsbetingelserne om angivelse af særpriser. Telefonisk meddelelse til en tilbudsgiver om tildelingsbeslutningen opfyldte underretningspligten i tilbudslovens 14. Ikke annullation, da klagen var indgivet mere end et halvt år efter tildelingsbeslutningen. Problemerne i sagen skyldtes tilsyneladende uklarheder i licitationsbetingelserne med hensyn til betydningen af et krav om opgivelse af forskellige»særpriser«. Sagen er derfor et blandt så mange eksempler på vigtigheden af, at udbudsbetingelser og licitationsbetingelser udformes klart og tydeligt og uden angivelser, der kan forstås på flere forskellige måder, eller som strider mod hinanden. 20