Juristen. Artikler side 47. Udgivet siden Nummer 2 Juni Racismebestemmelsens usikre grænser Af Trine Baumbach. side 56

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 2 Juni 2014 Artikler side 47 Racismebestemmelsens usikre grænser Af Trine Baumbach EU-Domstolens generaladvokat Af Niels Fenger Retten til fleksjob Af John Klausen Personnavnesager mellem Grønland og Danmark Af Morten Nornild og Bjarne Erbo Grønfeldt Eksport af velfærd Af Karsten Naundrup Olesen Hovedaftalens 2, stk. 6 støtteforbuddet Af Torben Vistisen side 56 side 65 side 73 side 82 side 94

2 Får du vores nyhedsbrev? Meritgivende kurser, nye udgivelser, gratis gå-hjem-møder, jobs, artikler og white papers Tilmeld dig vores nyhedsbrev på karnovgroup.dk og modtag Karnov Groups nyhedsbrev med målrettede nyheder inden for jura, revision og ledelse. Med nyhedsbrevet får du information om: Nye udgivelser inden for dit speciale Aktuelle gå-hjem-møder med kapaciteter inden for jura og revision Meritgivende kurser Effektivisering af sagsbehandling Webinarer og seminarer om brugen af Karnovs online produkter Attraktive jurajobs Fagrelevante artikler og white papers Vind en ipad mini Deltag i konkurrencen om en ipad mini når du skriver dig op til nyhedsbrevet på eller scanner QR-koden: Deltag i dag

3 Racismebestemmelsens usikre grænser Af lektor, ph.d. Trine Baumbach, Center for offentligretlig regulering og administration, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Racismebestemmelsen ( 266 b) i straffeloven er tit til debat med forslag om ophævelse eller ændret anvendelsesområde. Bestemmelsen er imidlertid en overordentlig vigtig bestemmelse, idet den beskytter befolkningsgruppers ret til ikke at blive fornedret og dermed samfundsfreden. Bestemmelsen udgør på den anden side efter sin karakter en begrænsning af ytringsfriheden med deraf følgende (restriktive) fortolkningskrav. I artiklen gøres bestemmelsen til genstand for indgående analyse under inddragelse af de senere års retspraksis både den nationale og praksis fra Menneskerettighedsdomstolen. Det konkluderes bl.a., at bestemmelsen i flere relationer ikke er nem at afgrænse og at dette på den ene side skader bestemmelsens beskyttelsesinteresser og på den anden side den offentlige debat om sensitive og kontroversielle samfundsanliggender. Der er følgelig behov for enten en gennemtænkt afklaring af bestemmelsens anvendelsesområde i retspraksis eller måske mere nærliggende for en præciserende lovændring. 1. Indledning og problemstilling Ytringsfriheden er et af det demokratiske samfunds fundamenter. Uden ytringsfrihed kan vigtige samfundspolitiske spørgsmål ikke debatteres, ligesom korruption og magtmisbrug ikke kan afsløres og bringes til borgernes kundskab. Ytringsfriheden er således både med til at udvikle samfundet og til at holde magthaverne i skak, hvorfor samfundet ville være ilde stedt uden en udstrakt ytringsfrihed. Samtidig har det demokratiske samfund både ret og pligt til at sikre, at ytringsfriheden ikke misbruges til at krænke andres rettigheder eller bruges på en måde, så samfundet kastes ud i sociale uroligheder og samfundsfreden dermed trues. Ytringsfriheden må ikke hindre den politiske stabilitet, som et velfungerende samfund er så afhængig af. Artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention sikrer både den formelle og materielle ytringsfrihed. Ytringsfriheden er efter bestemmelsen imidlertid ikke absolut, og der kan derfor gøres indgreb heri f.eks. ved at straffe en person, der har overtrådt en straffebestemmelse, hvis betingelserne i artikel 10, stk. 2, er opfyldt. Hvis et konkret udsagn beløber sig til opfordring til had eller vold udgør hate speech er udsagnet efter Menneskerettighedsdomstolens (Domstolen) praksis undertiden slet ikke omfattet af retten til ytringsfrihed, jf. artikel 17. Domstolen har i en ny dom prøvet dette spørgsmål ex officio, jf. nedenfor. Straffelovens 266 b kriminaliserer den, der offentligt eller med forsæt til udbredelse i en videre kreds fremsætter udtalelse eller anden meddelelse, ved hvilken en gruppe af personer trues, forhånes eller nedværdiges på grund af sin race, hudfarve, nationale eller etniske oprindelse, tro eller seksuelle orientering. Strafferammen er bøde eller fængsel indtil 2 år. 1 Da 266 b efter sin karakter udgør en begrænsning af ytringsfriheden, skal den fortolkes i lyset af konventionens artikel 10, sådan som denne bestemmelse er fastlagt i Menneskerettighedsdomstolens praksis, herunder også i lyset af artikel 17. Netop fordi ytringsfriheden er en afgørende del af det demokratiske samfunds fundament en erkendelse, som både på europæisk plan og på nationalt plan i de seneste år tillægges stigende betydning foreslås 266 b fra tid til anden ophævet eller dens anvendelsesområde i det mindste indskrænket. 2 Som begrundelse for en ophævelse/indskrænkning henvises ofte til, at det er afgørende for det demokratiske samfund, at alle emner frit kan sættes under debat. Det vil i det følgende blive påvist, at en bevarelse af 266 b ikke hindrer, at alle emner sættes under debat, men at en debat, der føres på en truende, forhånende eller nedværdigende måde over for bestemte befolkningsgrupper, ikke er til gavn for det demokratiske samfund og dermed heller ikke bør nyde det demokratiske samfunds beskyttelse. På baggrund af en indgående analyse af 266 b vil det imidlertid også blive påvist, at bestemmelsen i praksis ikke altid afgrænses i overensstemmelse med dens beskyttelsesinteresser og ytringsfriheden, ligesom det vil blive påpeget, at det er nødvendigt, at retsanvenderen til stadighed holder sig for øje, at det at fortolke 266 b i lyset af ytringsfriheden i sager, hvor udsagnet er fremsat som led i en offentlig debat af betydelig sam- 1. Efter stk. 2 straffes propagandavirksomhed. Kun meget få sager bliver henført til stk. 2. Se TfK /2 V,(frifindelse) og Rigsadvokaten Informerer (RI) nr. 18/2006 med bilag (senest opdateret 12. november 2013), pkt. 2, s. 20 ff. 2. Se f.eks. Jacob Mchangama, Racismeparagraffen hængt til tørre, aragraffen-haengt-til-torre/. Juristen nr Side 47

4 fundsinteresse, også indbefatter en vis accept af generaliserende påstande om de beskyttede befolkningsgrupper. Da straffelovens 266 b som nævnt skal fortolkes i lyset af ytringsfriheden, og da Domstolens bedømmelse af artikel 10 s anvendelsesområde i flere af disse sager skal fastlægges i lyset af artikel 17, vil jeg nedenfor redegøre for beskyttelsen af ytringsfriheden med særlig fokus på hate speech. Herefter vil jeg analysere den danske retstilstand på området. Afslutningsvist vil jeg fremkomme med nogle konkluderende bemærkninger. 2. Ytringsfrihed og indskrænkninger heri Konventionens artikel 10 beskytter som bekendt den enkeltes ret til ytringsfrihed. Bestemmelsen beskytter også borgernes informationsfrihed altså retten til at modtage information. 3 Artikel 10 (og resten af konventionen) er ved lov inkorporeret i dansk ret, 4 hvorfor den utvivlsomt er en del af gældende dansk ret. Ytringsfriheden efter artikel 10 er ikke begrænset til ytringer, der er med til at udvikle det demokratiske samfund, men sådanne ytringer udgør naturligvis kernen i beskyttelsen. Det at skabe eller bidrage til en debat om et samfundsvigtigt spørgsmål, er i artikel 10 s forstand med til at udvikle det demokratiske samfund. Det, der adskiller et totalitært eller diktatorisk styre fra et frit demokratisk samfund, er netop retten til åbent at diskutere sensitive og kontroversielle spørgsmål af samfundsmæssig betydning. 5 I den forstand kan ytringsfrihed ses som et udtryk for demokrati. Efter bestemmelsen har»enhver«ret til ytringsfrihed. Særlige grupper har efter Domstolens praksis i kraft af deres virke i det demokratiske samfund imidlertid en udvidet ytringsfrihed. Det gælder f.eks. journalister og pressen, politikere, andre samfundsdebattører og kunstnere. Journalisters og pressens udvidede ytringsfrihed er begrundet i pressens samfundsrolle som»fjerde statsmagt«eller»public watchdog«og dermed i pressens pligt til at sikre befolkningen information om vigtige samfundsforhold og i pressens pligt til at kontrollere magthaverne på befolkningens vegne. Politikeres og samfundsdebattørers udvidede ytringsfrihed er begrundet i, at politikerne er demokratiets inkarnation, og at disse og samfundsdebattørernes rolle er at sætte relevante politiske problemer under debat til gavn for det demokratiske samfund. 6 I forlængelse heraf følger den udvidede kunstneriske ytringsfrihed, der er begrundet i, at kunstens vigtigste opgave i 3. Bestemmelsen beskytter også retten til at forholde sig tavs. Se nærmere Trine Baumbach, Kriminalisering af journalisters uberettigede kildeafsløringer?, i Jens Fejø m.fl. (red.), Festskrift Liber Amicarum et Amicorum in Honour of Ruth Nielsen, 2013, s. 81 ff. 4. Jf. lov 285/1992 (se nu lbkg. 750/1998 med senere ændringer). 5. Se f.eks. Perincek v. Switzerland (app.no /08), dom af 17/ Se også Faruk Temel v. Turkey (app.no /05), dom af 1/2-11. et ytringsfrihedsperspektiv er at sætter problemer under debat og at provokere, således at faste grundantagelser eller vedtagne beslutninger kan tages under fornyet overvejelse. Tænk f.eks. på Simone Aaberg Kærns billedserie»ramt«om konsekvenserne af krig. Dette gælder, uanset om man konkret synes, at der er tale om god eller dårlig kunst. Uden en samfundsrevsende kunst har samfundet en tendens til at gå i stå og måske ligefrem at blive formørket. 7 Ytringsfrihedens omfang er af Domstolen beskrevet på følgende måde:»subject to paragraph 2... it is applicable not only to»information«or»ideas«that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb; such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no»democratic society«.«8 Ytringsfriheden efter artikel 10, stk. 1, er ikke absolut. Således fremgår det af bestemmelsens stk. 2, at der kan gøres indgreb i ytringsfriheden, hvis indgrebet har hjemmel i lov og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til et af de legitime hensyn opregnet i stk. 2, f.eks. den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed og orden samt andres gode navn og rygte eller rettigheder. 9 I en strafferetlig kontekst er det værd at hæfte sig ved, at det indgår som en del af prøvelsen, om straffen er proportionel. 10 Angår sagen politiske taler og debatter om emner af samfundsmæssig interesse, har Domstolen gentagne gange udtalt, at der alene er et lille råderum for indgreb efter stk. 2, 11 og at staten derfor kun nyder en begrænset»margin of appreciation«i disse tager. Om prøvelsen efter artikel 10, stk. 2, har Domstolen bl.a. udtalt følgende:»the adjective»necessary«, within the meaning of Article 10 2, implies the existence of a»pressing social need«. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to 7. Se f.eks. Alves Da Silva v. Portugal (app.no /07), dom af 20/10-09, om ytringsfrihedsbegrebet i relation til kunstneriske udtryk. 8. Jf. Oberschlick v. Austria (app.no /85), dom af 23/5-91, pr. 57. Se også Jens Elo Rytter, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, 2. udg., 2006, s. 272 om ytringsfrihedens betydning for demokratiet. 9. Se nærmere om prøvelsen Jonas Christoffersen, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Art. 1-9, 3. udg., 2011, s. 32 ff. 10. I Kyprianou v. Cyprus (app.no /01), Grand Chambers dom af 15/12-05, pr. 176 ff., hvor krænkelsen skyldes straffes uproportionalitet (»chilling effect«). Se også Perincek v. Switzerland (app.no /08), dom af 17/12-13, pr Se f.eks. Unabhängige Initiative Informationsvielfalt v. Austria (app.no /95), dom af 26/2-02, pr. 36 og Kurlowicz v. Poland (app.no /06), dom af 22/6-10, pr. 45, hvor Domstolen udtalte, at et indgreb i en politikers ytringsfrihed»calls for the closest scrutiny«. Juristen nr Side 48

5 give the final ruling on whether a»restriction«is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10.«12 Den fremgår af Domstolens praksis, at den tillægger det stor betydning, om de nationale domstole substantielt har bedømt den konkrete sag i henhold til den relevante menneskeret 13 i denne sammenhæng artikel 10 og eventuelt artikel 17, jf. nærmere nedenfor. 3. Særligt om hate speech Som det er fremgået, er ytringsfrihed først og fremmest et gode for borgerne og det demokratiske samfund og nyder derfor i udgangspunkt stor beskyttelse. Men ytringsfriheden kan også være katalysator for sociale uroligheder og for fornedrelse af andre menneskers integritet og menneskelige værdighed. Det er ekspliciteret i artikel 10, stk. 2, der som den eneste af konventionens bestemmelser indledes med at fastslå, at nydelsen af rettighederne efter stk. 1»medfører pligter og ansvar«. Nogle steder markeres»krystalnatten«i 1938 stadig som et vidnesbyrd om, at tilskyndelse til had og vold aldrig er ligegyldige ord. 14 Der gives ikke en universel definition på begrebet hate speech. Man kan imidlertid på baggrund af Domstolens praksis fastslå med nogenlunde sikkerhed, at ytringer, der direkte opfordrer til vold eller er (stærkt) voldsforherligende, samt ytringer, der lægger befolkningsgrupper for had, udgør egentlig hate speech. Sådanne ytringer er omfattet af artikel 17 om forbud mod misbrug af rettigheder, da de benægter konventionsforudsætningerne (demokratisk styreform, retsstatsprincippet og en vilje til at overholde menneskerettighederne) og Konventionens bærende værdi princippet om den menneskelige værdighed. Det har som konsekvens, at de pågældende ytringer slet ikke er omfattet af ytringsfriheden, 15 og indgreb på baggrund af disse ytringer skal derfor ikke prøves efter artikel 10, stk I en ny dom, Perincek v. Switzerland, prøvede Domstolen ex officio, om det udsagn, klager var blevet dømt for at have udtalt, udgjorde hate speech omfattet af artikel 17. Klager var blevet dømt for at have benægtet det armenske folkedrab i 1915 og for at have kaldt det»en international løgn«, hvilket efter schweizisk ret udgjorde strafbar»racistisk diskrimination«. Domstolen lagde i den forbindelse 12. Jf. Sürek v. Turkey (No. 1) (app.no /95), dom af 8/7-99, pr Se f.eks. Mikkelsen and Christensen v. Denmark (app.no /08), afgørelse af 24/5-11 (dec.). 14. Se også Tyge Lehmann, «Grønjakke-sagen«UfR H, i Peter Garde m.fl. (red.), Mindeværdige retssager, 2002, s Se f.eks. Pavel Ivanov v. Russia (app.no /04), afgørelse af 20/2-07 (dec.) (stærkt antisemitiske udsagn omfattet af artikel 17). Se tilsvarende Garaudy v. France (app.no /01), afgørelse af 24/6-03 (holocaust benægtelse og opfordring til had). Se også Norwood v. the United Kingdom (app.no /03), afgørelse af 16/11-04 (dec.). 16. Se om det problematiske herved i relation til proportionalitetsprincippet, Jonas Christoffersen, Den Europæiske menneskerettighedskonvention. Art samt tillægsprotokollerne, 3. udg., 2011, s afgørende vægt på, at klager ikke havde benægtet, at der havde været en massakre mod det armenske folk, og at de var blevet deporteret. Det, klager havde benægtet, var kategoriseringen af dette som folkedrab. Klagers formål med udtalelsen var derfor ikke at opildne til had eller vold eller at foragte ofrene, men alene at bidrage til en meget sensitiv og kontroversiel debat om begivenhederne i 1915 og årene frem. Klagers udsagn stred derfor ikke mod Konventionens tekst og ånd. 17 Man må forstå det forhold, at Domstolen tog spørgsmålet om hate speech op ex officio, som en tilkendelse om, at hate speech uafhængigt af parternes påstande og anbringender er så uforeneligt med Konventionen og dens bærende værdi, at det vil stride mod Konventionens ånd at gennemføre en prøvelse efter stk. 2, og at Domstolen har et selvstændigt ansvar for, at dette ikke sker. Ytringer, der nok er grove og hadefulde, men som ikke (helt) opfylder betingelserne for at blive inddraget under begrebet hate speech (ikke er kvalificerede nok), er omfattet af artikel 10, stk. 1, og et indgreb i anledning af en sådan ytring skal derfor opfylde betingelserne i artikel 10, stk. 2, herunder også om en eventuel pålagt straf er proportionel. I Feret v. Belgium havde et parlamentsmedlem og partileder (National Front) i forbindelse med en valgkampagne fået udsendt løbesedler med slogans som f.eks.»stand up against the Islamification of Belgium«og»Stop the sham integreation policy«. Om disse slogans udtalte Domstolen, at de»presented the communities in question as criminally-minded and keen to exploit the benefits they derived from living in Belgium, and that they also sought to make fun of the immigrants concerned, with the inevitable risk of arousing, particularly among less knowledgeable members of the public, feelings of distrust, rejection or even hatred towards foreigners«. 18 Domstolen prøvede sagen efter artikel 10 og anerkendte i den forbindelse, at politiske synspunkter under en valgkamp nødvendigvis må være mere hårdtslående end dagligdagens, men at udtalelser som ovenstående havde karakter af racistisk diskrimination, som let kan fremkalde sociale uroligheder og underminere tilliden til demokratiets institutioner. Domstolen har i øvrigt i flere domme under henvisning til indledningsfrasen i artikel 10, stk. 2, om»pligter og ansvar«opfordret politikere og andre samfundsdebattører 17. Se nærmere Perincek v. Switzerland (app.no /08), dom af 17/12-13, pr. 43 ff. og pr. 49 ff. Dommen er i øvrigt interessant for så vidt angår kriminaliseringer af benægtelser af historiske begivenheder (dog ikke Holocaust, pr. 117 og 119). Artikel 10 fandtes krænket, idet der ikke var et presserende socialt behov i Schweiz for at straffe udsagn vedrørende det tidligere Osmanske rige i 1915, og idet der ikke nødvendigvis er en logisk retligt forbindelse mellem officielle karakteristikker af historiske begivenheder (»historiske facts«) og et strafbelagt forbud mod at udtale det modsatte. Den nationale dom var som følge heraf ikke tilstrækkeligt begrundet. At straffe for sådanne udtalelser kan antage karakter af censur om vigtige samfundsforhold (pr. 127). 18. Jf. Feret v. Belgium (app.no /07), dom af 16/7-09. Se også Leroy v. France (app.no /03), hvor en tegneserietegner i en avis havde tegnet World Trade Centre med underteksten:»vi drømte alle om det... Hamas gjorde det.«juristen nr Side 49

6 til så vidt muligt at undgå at opfordre til intolerance og til at undgå udsagn, som er umotiveret krænkende for andre, da sådanne udsagn ikke er egnet til at bidrage til nogen form for offentlig debat af interesse for menneskelige anliggender. 19 Modsat har Domstolen også fastslået, at staten ikke er berettiget til at tage alle udsagn for pålydende eller forstå alle udsagn bogstaveligt særligt ikke, hvis der er tale om almindeligt kendte slogans eller fraser, der lyder mere hårdtslående, end de er. 20 Under hensyn til ytringsfrihedens fundamentale karakter skal staten således være varsom med at gøre indgreb på baggrund af ytringer, som indgår i en debat af betydelig samfundsmæssige interesse også selv om indholdet af ytringen ligger på grænsen af det, et demokratisk samfund skal tåle. 21 Konkluderende om forholdet mellem artikel 10 og artikel 17 kan det således fastlås, at egentlig hate speech under henvisning til artikel 17 om misbrug af rettigheder ikke er omfattet af retten til ytringsfrihed efter artikel 10, medens alle andre ytringer er omfattet af artikel 10, stk. 1. Et indgreb i anledning af sådanne ytringer også dem, der er grove og hadefulde (men som altså ikke er kvalificerede nok til at beløbe sig til hate speech) skal derfor kunne retfærdiggøres efter artikel 10, stk Straffelovens 266 b Som nævnt kriminaliserer 266 b, stk. 1, den, der offentligt eller med forsæt til udbredelse i en videre kreds fremsætter udtalelser eller anden meddelelse, ved hvilken en gruppe af personer trues, forhånes eller nedværdiges på grund af race, hudfarve, national eller etnisk oprindelse, tro eller seksuel orientering. 266 b blev indføjet i straffeloven i 1939 på baggrund af den antisemitiske kampagne, der udgik fra nazismen i Tyskland i 1930 erne herunder Krystalnatten og som også fik udløbere i Danmark. 22 Bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd i 1971, 23 for at Danmark kunne ratificere FN s konvention om forbud mod racediskrimination. Det fremgår af forarbejderne, at den tidligere bestemmelse i 266 b ikke opfyldte kravene i konventionens artikel 4. Sidstnævnte bestemmelse er sålydende:»deltagerstaterne fordømmer al propaganda og alle organisationer, som bygger på ideer eller teorier om overlegenhed hos en enkelt race eller en persongruppe af en bestemt hudfarve eller etnisk oprindelse, eller som søger at forsvare eller fremme nogen form for racehad og racediskrimination, og forpligter sig til at træffe øjeblikkelige og positive foranstaltninger, der tager sigte på at bekæmpe enhver tilskyndelse til eller udøvelse af sådan diskrimination, og skal med dette formål for øje, under skyldig hensyntagen til de i Verdenserklæringen om Menneskerettighederne indeholdte principper og til de i artikel 5 i denne konvention udtrykkeligt nævnte rettigheder, bl.a. a) kriminalisere al udbredelse af ideer, der hviler på racemæssig overlegenhed eller racehad, tilskyndelse til diskrimination og alle voldshandlinger eller tilskyndelse til sådanne handlinger imod enhver race eller persongruppe af anden hudfarve eller etnisk oprindelse samt ydelse af enhver bistand til raceforfølgelser, herunder deres finansiering;...«under Folketingets behandling af lovforslaget blev formuleringen af 266 b spidset til for»i højere grad at tilgodese hensynet til menings- og ytringsfriheden...«. 24 Som det fremgår af 266 b s ordlyd, kriminaliserer bestemmelsen langt fra al form for hate speech, og således ikke udtalelser vedrørende f.eks. handicap og køn. I gamle dage angik sagerne typisk udbredelse af racistiske ytringer i den trykte presse eller ved offentlige møder, men som det fremgår af Rigsadvokatens oversigt over afgørelser vedrørende straffelovens 266 b angår et stigende antal sager udbredelse via internettet på blogs, hjemmesider eller netaviser da dette medium giver alle og enhver mulighed for at få formidlet deres racistiske synspunkter hurtigt og i vidt omfang uden forudgående redaktionel»censur« b angår nærmere opregnede befolkningsgruppers menneskelige værdighed og kan dermed afgrænses over for injuriebestemmelserne, hvis beskyttelsesinteresse er enkeltindividers ære Offentligt eller med forsæt til udbredelse i en videre kreds En udtalelse skal, som det fremgår af 266 b s ordlyd, være fremsat offentligt eller med forsæt til udbredelse i en videre kreds for at falde ind under bestemmelsens anvendelsesområde. Det er fast antaget i retspraksis, at en udtalelse er fremsat offentligt, blot den er fremsat i det offentlige rum under overværelse af udenforstående personer. Der er med andre ord ikke noget krav om, at udtalelsen skal være fremsat på»speakers Corner«eller i en forelæsningssal eller tilsvarende, for at den kan anses for offentligt fremsat. Private udtalelser er kun omfattet af bestemmelsen, hvis de er fremsat med forsæt til udbredelse i en videre kreds. 27 Hvornår dette er tilfældet, beror på en konkret vurdering. 19. Se f.eks. Erbakan v. Turkey (app.no /00), dom af 6/7-06 og Gündüz v. Turkey (app.no /97), dom af 4/12-03, pr Jf. Gül and Others v. Turkey (app.no. 4870/02), dom af 8/6-10, pr. 38 ff. 21. Se nærmere Gündüz v. Turkey (app.no /97), dom af 4/ Jf. Betænkning 553/1969 om forbud mod racediskrimination, s. 34. Se også Jacob Mchangama, Racismeparagraffen og hate speech i den internationale menneskeret, U 2011B. 215 ff. 23. Dog blev henvisningen til «seksuel orientering«først indføjet ved lov 357/ Jf. betænkning over forslag til lov om ændring af borgerlig straffelov (FT 1970/71, Tillæg B, sp ). Vendingen i det fremsatte lovforslag «gøres til genstand for nedsættende omtale eller behandling«blev ændret til «nedværdiges«. Se også betænkning 553/1969, s Se nærmere RI, nr. 18/2006 med bilag og Trine Baumbach og Peter Blume, Had på nettet en retlig udfordring, Juristen 2009, s Jf. Rigsdagstidende 1938/39, Tillæg A, sp f. ( 266 a). 27. Se Betænkning 553/1969, s. 27 f. Juristen nr Side 50

7 Ved U blev en stærkt kontroversiel samfundsdebattør frifundet i Højesteret, uagtet han til en journalist bl.a. have udtalt:»at når en muslimsk mand voldtager en kvinde, er det hans ret at gøre det, at de voldtager deres egne børn, og at piger i muslimske familier bliver voldtaget af deres onkler, deres fætre eller deres far«. Landsretten (tiltrådt af Højesteret) fandt udtalelserne omfattet af 266 b s anvendelsesområde. Landsretten bemærkede, at det forhold, at de pågældende udtalelser var en del af et større interview, gjorde ikke, at de blev modificeret eller afsvækket af tiltaltes øvrige udtalelser. Udtalelserne kunne med andre ord læses og forstås isoleret med det indhold, de havde en opfattelse som i det hele kan tiltrædes, jf. nærmere nedenfor. Tiltalte bestred, at han havde haft forsæt til udbredelse under henvisning til, at han ikke havde haft udtalelserne til godkendelse inden offentliggørelse. Om forsættet udtalte landsretten:»t havde indvilliget i at lade sig interviewe af Asger Engberg, og han var forinden skriftligt blevet gjort bekendt med, at interviewet forventedes at vare minutter og skulle omhandle hans syn på konflikten mellem islam og den vestlige verden. Han var endvidere gjort bekendt med, at interviewet ville blive optaget på diktafon og blandt andet skulle offentliggøres på hjemmesiden B. T havde ingen aftale om og betingede sig ikke på forhånd ret til at godkende interviewet inden offentliggørelsen, hvorfor han burde have indset at hans udtalelser ville blive offentligt udbredt til en videre kreds.«da der skete domfældelse i landsretten, må det antages, at landsretten fandt det bevist, at tiltalte havde»forsæt til udbredelse i en videre kreds.«men som det ses af det citerede, skrev landsretten i præmisserne, at tiltalte»burde havde indset«en formulering som efter fast juridisk sprogbrug anvendes i en uagtsomhedsbedømmelse. 28 For Højesteret gjorde forsvaret bl.a. gældende, at landsrettens formulering»burde have indset«kun kan tages som udtryk for, at der var handlet uagtsomt. Anklagemyndigheden gjorde heroverfor gældende, at landsretten»har truffet den rigtige afgørelse, men med en forkert begrundelse. Landsretten skulle have skrevet»må«i stedet for»burde«, og det forhold kan Højesteret rette op på ud fra en selvstændig bedømmelse af de faktiske omstændigheder, der er lagt til grund af landsretten.«dette anbringende var Højesteret ikke enig i og anførte bl.a.:»et sådant spørgsmål om T s subjektive forhold er et spørgsmål om bevis for skyld. Højesteret kan ikke efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse vedrørende dette skyldspørgsmål, jf. retsplejelovens 933, stk. 2, sammenholdt med 912, stk. 1, nr. 4, modsætningsvis. Højesteret kan imidlertid tage stilling til, om landsretten har anvendt forsætsbegrebet rigtigt, og om de faktiske omstændigheder, som er lagt til grund af landsretten, herunder vedrørende T s subjektive forhold, kan begrunde, at der foreligger forsæt, jf. retsplejelovens 933, stk. 2, sammenholdt med 912, stk. 1, nr Landsretten har [ved i præmisserne at have skrevet;»burde have indset«] altså om T s subjektive forhold udtrykkeligt fastslået, at han har handlet uagtsomt, ikke forsætligt. Der har ikke i det bevisresultat vedrørende T s subjektive forhold, som fremgår af landsrettens præmisser, været grundlag for at dømme ham for at have handlet med forsæt til udbredelse af det udtalte til en videre kreds. Der er efter sagens karakter og omstændigheder ikke grundlag for at hjemvise denne til fornyet behandling i landsretten.«som nævnt skete der domfældelse i landsretten, og det må derfor antages, at landsretten bekendt med straffelovens 19 havde fundet det bevist, at tiltalte havde hand- 28. Landsrettens forkerte sprogbrug i denne sag er dog ikke enestående. Se f.eks. Annette Nørby Møller-Sørensen, Hvor langt rækker ansvaret for den, der medvirker til kriminalitet?, TfK s let med forsæt. Landsrettens formulering (»burde have indset«) må derfor anses som en åbenbar formuleringsfejl/skrivefejl a la dem opregnet i retsplejelovens På denne baggrund synes Højesterets afgørelse formalistisk, da der (reelt) ikke var tale om, at Højesteret skulle efterprøve den konkret foretagne bevisbedømmelse. Eftersom sagen ikke bare tiltalte som person var meget kontroversiel, kunne man godt have ønsket sig en egentlig begrundelse for, at sagen i det mindste ikke blev hjemvist til fornyet behandling i landsretten, jf. retsplejelovens 936, jf Uanset resultatet af U H må det antages, at udtalelser fremsat i et interview med en journalist er fremsat med det fornødne forsæt til udbredelse, medmindre det modsatte godtgøres Beskyttede befolkningsgrupper Som det fremgår af 266 b, er dens beskyttelsesinteresse de opregnede befolkningsgrupper. Udtalelser om religioner eller idelogier mv. er ikke omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde, medmindre de samtidig udgør truende, forhånende eller nedværdigende udtalelser om en af de beskyttede grupper. Tiltalte i U V havde bl.a. udtalt:»men hvad nu, hvis jeg mener det samme som L? For jeg mener også, jeg er meget overbevist om, at muslimske mænd i meget stort omfang verden over både voldtager, mishandler og slår deres døtre ihjel. Dette skyldes efter min mening som danskiraner, at der er tale om en defekt, menneskefjendsk kultur hvis det overhoved er kultur? Men man kan sige, jeg mener, at der er tale om en defekt menneskefjendsk religion, hvis lærebog Koranen om muligt er endnu mere umoralsk, forkastelig og vanvittig end de andre 2 verdensreligioners manualer tilsammen...«byretten fandt, at tiltaltes udtalelse om den muslimske religion og Koranen ikke kan»anses som overtrædelse af straffelovens 266 b, idet udtalelsen ikke er møntet på»en gruppe af personer«.«byrettens bedømmelse kan tiltrædes. En udtalelse om islam eller en hvilken som helst anden religion er således ikke omfattet af 266 b. 31 Der skal med andre ord sondres mellem religioner og troende mv, og man kan ikke i almindelighed sætte lighedstegn mellem udtalelser om en religion og dens tilhængere. Dette er en særdeles vigtig pointe taget i betragtning af, at 266 b efter sin karakter udgør en begrænsning af ytringsfriheden, og derfor skal fortolkes og anvendelse i lyset heraf. Truende, forhånende eller nedværdigende udtalelser om f.eks. konsekvensen af et»multietnisk samfund«er heller ikke omfattet af 266 b s anvendelsesområde, 32 lige- 29. En berigtigelse efter 221 ville alene have medført, at præmisserne kom til at svare til konklusionen. 30. Se også Gomard, Studier i den danske straffeproces, 1976, s. 483 f. og s. 488 ff. Se endvidere Michael Kistrup, Straffeprocessen, 2. udg., 2008, s. 789, s. 841 f. og s. 854 og Torben Jensen, Højesteret og retsplejen, 1999, s. 179 f. 31. En udtalelse om en religions gudsdyrkelse eller troslærdomme vil e.o. være omfattet af straffelovens Jf. U Ø. Juristen nr Side 51

8 som en generel udtalelse om f.eks. alle ikke-danske ikke er omfattet. Udtalelsen skal angå en af de beskyttede grupper. Ved TfK V blev T1 frifundet for at have opklæbet klistermærker på en indisk restaurant påført et hagekors og teksten»danmark for danskere«og»raceblanding er folkemord«. Byretten (tiltrådt af landsretten) bemærkede, at det forhold, at klistermærkerne var påført et hagekors, ikke i sig selv gjorde, at der var tale om en overtrædelse af 266 b en rigtig bedømmelse allerede fordi nazistpartiet (som hagekorset må anses som et symbol for) ikke er forbudt i Danmark. Byretten bemærkede endvidere, at personer, der ikke er danskere, ikke kan anses for at udgøre en»bestemt gruppe af personer«. Selv om ordet»bestemt«ikke fremgår af 266 b s ordlyd, må bedømmelsen anses for rigtig, idet der kun kan være tale om en gruppe af personer i 266 b s forstand, hvis den pågældende gruppe har et fælles karakteristikum og dermed udgør en»bestemt«gruppe. Gruppen af personer skal da også trues, forhånes eller nedværdiges på grund af et af de opregnede karakteristika Truende, forhånende eller nedværdigende udtalelser Som antydet, er det kun udsagn af en vis grovhed, der er omfattet af bestemmelsen 33 ellers er de ikke»truende, forhånende eller nedværdigende«. Retten i Århus dom af 22. maj 2001 (utrykt) 34 er et eksempel på en sag, hvor udsagnet ikke var groft nok til at være omfattet af 266 b. Efter det oplyste havde tiltalte under en fodboldkamp råbt:»dem, der hader negere, klapper nu«, hvorefter han klappede. Udsagnet var mere præmaturt end racistisk, og under alle omstændigheder ikke groft nok til at være omfattet af 266 b s anvendelsesområde. Om et (groft) udsagn er truende, forhånende eller nedværdigende, beror på en retlig vurdering og ikke på, om nogen fra en af de beskyttede grupper føler sig truet, forhånet eller nedværdiget. 266 b s kerneområde er udtalelser om, at en af de beskyttede befolkningsgrupper generelt mangler værdi som mennesker, eksempelvis ved at ligestille dem med dyr (f.eks.»de yngler som rotter«) eller farlige sygdomme (f.eks.»de er som en kræftsvulst«). 35 Helt usaglige generaliserende påstande om grov kriminalitet hører også til bestemmelsens kerneområde Helt usaglige generaliserende påstande Det er ikke uden videre klart, hvad der ligger i udtrykket»helt usaglige«. Imidlertid må det kunne lægges til grund, at det ikke er nok, at ytringen er»ikke-saglig«, eller at den er mere forenklet, end godt er. Det er heller ikke nok, at 33. Jf. betænkning 553/1969, s. 27 og 34. Se også Vagn Greve, Kommenteret straffelov. Speciel del, 10. omarb. udg., 2012, s Gengivet i RI 18/2006 med bilag s. 1, dom Eksemplerne er taget fra RI nr. 18/2006 med bilag. 36. Jf. Vagn Greve, Kommenteret straffelov. Speciel del, 10. omarb. udg., 2012, s den er overdreven, eller at den overdramatiserer en problemstilling. Der skal noget mere til, for at ytringen falder ind under det strafbares område. Det må antages, at ytringen for at være»helt usaglig«skal være uden hold i virkeligheden i den forstand, at den skal være uden et faktuelt grundlag. Vurderingens omdrejningspunkt er altså spørgsmålet om tilstedeværelsen af en eller anden form for»kendsgerninger«. Hvor megen kendsgerning der skal til, kan ikke angives abstrakt, men vil bero på en helhedsvurdering, hvorunder emnet for den aktuelle debat og konteksten, hvori ytringen faldt, må antages at blive tillagt betydning. At den ytrende kan henvise til, at andre har givet udtryk for samme opfattelse (eventuelt skriftligt), eller at en udtalelses rigtighed kan fortolkes ud fra f.eks. Koranen eller Bibelen, er ikke nødvendigvis nok til at gøre den straffri. 37 Indgår den aktuelle ytring i en (ellers) saglig debat, må det antages, at ytringsfriheden generelt er større. Dette fortolkningsresultat understøttes af, at bestemmelsen som nævnt kun kriminaliserer grove udtalelser. Hvor meget der skal til, for at der i retlig forstand kan siges at foreligge»generaliserende påstande«, er heller ikke uden videre klart. Først og fremmest kan det slås fast, at truende, forhånende eller nedværdigende udtalelser rettet mod en enkeltperson kun er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde, hvis udtalelsen er egnet til at blive generaliseret ud på en af de beskyttede grupper af personer. Det fremgår således af forarbejderne, at udtalelser»rettet mod en enkelt person må, hvis de ikke kan ses som udtryk for forhånelse eller forfølgelse af den gruppe, til hvilken den pågældende hører, bedømmes i henhold til straffelovens almindelige regler om freds- og ærekrænkelser«. 38 Afgørelsen i U Ø må på denne baggrund anses for forkert. Tiltalte blev dømt, fordi han på en fodboldbane i en landsby under overværelse af personer havde råbt følgende til en modspiller, der var mørk i huden:»negersvin«,»negerbolle«,»perkersvin«,»sorte svin«,»du skal bare lukke røven din lille negerbolle«og»så kan du lære det din negerbolle, se så at komme ud«. Udtalelserne var uhøviske, men de var ikke racistiske i 266 b s forstand, idet de ikke var egnet til at blive generaliseret ud på en af de beskyttede grupper. Det er antaget af Rigsadvokaten, at udtalelser fremsat over for enkeltpersoner, som tiltalte ikke havde nogen anledning til at rette henvendelse til, og som tiltalte ikke havde nogen forudgående relation til, vil kunne anses som udtryk for forhånelse mv. af den gruppe, som ofret 37. Jf. U H, hvor Højesteret bl.a. udtalte, at tiltaltes udtalelser ikke kunne»legitimeres under påberåbelse af videnskabelighed eller saglig debat, og det er uden betydning for en bedømmelse af strafbarheden efter straffelovens 266 b, stk. 1, hvorledes islam bogstaveligt kan forstås, eller hvilke samfundsmæssige konsekvenser en virkeliggørelse af fundamentalistiske muslimers program har afstedkommet«. Se også U V. 38. Jf. betænkning 553/1969, s. 34. Juristen nr Side 52

9 tilhører. 39 Denne antagelse kan tiltrædes under forudsætning af, at udtalelsen er egnet til at blive generaliseret ud på den beskyttede befolkningsgruppe, som ofret tilhører. Er udtalelsen personlig, har den uanset at tiltalte ikke havde anledning til at henvende sig til ofret i reglen mere karakter af en uhøvisk henvendelse end en racistisk udtalelse i 266 b s forstand. Det forhold, at langt fra alle typer af befolkningsgrupper er omfattet af bestemmelsens beskyttelsesinteresser, og at der efter bestemmelsen er et krav om grovhed, understøtter dette fortolkningsresultat. Rigsadvokaten antager endvidere, at hvis en udtalelse er fremsat under et skænderi eller en konflikt mellem to eller flere personer (eventuelt i anledning af ofrets arbejdsmæssige funktion (politibetjent, dørmand, butiksdetektiv mv.)), og skænderiet ikke er begrundet i det forhold, at ofret tilhører en af de beskyttede grupper, må udtalelsen som udgangspunkt antages at have karakter af skældsord, der tager sigte på at fornærme ofret personligt, og udgør dermed ikke en overtrædelse af 266 b. 40 Denne antagelse kan også tiltrædes, men igen under forudsætning af, at udtalelsen ikke er egnet til at blive generaliseret ud på en af de beskyttede grupper af personer. Retten i Glostrups dom af 13. april 2010 (utrykt) 41 er et eksempel på en sag, hvor der ikke skulle have været dømt for overtrædelse af 266 b. Tiltalte var af en butiksdetektiv af anden etnisk oprindelse end dansk blevet taget for butikstyveri, og havde i den forbindelse flere gange kaldt ham»perker«, ligesom hun havde sagt:»du skal ikke røre mig din perker«. Hvilke udsagn der kan karakteriseres som generaliserende påstande omfattet af 266 b, må bero på en konkret vurdering. Der kan dog opstilles visse typeeksempler. Man må f.eks. ikke sige, at alle fra en bestemt samfundsgruppe begår kriminalitet, men man må gerne sige, at en bestemt samfundsgruppe er overrepræsenteret i kriminalstatistikken, hvis dette faktisk er tilfældet. Man må altså godt sætte fingeren på et ømt punkt vedrørende en bestemt samfundsgruppe og gøre det til genstand for debat, blot man ikke derved fremkommer med påstande, der kun kan forstås som truende, forhånende eller nedværdigende påstande om hele gruppen uden at der er det fornødne faktuelle grundlag bag påstanden. Det er oplagt rigtigt, at det ved U H blev fastslået, at de omhandlede udtalelser om muslimske mænds seksuelle overgrebs-adfærd var omfattet af 266 b s anvendelsesområde, idet de var helt usagligt generaliserende, og de var som følge heraf ikke egnet til at skabe en samfundsvigtig debat om vold og voldtægt i muslimske familier. Det vil tilmed ikke være for vidtgående at sige, at udtalelserne lagde muslimske familier for had, og dermed slet ikke var omfattet af ytringsfriheden. Retten i Randers dom af 3. december 2010 (utrykt) var derimod lidt mindre oplagt. Ved denne dom blev en politiker dømt for overtrædel- se af bestemmelsen ved som forfatter til et debatindlæg, der blev bragt i et dagblad og på dagbladets hjemmeside, at have fremsat følgende udtalelse:»selvfølgelig skulle... [samfundsdebattøren i U H] ikke have sagt, at der er muslimske fædre, der voldtager deres døtre, når sandheden i stedet synes at være, at de nøjes med at slå døtrene ihjel (de såkaldte æresdrab) og i øvrigt vender det blinde øje til onklers voldtægt.«42 Det lidt mindre oplagte skyldes, at udsagnet i al sin grovhed var en anelse mindre generaliserende, idet tiltaltes udtalelse var i ubestemt form og efter ordlyden kun henviste til, at»der er muslimske fædre«hvilket der jo isoleret set er. Imidlertid kan udsagn ikke nødvendigvis alene bedømmes efter den eksakte ordlyd, men må bedømmes ud fra en»forståelsessynsvinkel«. Som følge heraf må byrettens afgørelse anses for korrekt. I forlængelse af det anførte om»forståelsessynsvinklen«kan tilføjes, at man stadig realiserer gerningsindholdet i 266 b, selv om man indsætter et lille forbehold foran sit generaliserende udsagn, f.eks.»næsten alle«,»langt de fleste«eller som i U V»i meget stort omfang«. Det skyldes, at forbeholdet forståelsesmæssig ikke ændrer ved udsagnets generaliserende budskab. Man kan også se forbeholdet under en omgåelsessynsvinkel. Forbuddet mod»helt usaglige generaliserende«udsagn skyldes, at et sådant udsagn foruden at være forhånende mv. over for den pågældende befolkningsgruppe er uden debatværdi. Debat betyder udveksling af synspunkter. Det giver ikke mening at forsøge at udveksle synspunkter med et menneske, der argumenterer helt unuanceret. Et helt usagligt generaliserende udsagn har kun resonans hos dem, der i forvejen er enige i udsagnet, men afmonterer debatten i forhold til dem, der har et andet synspunkt og dem, der endnu ikke har taget stilling. Argumenter og synspunkter drukner i generaliseringen fordi generaliseringen kommer for langt væk fra virkeligheden til, at den kan bruges til at påvise eller illustrere noget som helst. Et sådant udsagn kan enten blive mødt med hovedrysten, eller og her er det, at samfundet har både ret og pligt til at gribe ind med aggression og i værste fald med handlinger, der truer samfundsfreden Videnskabelige teorier Det er antaget i forarbejderne, at videnskabeligt fremsatte teorier ikke er omfattet af bestemmelsen. 43 Straffriheden for den ellers truende, forhånende eller nedværdigende videnskabelige teori må imidlertid forudsætte, at teorien lever op til de videnskabelige krav, der gælder inden for det pågældende forskningsfelt og ikke bare udgør en diskriminerende påstand»forklædt«som videnskabelig teori. Der må for henvisninger til en videnskabelig teori gælde et tilsvarende krav, ligesom 39. Jf. RM 2/2011, s Jf. RM 2/2011, s Gengivet i RI 18/2006 med bilag, s. 8, dom Se RI 18/2006, bilag, s. 9, sag Jf. betænkning 553/1969, s. 28. Se også Vagn Greve, Kommenteret straffelov. Speciel del, 10. omarb. udg., 2012, s Juristen nr Side 53

10 det må antages, at den der henviser til en ellers racistisk videnskabelige teori, må bære risikoen for, at teorien lever op til de videnskabelige krav, der gælder inden for det pågældende forskningsfelt. Man kan ikke bare finde en eller anden»forsker«ud i den store verden, som fremsætter truende, forhånende eller nedværdigende teorier om grupper af personer, og så på denne baggrund fremsætte racistiske påstande straffrit. I den forbindelse erindres om, at der rundt om i verden fremsættes alverdens»videnskabelige«teorier, der ikke alle kan stå for selv en overfladisk videnskabelig efterprøvelse. Fremsættes udtalelsen som led i en helt igennem saglig debat, gives der dog en større ytringsfrihed. 44 Ved den ovenfor omtalte TfK V blev T2 også frifundet, selv om han havde skrevet følgende indlæg på en blog:»som det er påvist, så vil negere fra Ekvatorial Guinea, hvor gennemsnitsintelligenskvotienten er 59, ikke få en IK på 100 ved at flytte til Europa. Derfor vil denne indvandring være direkte landsskadelig. Men der findes selvfølgelig også afvigere blandt de mennesker, der tilhører de folk, der har en lav gennemsnits-ik. Måske er det muligt at finde en neger, der har en ligeså høj IK som en gennemsnitseuropæer? Måske. Men i givet fald er det, som denne kan bidrage med til vort samfund alligevel begrænset.«t2 forklarede bl.a., at han er leder af et parti (»Danskernes Parti«), der agtede at stille op til kommunalvalget. Blogindlægget var et indlæg i den politiske debat. I indlægget henviste han til videnskabelige kilder. Byretten bemærkede, at 266 b under hensyn til ytringsfriheden i særdeleshed når udtalelsen fremsættes som led i en politisk debat må fortolkes snævert. Herudover lagde byretten vægt på, at T2 havde henvist til (muligt videnskabelige) kilder vedrørende de faktuelle påstande i indlægget.»uanset at personer fra Ekvatorial Guinea kan opfatte udtalelsen som forhånende, vejer hensynet til T2 s ytringsfrihed under de anførte omstændigheder tungere end beskyttelseshensynet i straffelovens 266 b., stk. 1.«Landsretten tiltrådte byrettens vurdering. Frifindelsen af T2 synes ikke oplagt rigtig. I den forbindelse mindes om, at mange»raceteorier«har været udgivet som videnskabelige teorier. 266 b er netop givet for at opstille et strafferetligt værn mod sådanne»teorier«, jf. artikel 4 i racediskriminationskonventionen. 5. Konkluderende bemærkninger Ytringsfriheden kan ses som et udtryk for demokrati men kun i det omfang ytringsfriheden bruges til gavn for det demokratiske samfund og dets borgere. På baggrund af Menneskerettighedsdomstolens praksis må det antages, at de nationale domstole skal sikre, at egentlig hate speech straffes i overensstemmelse med hjemlen i 266 b, hvis tiltalte objektivt og subjektivt har realiseret gerningsindholdet. Et sådant udsagn må henføres til artikel 17 om misbrug af rettigheder, og sagen skal derfor ikke prøves i overensstemmelse med prøvelseskonceptet efter artikel Se også betænkning 553/1969, s b kriminaliserer flere udsagn end artikel 17- udsagn, men ved bedømmelsen af disse udsagn skal det erindres, at 266 b efter sin karakter udgør en begrænsning af ytringsfriheden, hvor der kun kan straffes efter bestemmelsen, hvis straffen har hjemmel i lov, jf. artikel 10, stk. 2 (og straffelovens 1) sådan som den må fortolkes i lyset af ytringsfriheden og bestemmelsens beskyttelsesinteresser ellers er straffen ikke nødvendig i et demokratisk samfund. I den forbindelse skal det kommes i hu, at de nationale domstole skal prøve sagen i overensstemmelse med det menneskeretlige prøvelseskoncept. Som det er fremgået af analysen af 266 b, er den ikke altid let at afgrænse. De danske domstole har således ikke altid haft nemt ved at udsondre f.eks. ikke-grove udsagn, skældsord over for enkeltpersoner, der ikke var egnet til at generalisere ud på en af de beskyttede grupper, og truende, forhånende eller nedværdigende udtalelser om religioner eller idelogier. Modsat har domstolene undertiden ladet racistiske udsagn passere under henvisning til f.eks. dogmet om straffrihed vedrørende videnskabelige teorier eller tilsvarende synspunkter. Både en for vid og en for snæver afgrænsning af 266 b s anvendelsesområde er imidlertid til skade for den offentlige debat om sensitive og kontroversielle samfundsanliggender og til skade for bestemmelsens beskyttelsesinteresser. Der er som følge heraf behov for enten en gennemtænkt afklaring af bestemmelsens anvendelsesområde i retspraksis eller måske mere nærliggende for en præciserende lovændring. Det er antaget i teori og praksis, at et af bestemmelsens kerneområder er helt usaglige generaliserende påstande. Dette er som påvist korrekt. Imidlertid skal strafferetten vare sig for ikke at anse alle forenklede udsagn for generaliserende. Det skyldes, at samfundsdebatter ofte ikke kan gennemføres uden en vis generalisering. I U V forklarede tiltalte, at hun var af den opfattelse,»at man kun kan skabe debat ved at generalisere. Hvis man beskæftiger sig for meget med enkeltsager, dør debatten hurtigt ud.«et synspunkt, som jo ikke er helt forkert, idet man hvis man ønsker at starte en debat om et problem af betydelig samfundsmæssig interesse med udgangspunkt i en enkeltsag hurtigt kan blive mødt med det modsynspunkt, at der jo bare er tale om en enkeltsag, og at problemstillingen derfor ikke kan overføres på andre sager. Hertil kommer, som digteren Yahya Hassan ifølge pressen har udtalt, at det kan være nødvendigt at generalisere, hvis der er tale om et generelt problem 45 et synspunkt, der heller ikke er helt forkert. Til dette skal lægges, at det ikke gavner demokratiet og ytringsfriheden, hvis retten og retsvæsenet i sondringen mellem tilladelige og utilladelig negative»generaliserende«udsagn stiller alt for rigide krav til den ytrendes oratoriske begavelse, ligesom samfundsdebattører ikke altid i en løbende debat om emner af betydelig samfundsmæssig 45. Se f.eks. Juristen nr Side 54

11 interesse kan nå at veje alle deres ord på en guldvægt. Og hvis man anser noget for et stort problem, og man har en eller anden form for belæg for, at det er mere udbredt end som så, skal strafferetten ikke være til hinder for, at problemet sættes under debat også i en noget forsimplet form. Hertil kommer, som anført af Menneskerettighedsdomstolen, at ikke alle udsagn skal forstås bogstaveligt, og at særlige situationer kan kalde på mere»hårdtslående«udsagn. Oveni i dette skal lægges, at en udtalelse i reglen skal forstås i sin kontekst. Hvis en person fremkommer med et sammenhængende udsagn, kan man ikke tage enkeltsætninger ud og straffe for dem, hvis de pågældende sætninger skal forstås i konteksten. Udgangspunktet må være, at en tale, et debatindlæg eller tilsvarende skal bedømmes som eet udsagn, og kun hvis dette (hele) udsagn er racistisk, kan der straffes for overtrædelse af 266 b. Hvis modsat de enkelte racistiske sætninger kan stå alene og ikke nuanceres eller modificeres i resten af udsagnet, kan de bedømmes isoleret. Undertiden anføres det, at 266 b s eksistens i sig selv hindrer en retspolitisk diskussion af bestemmelsens berettigelse, ligesom bestemmelsen hindrer en retspolitisk debat om bestemte udsagns strafværdighed. 46 I U V ønskede tiltalte bl.a. at udfordre retsvæsenet med henblik på at undersøge, om 266 b s anvendelsesområde har samme rækkevidde over for hende (dansk-iraner med brun hud), som den har over for»en hvid mand«. For så vidt angår det sidste, er det uden videre klart, at svaret er ja: 266 b har samme rækkevidde over for alle mennesker, idet den ikke er personelt begrænset til kun at omfatte visse typer af ansvarssubjekter, men gælder for alle, og loven skal derfor»med det indhold den har... håndhæves uden persons anseelse over for enhver den angår«. 47 Eksistensen af 266 b hindrer hverken en retspolitisk debat om bestemmelsens berettigelse eller om enkeltudsagns strafværdighed under forudsætning af, at debatten holdes inden for de grænser, som 266 b opstiller fortolkes i lyset af ytringsfriheden. Det gør en debat ikke, hvis den debatterende f.eks. gør det omhandlede strafbare enkeltudsagn til sit eget, hvilket U V illustrerer. Alle emner af interesse for det demokratiske samfund og dets borgere kan sættes under debat i Danmark, selv om straffeloven indeholder 266 b. Ytringsfriheden og de bærende hensyn bag ytringsfriheden tilsiger ikke noget andet tværtimod. Ytringsfriheden er et af det demokratiske samfunds fundamenter, men kun i det omfang ytringsfriheden ikke misbruges til at krænke andres rettigheder eller bruges på en måde, så samfundet risikerer at blive kastet ud i sociale uroligheder og samfundsfreden dermed trues. Racistiske udtalelser omfattet af 266 b s anvendelsesområde fortolket i lyset af ytringsfriheden og bestemmelsens beskyttelsesinteresser er ikke egnet til at bidrage til en debat om samfundsvigtige emner, og de gavner dermed ikke det demokratiske samfund. Sådanne udtalelser har samfundet både ret og pligt til at reagere over for af hensyn til samfundet som sådant og i respekt for princippet om den menneskelige værdighed. 46. Se f.eks. RI 18/2006, s. 11, dom Jf. Alf Ross, Om ret og retfærdighed. En indførelse i den analytiske retsfilosofi, 1952, s Som bekendt er det ikke strafbart for en journalist at videreformidle (som mikrofonholder) andres racistiske udtalelse, jf. Jersild v. Denmark (app.no /90), Grand Chambers dom af 23/9-94. Juristen nr Side 55

12 EU-Domstolens generaladvokat Professor, dr.jur. Niels Fenger, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Artiklen analyserer den særlige generaladvokatordning, som findes ved EU-Domstolen. Den gennemgår den historiske udvikling i generaladvokatens funktion og diskuterer, hvordan generaladvokaten bedst kan bistå EU-Domstolen i sin judicielle virksomhed. Endelig gennemgås udnævnelsesprocedurer og retskildeværdien af generaladvokatens forslag til afgørelse. 1. Introduktion I 2015 får Danmark en ny generaladvokat. Det er anden gang siden vores tiltrædelse til EU, at vi betros denne post, og vedkommende vil blive den tredje danske generaladvokat, idet Michael Elmer afløste Danmarks første generaladvokat, Claus Gulmann, da denne blev dommer ved EU-Domstolen i midten af sin embedsperiode. Formålet med denne artikel er at belyse generaladvokatens funktion ved EU-Domstolen. Artiklen indledes med en kort gennemgang af proceduren og kriterierne for udnævnelse af generaladvokater, jf. pkt. 2. Derpå følger under pkt. 3 en analyse af generaladvokatens opgaver, og i forlængelse heraf fremhæves under pkt. 4 forskellige forhold, der har bevirket en udvikling i generaladvokatens rolle. Pkt. 5 indeholder en diskussion af, hvad der kendetegner et godt forslag til afgørelse. Endelig vurderes under pkt. 6 retskildeværdien af generaladvokatens udtalelser. 2. Udnævnelsesprocedure og -kriterier Ifølge TEU art. 20 udnævnes medlemmer af EU-Domstolen, og herunder generaladvokater, af medlemsstaternes regeringer ved fælles overenskomst for et tidsrum af seks år. Endvidere foreskriver TEUF art. 253, 1. pkt., at»[t]il dommere og generaladvokater ved Domstolen vælges personer, hvis uafhængighed er uomtvistelig, og som i deres hjemland opfylder betingelserne for at indtage de højeste dommerembeder, eller som er jurister, hvis faglige kvalifikationer er almindeligt anerkendt.«1 Siden 2010 er udnævnelsen af bl.a. generaladvokater sket efter høring af et udvalg, som har til opgave at udtale sig om, hvorvidt den af en medlemsstat indstillede kan- 1. Afgående generaladvokater kan ligesom dommere genudnævnes, jf. TEU art. 20 og TEUF art I praksis er det dog ikke tilfældet for den kommende danske generaladvokat, idet en rotationsordning mellem de mindre EU-stater bevirker, at positionen efter den seksårige embedsperiode overgår til besættelse af en person fra en anden mindre EU-stat. didat er egnet til at varetage embedet. 2 Dette udvalg består af syv personer, herunder tidligere medlemmer af EU-Domstolen og nuværende eller forhenværende nationale højesteretsdommere. Panelets opgave er alene at afgive en udtalelse om egnetheden af en bestemt foreslået kandidat. I modsætning til proceduren for dommerudnævnelser ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol er det således ikke en opgave for panelet at vælge mellem flere kandidater. Ved udgangen af 2013 havde udvalget foretaget vurderinger af 67 kandidater (både dommere og generaladvokater), hvoraf 32 angik førstegangsudnævnelser. I syv tilfælde afgav udvalget en negativ udtalelse. Indtil nu er udvalgets vurdering altid blevet fulgt ved medlemsstaternes endelige udnævnelse. Som følge heraf bliver udvalgets kriterier indirekte styrende for medlemsstaterne. Det fremgår af panelets tredje aktivitetsrapport, at der ved bedømmelsen navnlig lægges vægt på følgende faktorer: For det første kandidatens juridiske ekspertise, analytiske evner, karrieremæssige baggrund og de skrifter, som denne måtte have forfattet. For det andet længden og karakteren af vedkommendes professionelle erfaring. For det tredje kandidatens evne til at udføre sine opgaver som generaladvokat, herunder vedkommendes uafhængighed og arbejdsevne. For det fjerde vedkommendes sprogkundskaber, herunder først og fremmest ift. EU-Domstolens arbejdssprog fransk. 3 Og endelig, for det femte, den 2. TEUF art Panelet er nærmere reguleret af rådsbeslutningerne 2010/124/EU og 2010/125/EU. I Danmark vil kandidaten forinden have været bedømt af det i 2013 nedsatte dommerudnævnelsesråd vedrørende internationale dommerstillinger. 3. Tidligere var behovet for sprogkundskaber relativt set mindre essentielt for generaladvokater end for dommere. Generaladvokaterne afgav nemlig deres forslag til afgørelse på deres eget sprog, hvorfor franskkundskaber»kun«var nødvendige for at kunne deltage i EU-Domstolens interne arbejde, herunder i forbindelse med sagens forberedelse og afsigelse af eventuelle kendelser. Med henblik på at undgå, at sagsbehandlingstiden påvirkes negativt af den tid, det tager at oversætte et forslag til afgørelse, er det imidlertid nu blevet almindeligt, at hovedparten af generaladvokaterne afgiver deres forslag til afgørelse på et af hovedsprogene, således at dommerne kan votere på baggrund af forslaget uden at afvente, at dette først oversættes. Eksempelvis har generaladvokaterne Wahl, Jääskinen, Mazák og Cruz Villalón fra hhv. Sverige, Finland, Slovakiet og Spanien alle afgivet forslag på såvel fransk som engelsk og Mengozzi og Szpunar fra hhv. Italien og Polen på fransk. Hertil kommer, at generaladvokaten i de sager vedrørende området med frihed, sikkerhed og retfærdighed, der afgøres efter den særlige hasteprocedure i procesreglementets art , ikke fremsætter et skriftligt forslag til afgørelse, men derimod efter procesreglementets art. 112 mundtligt fremlægger sine overvejelser for det Juristen nr Side 56

13 pågældendes evne til at arbejde i et miljø, der er præget af forskellige retlige traditioner. I den forbindelse anses det for positivt, hvis vedkommende allerede har arbejdet i EU eller andre internationale fora. 4 Der er for tiden ni generaladvokater; et tal, der i 2015 forøges til Af de i alt 44 generaladvokater, som har arbejdet ved EU-Domstolen siden dens begyndelse, var den yngste ved udnævnelsen 36 år og den ældste 68 år. Blandt dem, der er blevet udnævnt første gang, siden det ovennævnte udvalg blev nedsat, ligger aldersspredningen mellem 42 og 63 år. Den hyppigste karrierebaggrund er en stilling som juraprofessor (seks af de nuværende ni generaladvokater). Herudover har fire af de siddende generaladvokater tidligere arbejdet som dommere (heraf en ved EU-Domstolen og to ved Retten), én har navnlig været advokat, én var embedsmand i justitsministeriet og endnu en anklager Generaladvokatens funktion 3.1. Opgaver og traktatmæssig forankring Traktaten giver ikke megen vejledning om generaladvokatens funktion. Efter TEU art. 19 og TEUF art. 252»bistås«EU-Domstolen af sine generaladvokater. Sidstnævnte bestemmelse udtaler endvidere, at generaladvokaten skal»fuldstændig upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, som i henhold til statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver hans medvirken«. Generaladvokatens forslag fremsættes efter procesreglementets art. 82 ved afslutningen af den mundtlige forhandling i sager, hvor der afholdes mundtlig forhandling, og ellers inden sagen optages til votering. Medmindre EU-Domstolen undtagelsesvist genåbner forhandlingerne efter afgivelsen af et forslag til afgørelse, har parterne ingen adgang til at kommentere på generaladvokatens vurdering. 7 Forslaget indleder således EU-Domstolens votepågældende kammer. Denne forelæggelse sker på fransk. Udvalget afholder i øvrigt sin samtale med en kandidat til en dommer- eller generaladvokatstilling på såvel fransk som engelsk, og kandidaten bedes svare på det sprog, spørgsmålet er formuleret på, jf. Udvalgets tredje aktivitetsrapport af 13. december 2013, Dok SN 1118/2014, s Dok SN 1118/ Udvidelsen var forudskikket ved erklæring 38 til TEUF knyttet som bilag til slutakten fra den regeringskonference, der vedtog Lissabontraktaten:»Konferencen erklærer, at hvis Domstolen i overensstemmelse med artikel 252, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde begærer, at antallet af generaladvokater skal forøges med tre (elleve i stedet for otte), vil Rådet, der træffer afgørelse med enstemmighed, give sin tilslutning hertil.«en sådan begæring blev fremsat af EU-Domstolen den 16. januar 2013 og var begrundet i, at udvidelsen var nødvendig, hvis man på en gang skulle kunne anvende generaladvokatudtalelser i alle de sager, hvor dette var ønskeligt, og samtidig undgå en forøgelse af sagsbehandlingstiden. 6. Tallene dækker over, at flere personer har haft flere funktioner, og at alene længerevarende stillinger er medregnet. 7. Procesreglementets art. 84 og se nærmere om praksis, Broberg og Fenger, Preliminary References to the Court of Justice, 2. udg., s. 406 ff. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har underkendt flere af de nationale ordninger, som generaladvoringsfase og må alt andet lige forventes at have indflydelse på den måde, hvorpå dommerne afgrænser og behandler sagens problemstillinger. 8 Det er i den forbindelse praksis, at den refererende dommer i sin indledende note til de øvrige dommere, der sidder i sagen, starter med at erklære, i hvilket omfang han eller hun tilslutter sig forslaget til afgørelse, og på hvilke punkter han eller kun vil foreslå et andet resultat eller dog en anderledes argumentationsrække. Helt grundlæggende er generaladvokatens opgave således at styrke grundlaget for dommerenes votering. Generaladvokaten deltager imidlertid ikke i voteringen og overværer heller ikke denne. Generaladvokaten kan derfor selv hvis man ser bort fra det forhold, at forslaget til afgørelse offentliggøres ikke sammenlignes med en førstevoterende ved en kollegial domstol. Det gælder, uanset at generaladvokaten i EU-Domstolens praksis er blevet betegnet som»et medlem af selv samme institution... [der deltager] offentligt og selvstændigt i den proces, der fører til udarbejdelsen af retsafgørelsen og dermed i udførelsen af de dømmende opgaver, som er overladt til Domstolen«. 9 Det ændrer selvsagt heller ikke herpå, at generaladvokaten har samme rang som dommerne, og at dennes forslag til afgørelse trykkes i EU-Domstolens samling på lige fod med den endelige dom. EU-Domstolens tidligere præsident Robert Lecourt har på den baggrund beskrevet generaladvokaten som en person, der ikke er til stede i voteringsrummet, men hvis stemme dog tydligt kan høres. 10 katinstituttet er blevet inspirereret af, dels fordi de nationale retsordener ikke gav sagens parter adgang til at kommentere på forslaget til afgørelse over for den pådømmende ret, dels fordi det udefra kunne se ud som om, den pågældende embedsperson tog side i sagen, jf. Van Orshoven, dom af 25. juni 1997 om Procureur général ved belgiske Conseil d État, Kress, dom af 7. juni 2001 om Commissaire du gouvernement ved franske Conseil d État, Reinhardt, dom af 31. marts 1998 om Avocat-général ved franske Cour de cassation samt K D B mod Holland, dom af 27. marts 1998 om Advocaat-Generaal ved hollandske Hoge Raad. De pågældende embedspersoner adskiller sig i flere henseender fra generaladvokater ved EU-Domstolen, og EMD har i Ooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij UA, dom af 20. januar 2009, afvist, at det EU-retlige system med generaladvokater strider mod EMRK art. 6. Det er dog værd at bemærke, at dette ikke skete på baggrund af en almindelig prøvelse efter konventionen. Der var derimod tale om, at EMD løste sagen ud fra den såkaldte Bosphorus-retspraksis, hvorefter EMD alene griber ind, såfremt klager påviser, at den EU-retlige retsbeskyttelse er»manifestly deficient«. Som anført af Bobek, A Fourth in the Court: Why Are There Advocates General in the Court of Justice?, CYEL (533 f), er en accept af generaladvokatinstituttet på baggrund af en sådan anvendelse af dobbelte standarder lidt af en pyrrhussejr, som rejser spørgsmål om, hvordan EMD vil bedømme forholdet, såfremt EU s planlagte tiltrædelse til EMRK gennemføres. 8. Betydningen af forslaget til afgørelse mindskes dog i de vist nok ikke helt sjældne tilfælde, hvor den refererende dommer udfærdiger sit udkast til dom, inden generaladvokatens forslag foreligger. 9. Sag C-17/98, Emesa Sugar, Sml I, s Gengivet i Alan Dashwood, The Advocate General in the Court of Justice of the European Communities, Legal Studies 1982, s. 203 (211). Juristen nr Side 57

14 Generaladvokatinstituttet blev indført allerede ved EKSF og fandt inspiration i de såkaldte»commissaires du gouvernement«ved franske Conseil d État. Beslægtede institutter var i grundlæggende træk kendt i belgisk og nederlandsk ret og dermed i halvdelen af de oprindelige medlemsstater. Til gengæld har hverken Danmark eller nogen af de øvrige senere tilkomne medlemsstater via deres nationale ret kendskab til et sådant system. Generaladvokatens rolle og funktion er således i stigende grad særegent for EU s judicielle system med et deraf øget forklaringsbehov. Dette gælder så meget desto mere, eftersom den franske ordning, som har inspireret generaladvokatinstituttet, historisk set bl.a. har haft til formål at sikre, at der skulle være en stemme, der talte på vegne af de offentlige interesser, som der kan være i en sags udfald. 11 Det samme kan vanskeligt hævdes at være tilfældet for EU-Domstolens generaladvokater. Disse udgør ikke amicus curiae for Unionens»personlige«interesse i en sag hvordan denne interesse end skulle defineres. Generaladvokaterne skal heller ikke særligt fremhæve eller prioritere generelle samfundsmæssige interesser over for eventuelt modstående hensyn til private og disses behov for retsbeskyttelse. Deres opgave er alene at fremlægge retskilderne neutralt og rådgive EU-Domstolen om, hvad en korrekt anvendelse af disse vil indebære for den foreliggende sag. Der er således fuldt sammenfald i de interesser, som skal varetages af en generaladvokat, og dem, som EU-Domstolens dommere er sat til at forfølge Hvorfor et system med generaladvokater? Navnlig i Domstolens første årtier, hvor fællesskabsretten stadig var i sin spæde udvikling, havde generaladvokaterne den særlige værdi, at de kunne foretage grundige komparative udviklinger og i nærmest professoral form gennemgå pro og contra for forskellige mulige fundamenter for fællesskabsrettens etablering og udvikling. I dag vil mange nok stille det spørgsmål, hvorfor EU-Domstolen behøver en sådan særlig rådgiver. Det gælder så meget desto mere, eftersom generaladvokatinstituttet ikke anvendes ved Retten (den tidligere Retten i Første Instans). 12 For så vidt synes behovet for vejledning mindre ved EU-Domstolen end ved andre både nationale og internationale domstole. Kommissionen afgiver nemlig indlæg i samtlige sager for EU-Domstolen. I de sager, hvor Kommissionen selv er part, er der tale om et almindeligt partsindlæg. Men i de øvrige sager søger Kommissionens indlæg i betydelig grad at varetage de samme funktioner som et forslag til afgørelse, nemlig at sikre, at EU-Domstolen får forelagt relevant judiciel og administrativ praksis. Kommissionens indlæg vil ofte have en drejning til fordel for Unionens interesser, herunder for administrativ effektivitet og bredt afgrænsede EU-kompetencer. Denne vink- 11. Bobek, a.st., s Art. 18 i Rettens procesreglement åbner op for, at Retten kan udpege en ad hoc-generaladvokat blandt dens domme. Dette er sket i forhold til fire domme. Sidste gang var i en sag, der blev afgjort i Siden da har Retten afgjort flere tusinde domme. ling får naturligvis betydning for, hvorledes udtalelserne skal læses. Men den ændrer ikke i samme grad ved vurderingen af, om kommissionens indlæg medvirker til at sikre et godt beslutningsgrundlag for en votering. Hertil kommer, at det i vigtigere sager er almindeligt, at en eller flere medlemsstater afgiver indlæg, uanset at de ikke er parter i den pågældende sag, og uanset at denne ikke vedrører deres egen lovgivning. Også derigennem får EU- Domstolen input til sagens løsning. 13 Omvendt må værdien af generaladvokatens forslag til afgørelse ses i lyset af, at EU-Domstolen i såvel præjudicielle sager som i direkte traktatbrudssager er både første og sidste instans. Med generaladvokatens forslag introduceres en to-trins-behandling, der reducerer risikoen for fejl og forglemmelser. I så henseende kan værdien af en generaladvokats forslag til afgørelse sammenlignes med den fordel, som det er for en national appelinstans at kunne tage udgangspunkt i førsteinstansens upartiske gennemgang af sagen. Man bør i den forbindelse ikke overse, at mange præjudicielle forelæggelser kommer fra nationale domstole, der ikke er vant til at udforme forelæggelser og hyppigt heller ikke er specielt velbevandrede i EU-ret. Endvidere er erfaringen desværre, at EU-Domstolen navnlig i præjudicielle sager ikke i samme omfang som f.eks. den danske Højesteret kan forvente, at parternes advokater i hovedsagen har den juridisk fagkundskab og procedureerfaring, som bidrager til, at sagen oplyses i et sådant omfang, at dommerne i fornødent omfang kan overskue dennes problemstillinger og de konsekvenser, som et givent resultat kan være forbundet med. Endelig har den stigende mængde sager for EU-Domstolen bevirket, at dommernes arbejdspres er øget betragteligt, og at en dommer nu selv ikke med assistance fra sine fire referendarer realistisk kan forventes at have tid til at gennempløje f.eks. juridisk litteratur eller retspraksis fra de nationale højesteretter i et håb om at finde noget relevant for sagen. En sådan opgave er traditionelt faldet på generaladvokaten I sag C-370/12, Pringle, dom af 27. november 2012, afgav 12 medlemsstater foruden parterne, EU-Kommissionen, Europa- Parlamentet og Rådet indlæg. Se nærmere om indlægspraksis og dennes betydning for EU-Domstolens domme Fenger og Broberg, Le renvoi préjudiciel à la Cour de Justice de l Union Européenne, s. 447 ff. 14. Efter min opfattelse bør EU-Domstolen være interesseret i praksis fra nationale højesteretter, når den udvikler EU-retten. I hvilket omfang dette rent faktisk sker, er svært at vurdere, idet de eneste andre domstole, som EU-Domstolen henviser til i sine afgørelser, er EFTA-Domstolen og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. For en god inddragelse af national ret med henblik på at afvise grundlaget for et EU-retligt princip om de nationale domstoles pligt til at sætte sig ud over partsanbringender se Jacobs i forenede sager C-430/93 og C-431/93, van Shijndel, Sml I, s For så vidt angår litteraturen henviser nogle generaladvokater ofte hertil, mens andre helt undgår sådanne henvisninger, se for et eksempel på førstnævnte Cruz Villalón i sag C-176/12, Association de médiation sociale, dom af 15. januar Der er nok navnlig en tendens til at inddrage teorien i tilfælde, hvor forslaget til afgørelse kritiserer EU- Domstolens praksis, jf. f.eks. Sharpston i sag C-427/06, Bartsch, Juristen nr Side 58

15 Det er blevet anført, at en generaladvokats forslag til afgørelse tillige mindsker de negative virkninger, der er forbundet med, at det ikke er muligt for EU-dommerne at afgive dissens. Betragtningen er efter min opfattelse svær at forene med det faktum, at generaladvokaten afgiver sit forslag, inden dommerne voterer, og at en person der ydermere ikke er en del af dommerkollegiet vanskeligt kan dissentiere i forhold til en beslutning, der endnu ikke er blevet til og end ikke diskuteret mellem dommerne. For en dommer, der er uenig med flertallets afgørelse, er det desuden en ringe trøst, at en anden person har ret til frit at lufte sine synspunkter. I grunden svarer betragtningen til at kalde en påanket landsretsdom for en dissens til en omgørende højesteretsdom. Noget andet er, at systemet med generaladvokater bidrager til at fremme åbenheden i den dømmende opgave, som EU-Domstolen er tildelt, og at generaladvokaternes forslag til afgørelser kan styrke den juridiske debat såvel inden for Domstolen som i andre berørte kredse. 15 Hvor generaladvokatens vurdering af sagen er anderledes end EU-Domstolens, illustrerer dette jo, at der kan være andre sagligt funderede vurderinger af den pågældende retlige problemstillings rette løsning. Som en mindre synlig, men også betydningsfuld opgave, er der grund til at fremhæve, at generaladvokaten under sagsforberedelsen fungerer i tandem med den referende dommer, og at disse i højere grad end de øvrige medlemmer, som deltager i sagen, har ansvaret for de processuelle spørgsmål, der måtte opstå under dennes behandling. 4. Udviklingen i generaladvokatens rolle 4.1. Fra specialist til generalist Over årene har udviklingen i EU-retten bevirket, at generaladvokatens arbejdsområder har ændret sig betydeligt. Således har EU-rettens stadigt mere vidtfavnende karakter medført, at generaladvokaterne ligesom dommerne er gået fra at være specialister til nu at skulle befatte sig med retsområder, der i spændvidde er næsten lige så forskellige som dem, nationale højesteretter beskæftiger sig med. Det er i den forbindelse sigende, at ud af de i alt 616 sager, der blev indbragt for EU-Domstolen i 2012, angik under 10 procent fri bevægelighed, fordelt på personer (22), kapital (11), etablering (10), tjenesteydelser (10) og varer (3). Den største gruppe af sager relaterede sig til fiskale bestemmelser (60), efterfulgt af intellektuel ejendomsret (59), området for frihed, sikkerhed og retfærdighed (57), socialpolitik (38), miljø (38), anden harmoniseret lovgivning (36), konkurrence (30), statsstøtte (28) og forbrugerbeskyttelse (24). 16 Selv om fordelingen af sagerne mellem generaladvokaterne i begrænset omfang sker på baggrund af de pågæl- Sml I, s. 7245, og Trstenjak i sag C-282/10, Dominguez, dom af 24. januar Se herom også pkt. 5 nedenfor og Colomer i sag C-466/00, Kaba, Sml I, s EU-Domstolens årsberetning 2012, s. 95. dendes deltagelse i tidligere beslægtede sager, er der ikke tale om, at generaladvokaterne får mulighed for at specialisere sig i bestemte retsområder. 17 Det er derfor stedse blevet vigtigere, at en generaladvokat ikke blot er mester i klassiske EU-retlige discipliner, men tillige har kendskab til en lang række andre dele af juraen. Det er samtidig efter min opfattelse essentielt, at vedkommende har en grundlæggende forståelse for de nationale retssystemer, som EU-retten interagerer med. I modsat fald er der en risiko for, at generaladvokatens forslag til afgørelse og dermed muligvis også den endelige dom kommer til ensidigt at fokusere på integrationsretlige hensyn og overse de eventuelle negative konsekvenser for nationalretlige værdier og for staternes budgetter, som en given afgørelse vil kunne have. Mange danske jurister vil nok mene, at det bl.a. er på disse punkter, at EU-Domstolen med fordel vil kunne få tilført yderligere sagkundskab og tyngde Ændringer i EU-Domstolens procesregler Udviklingen i generaladvokatens funktion hænger herudover sammen med ændringer i EU-Domstolens procesreglement. Som allerede antydet er en af EU-Domstolens største udfordringer en stigende sagstilgang med et deraf følgende pres på sagsbehandlingstid og indre konsistens i retspraksis. 18 Mens generaladvokatudtalelser kan hjælpe til at begrænse sidstnævnte udfordring, er det svært at se bort fra, at systemet medvirker til at forlænge sagsbehandlingstiden. Det skyldes ikke alene den tid, som det tager at skrive et forslag til afgørelse, men også, at systemet indebærer, at dommerne ikke kan votere umiddelbart efter en mundtlig høring. De vil derfor skulle forberede samme sag flere gange, nemlig dels til brug for den mundtlige høring, dels et par måneder derefter til brug for voteringen. Tidligere kom generaladvokaterne med forslag til afgørelse i så godt som alle sager, der blev realitetsbehandlet. Med Nice-traktaten blev det imidlertid muligt at afgøre sager ved dom uden forudgående forslag fra generaladvokaten, og i 2012 blev ca. 53 % af de afsagte domme påkendt uden forslag til afgørelse. 19 Endvidere afgøres et betydeligt antal lettere sager ved kendelse, hvilket i sig selv indebærer, at sagen afgøres uden en udtalelse fra generaladvokaten. 20 Endelig skal generaladvokaten i sager efter 17. Der har til gengæld efter enkelte mindre heldige fortilfælde, jf. bl.a. sag 407/85, 3 Glocken, Sml. 1988, s. 4233, og sag C-463/00, Kommissionen mod Spanien, Sml I, s udviklet sig en praksis for, at en generaladvokat grundet sit offentlige forslag ikke deltager i sager fra sin egen medlemsstat. 18. I 2012 blev én sag afgjort af plenum og 47 af den store afdeling (15 dommere ud af 28). De øvrige 463 sager blev pådømt af et af EU-Domstolens 10 mindre kamre med enten tre eller fem dommere. 19. Se nu TEUF art Der udpeges altid en generaladvokat til en sag, og vedkommende deltager herefter i EU-Domstolens afgørelse af, om sagen gør det hensigtsmæssigt med et forslag til afgørelse, jf. statuttens art. 20, stk Procesreglementets art. 99 og se nærmere kommentaren til denne bestemmelse af Fenger i Biering m.fl. (red.), EU-Karnov, kap. Juristen nr Side 59

16 den såkaldte hasteprocedure alene høres, men ikke afgive et egentligt forslag til afgørelse. 21 Samlet set indebærer disse nyere regler, at det er nu kun er ca. 1/3 af alle sager, der afgøres på baggrund af et forslag til afgørelse. Virkningen er også, at generaladvokaterne i dag alene kommer på banen i komplekse og principielle sager. Således pådømmes sager, der afgøres af tre dommere, i reglen uden forudgående forslag, hvorimod der næsten altid foreligger en generaladvokatudtalelse til brug for voteringen i sager, der afgøres af den store afdeling. 22 I øvrigt synes praksis at lægge vægt på, om dommen kan have vidtrækkende betydning for det pågældende retsområde eller for EU-retten generelt, og om sagen rejser spørgsmål om at omgøre EU-Domstolens hidtidige praksis. 23 Særligt for så vidt angår sager, der allerede har været behandlet af Retten, er der en tendens til at afgøre sagen efter fremlæggelse af et forslag til afgørelse, hvis Rettens praksis på det pågældende punkt har været inkonsistent, samt i tilfælde, hvor EU-Domstolen efter TEUF art. 256, stk. 2, ekstraordinært foretager en fornyet prøvelse af Rettens afgørelser i appelsager, fordi der ellers er en alvorlig risiko for, at EU-rettens ensartede anvendelse eller sammenhæng påvirkes. 24 Derimod synes det ikke i sig selv at blive tillagt vægt, at sagen allerede har været pådømt af Retten, selv om man for så vidt kunne argumentere for, at Rettens afgørelse da vil kunne opfylde nogenlunde samme hensyn som et forslag til afgørelse, og at der derfor alt andet lige må være større grund til at anvende generaladvokatudtalelser i præjudicielle sager og traktatbruds- 47. Af de sager, som EU-Domstolen afsluttede i 2012, blev 357 sluttet ved dom og 168 ved kendelse. 21. Procesreglementets art Det gælder dog ikke, hvis årsagen til, at sagen fordeles til den store afdeling, alene er, at en medlemsstat har anmodet herom efter reglerne i statuttens art. 16. Se for et eksempel herpå forenede sager C-97/13 og C-214/13, Câmpean og Ciocoiu, kendelse af 3. februar Da EU-Domstolen ikke har offentliggjort retningslinjer for, hvornår den vælger at træffe afgørelse uden forudgående forslag til afgørelse, er det vanskeligt mere præcist at vurdere kriterierne herfor. Det kan dog umiddelbart betvivles, at det bedste kriterium for, om der er behov for en generaladvokatudtalelse, er sagens principielle karakter. Efter min opfattelse er den tilførte ekstraværdi af et forslag til afgørelse ofte større i teknisk og faktuelt komplicerede sager end i sager, der på den ene side rejser principielle spørgsmål, men hvor sagens faktum og problemstillinger på den anden side er nemt overskuelige. I førstnævnte situation kan et forslag til afgørelse medvirke til at forenkle og kvalitetssikre beslutningsgrundlaget. I sidstnævnte tilfælde vil de enkelte dommerne hyppigt selv have en klar mening, hvorfor generaladvokatens holdning næppe spiller synderlig rolle for diskussionen i voteringsrummet. 24. Sharpston, The Changing Role of the Advocate General, i Arnull m.fl., (red.), Continuity and Change in EU Law: Essays in Honour of Sir Francis Jacobs, s. 20 (26). Hertil kommer tilfælde, hvor der er tale om væsentlige retsspørgsmål, som EU-Domstolen ikke tidligere har forholdt sig til, herunder hvor sagen angår en ny traktatbestemmelse, jf. f.eks. sag C-274/12 P, Telefónica, dom af 19. december sager efter TEUF art. 258 og 267 end i appelsager efter TEUF art Den ændrede brug af generaladvokatudtalelser illustrerer, at EU-Domstolen selv mener, at den i vid udstrækning uden vanskelighed kan træffe afgørelser uden forudgående forslag til afgørelser. Samtidig har ændringerne flyttet generaladvokatens rolle fra at være en fast deltager i sagens materielle afgørelse til en slags ekspertkonsulent, der alene anvendes i vanskeligere sager. Ironisk nok har udviklingen dermed resulteret i, at generaladvokaten først og fremmest deltager i sager, der afgøres af et større antal dommere, hvorfor man allerede af den grund nok kunne formode, at enhver sten ville blive vendt. En yderligere ændring af generaladvokatens rolle følger af, at Retten har fået en stadig udvidet kompetence i annullationssøgsmål. Virkningen er, at EU-Domstolen nu kun i ringe grad beskæftiger sig med faktumtunge sager og bevisvurderinger. Alt andet lige er det således analysen af rene juridiske spørgsmål af særlig vanskelighed, som er blevet generaladvokatens opgave. 4. Hvad kendetegner et godt forslag til afgørelse? 5.1. Tilvejebringelse af et godt voteringsgrundlag Sammenlignet med en dommers rolle er generaladvokatens funktion kendetegnet ved individualisme og frihed. Hvordan kan disse særlige karakteristika bedst udnyttes? En enkelt måde at vurdere, om et forslag til afgørelse har været nyttigt for EU-Domstolen, er at sammenligne forslaget med den endelige dom. Ikke sjældent henviser dommen direkte til (dele af) generaladvokatens forslag, 25 hvorimod det mig bekendt aldrig er sket, at dommen udtrykkeligt anfører, at man ikke er enig med generaladvokaten. Hovedreglen er dog, at præmisserne kun indirekte forholder sig til forslaget. Opgørelser peger på, at EU-Domstolen følger sin generaladvokat i langt de fleste sager. 26 Som alle, der har over- 25. Eksempelvis sag C-363/12, Z, dom af 18. marts 2014, sag C- 464/12, ATP PensionService A/S, dom af 13. marts 2014, og sag C-423/12, Reyes, dom af 16. januar Henvisninger til hele argumentationskæder findes bl.a. i sag C-202/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml I, s. 6569, sag C-310/93 P, British Gypsum, Sml I, s. 865, og sag C-36/92, SEP, Sml I, s Tridimas, The role of the Advocate General in the development of Community Law: Some reflections, CMLRev 1997, s (1362 f), anfører, at EU-Domstolen i perioden 1. januar 1. juni 1996 helt eller dog hovedsageligt fulgte generaladvokaten i 88 % af sagerne. Mortelmans, The Court Under the Influence of its Advocates General, YEL 2005, s. 127 (132), har beregnet, at generaladvokatens forslag til domsresultat i 97 sager om varernes fri bevægelighed blev helt eller delvist fulgt i 84 % af dommene. Van Gerven, The Role and Structure of the European Judiciary Now and in the Future, ELR 1996, s. 211 (212), antog, at tallet i lettere kammersager var omkring 90 %, mens procentdelen af sager, hvor plenum (nu den store afdeling) fulgte generaladvokaten, lå på %. Tallene kan sammenlignes med, at Højesteret ifølge sit embedsregnskab fra 2012, stadfæstede ankesager fra Østre- og Vestre Landsret i hhv. 75 og 73 % af sagerne; et tal, der må ses i sammenhæng med, at der kan introduceres nyt Juristen nr Side 60

17 været en førstevoterendes fremlæggelse i en kollegial ret, vil kunne nikke genkendende til, vil det imidlertid være fejlagtigt alene at bedømme nytteværdien af et forslag til afgørelse ud fra, om den endelige dom tilslutter sig det foreslåede resultat. Langt vigtigere er, om forslaget indeholder en analyse af sagen, som hjælper dommerne ved deres overvejelse af sagen, herunder medvirker til at strukturere voteringen og domsskrivningen. Hertil kommer, at en dom kan følge et forslag i resultat, men ikke i ræsonnement. Endelig indebærer det forhold, at en dom og et forslag til afgørelse minder om hinanden, ikke i sig selv, at forslaget har været ledende for voteringen. Det kan blot være udtryk for, at den pågældende generaladvokat er god til at forudse et domsresultat, uden at forslaget til afgørelse nødvendigvis har bidraget meget til dommens kvalitet ved at tilbringe denne argumenter, som dommerne ikke selv havde tænkt på. Omvendt kan et velargumenteret forslag til afgørelse, som EU-Domstolen vælger ikke at følge, medvirke til, at EU-Domstolen gør sig ekstra anstrengelser for at få klart frem, hvorfor resultatet blev, som det blev. I givet fald har forslaget medvirket til at forbedre det endelige domsresultat, selv om det lagde op til det»forkerte«resultat Udkast til dom eller bredere analyser? Spørgsmålet er herefter, hvordan et forslag til afgørelse bør udformes med henblik på at give dommerne det bedst mulige voteringsgrundlag. Nogle generaladvokater har i det væsentlige skrevet forslag til afgørelser, der i betydelig grad mindede om domme, idet de alene har diskuteret sagens hovedspørgsmål og begrænset sig til at fremdrage de argumenter, som de selv fandt bærende for, hvordan sagen burde afgøres. Andre har søgt at vende hver en sten for dermed at få alle sagens detailspørgsmål lagt tydeligt frem til brug for EU-Domstolens votering. Igen andre har relativt set været optagede at få systematiseret retspraksis og tendenserne heri, uanset at dette indebar, at forslaget til afgørelse herved gik videre end, hvad der var strengt nødvendigt for at løse den konkrete sag. Navnlig på grund af den ovenfor under pkt. 4 skitserede udvikling, der har været i de sagstyper, som generaladvokaten involveres i, er jeg personligt tilhænger af de to sidstnævnte stilarter. Sådanne forslag anerkender, at det er en del af opgaven med at»bistå«eu-domstolen efter TEUF art. 252 at identificere skjulte problemstillinger, og at vise gennem retlig argumentation og ikke blot via tavshed at et anbringende ikke holder vand. Selv om et forslag til afgørelse bliver længere, når sådanne mindre essentielle spørgsmål behandles, vil virkningen typisk være, at dommernes arbejdsbyrde bliver mindre, idet generaladvokatens forarbejde bevirker, at de ikke selv behøver at foretage en selvstændig undersøgelse af de pågældende punkter. Samtidig er arbejdet med en præcis processtof for Højesteret, og at det præsumptivt alt andet lige er de mindst oplagte sager, der indankes. problemidentifikation hvor man på én gang får skåret ind til sagens kerne og samtidig viser, hvorfor andre aspekter reelt blot har karakter af forstyrrende»fnidder«et vigtigt element i et forslag til afgørelse. De to sidstnævnte typer forslag til afgørelser reflekterer også, at generaladvokaterne nu navnlig beskæftiger sig med sager, hvor der i særlig grad kan være behov for at sætte sagens problemstilling i en bredere kontekst og få sikret, at der bag praksisdannende afgørelser er taget hensyn til, hvilke fremtidige retsspørgsmål og faktiske virkninger afgørelserne vil fremkalde. Uanset at sådanne overvejelser normalt ikke vil finde udtryk i den endelige doms præmisser, vil de givetvis ofte være af værdi ved voteringen. Da en af udfordringerne for EU-Domstolen som nævnt er at sikre konsistens i dens egen praksis, er det herudover en vigtig funktion for en generaladvokat at få afdækket, om retspraksis er blevet usammenhængende, og i givet fald foreslå vejen frem. 27 Også i så henseende har generaladvokaten en friere position end dommerne bl.a. grundet sidstnævntes manglende mulighed for at afgive dissens og den deraf følgende naturlige tendens til at gå på kompromis i argumentationslinjen. Hvor navnlig en domstol, hvor der ikke kan afgives dissens, undertiden kan foretrække at skrive sig uden om et problem og kun henvise til de domme, der understøtter dommens argumentation og resultat, er det kendetegnende for et godt forslag til afgørelse, at det netop skriver sig ind i de følsomme og vanskelige problemstillinger og peger på, hvordan de både konkret og mere generelt bør håndteres. I så henseende kan et forslags betydning undertiden være mindst lige så stor for fremtidige sager og for den generelle retsudvikling som for løsningen af den sag, hvori forslaget afgives. 28 Arten af de sagstyper, som en generaladvokat beskæftiger sig med, indebærer efter min opfattelse også, at et godt forslag til afgørelse bør inddrage relevante argumenter, som parterne ikke er fremkommet med For eksempler herpå se Jacobs i sag C-379/98, PreussenElektra, Sml I, s. 2099, Stix-Hackl i sag C-150/04, Kommissionen mod Danmark, Sml I, s. 1163, og Maduro i sag C-446/03, Marks & Spencer, Sml I, s Eksempelvis kom EU-Domstolen i sag C-128/92, Banks, Sml I, s. 1209, til et resultat, der indebar, at den ikke fik lejlighed til at tage stilling til generaladvokatens betragtninger om, at EUretten indeholdt et princip om privates erstatningsansvar for brud på EU-retten. Syv år senere kom EU-Domstolen til samme resultat i sag C-453/00, Courage, Sml I, s I sag C- 292/92, Hünermund, Sml I, s. 6878, foreslog generaladvokat Tesauro, at EU-Domstolen ændrede sin praksis vedrørende de frie varebevægelser og introducerede en sondring mellem produktkrav og regler om markedsføring. Denne sondring fandt vej til dommen i forenede sager C-267/91 og C-268/91, Keck, Sml I, s. 6097, og har siden præget retspraksis. 29. Dette bør selvsagt ske inden for de grænser, som i direkte sager sættes af forhandlingsprincippet og i præjudicielle sager følger af den nationale domstols problemafgrænsning. I sag C-304/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. 2005,I, s. 6263, havde Kommissionen nedlagt påstand om, at Frankrig skulle betale tvangsbøder, indtil den iagttog EU-retten. Generaladvokaten rejste af egen drift spørgsmålet om, ikke EU-Domstolen kunne fravige Juristen nr Side 61

18 Forslaget bør efter omstændighederne også behandle problemstillinger, som alene opstår, hvis EU-Domstolen måtte være uenig med den foreslåede løsning af en given præjudiciel problemstilling, så som et forslag om, at sagen skal afvises fra realitetsbehandling. Det samme gælder for et præjudicielt spørgsmål fra en national domstol, der alene opstår, såfremt et andet spørgsmål besvares på en bestemt måde, og besvarelsen heraf kan give anledning til tvivl. 30 Lidt forenklet kan man udtrykke det således, at et godt forslag til afgørelse i mindre grad end en god dom kan gøre brug af»allerede fordi«-ræsonnementer. Endelig er det efter min opfattelse et kendetegn for et godt forslag til afgørelse, at det ikke blot mekanisk anvender EU-Domstolens praksis, men i påkommende tilfælde også forholder sig til, om retspraksis bør ændres og retsudviklingen tage en anden retning. Som anført af tidligere generaladvokat Fennelly vil en generaladvokat ikke gøre sit job korrekt, hvis han eller hun stedse blot er»looking over his shoulder to improve his statistics by anticipating the judgment of the Court«. 31 Nyere eksempler herpå findes i de sager, hvor flere generaladvokater har taget afstand fra, at EU-Domstolen i den såkaldte Mangold-praksis fastslog, at EU-retten indeholder et forbud mod aldersdiskrimination, der også forpligter private retssubjekter. Denne kritik er efter min opfattelse med rette sket, selv om den kritiserede retspraksis er ny og flere gange bekræftet. 32 Noget andet er, at det selvsagt må undgås, at en udtalelse bliver så lang og vanskeligt tilgængelig, at den ikke kan tjene som et letlæseligt og umiddelbart fordøjeligt grundlag for dommernes votering. 33 Jo mere omfattende og abstrakt et forslag til afgørelse er, desto større risiko opstår Kommissionens påstand og tillige pålægge en medlemsstat at betale et fast beløb. Efter at have genåbnet proceduren og anmodet medlemsstaterne og Kommissionen om at udtale sig om dette spørgsmål, fastslog EU-Domstolen, at den havde kompetence hertil. 30. Således Saggio i sag C-448/98, Guimont, Sml I, s , og Colomer i sag C-157/99, Smits and Peerbooms, Sml I, s Fennelly, Reflections of an Irish Advocate General, Irish Journal of European Law 1996, s. 5 (14). 32. Mazák i sag C-411/05, Palacios de la Villa, Sml I, s. 8531, Sharpston i sag C-427/06, Bartsch, Sml I, s. 7245, og Trstenjak i sag C-282/10, Dominguez, dom af 24. januar Se også Colomer i sag C-461/03, Gaston Schul, Sml I, s , der betegner acte clair-kravet i Cilfit-dommen som «surrealistisk«og foreslår EU-Domstolen»at leve op til sit ansvar og korrigere afgørelsen i CILFIT-dommen eller i det mindste nuancere dens indhold for at tilpasse den til tidens krav«. For yderligere eksempler se Sharpston i sag C-212/06, Gouvernement de la Communauté française, Sml I, s. 1683, Jacobs i sag C-10/89 HAG II, Sml I, s. 3711, og sag C-29/95, Leur-Bloem, Sml I, s. 4161, Colomer i sag C-1/99, Kofisa Italia, Sml I, s. 207, og sag C-367/98, Kommissionen mod Portugal, Sml I, s. 4731, samt Tizzano i sag C-267/99, Adam, Sml I, s I forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP, Sml I, s. 743, var generaladvokatens forslag til afgørelse på 60 tætskrevne sider. I EU-Domstolens interne regler lægges der op til, at et forslag bør være på maks. 40 sider. der for, at kun den referende dommer vil sætte sig grundigt ind i alle forslagets nuancer og detaljer. På tilsvarende måde et det vigtigt for nytteværdien af et forslag til afgørelse, at den referende dommer let kan bruge dette som et arbejdsbesparende inspirationsgrundlag for dennes domsudkast. Endelig fører opgaven med at være arbejdsbesparende for EU-Domstolen til et yderligere krav til et godt forslag. Man må naturligvis håbe, at ikke blot den referende dommer, men også de øvrige deltagende dommere på et eller andet tidspunkt i tidsrummet mellem skriftvekslingens afslutning og voteringens påbegyndelse har læst alle sagens dokumenter, herunder partsindlæggene. Ikke desto mindre bør forslaget til afgørelse være selvlæsende og formuleret på en måde, der gør det muligt for de endelige beslutningstagere uden anden læsning end forslaget hurtigt at overskue sagens temaer, de grundlæggende betragtninger, der fører til forslagets konklusion, og de modargumenter, der nok er valide, men blot ikke tilstrækkeligt tungtvejende Et dokument skrevet til EU-Domstolen Generaladvokatens rolle er unik derved, at vedkommende både deltager i en intern dialog med EU-Domstolen og på grund af forslagets offentliggørelse i en ekstern dialog med retssamfundet generelt. Det er et væsentligt og omdiskuteret spørgsmål, hvilken betydning dette bør have for fastlæggelsen af generaladvokatens funktion og den måde, hvorpå et forslag til afgørelse formuleres. EU-Domstolens tidligere præsident Lord Mackenzie Stuart skulle engang have sagt, at en generaladvokat er»like the holder of a professorial chair in Community law«. 34 I overensstemmelse hermed har Barav sammenlignet forslag til afgørelser med doktorafhandlinger. 35 Ifølge Solanke har adskillige generaladvokater under interviews givet udtryk for, at de udførte en tjeneste for det akademiske miljø, medier og offentligheden. En af dem beskrev sig ligefrem som en lærer, der udvikler EU-ret og underviser jurister. 36 Endvidere har tidligere generaladvokat Van Gerven udtalt, at han så det som sin rolle at være en bro mellem EU-Domstolen og det juridiske miljø, og at han derfor i sine forslag til afgørelser søgte at forklare EU-Domstolens praksis og knytte kommentarer til denne, således at praktikerne bedre kunne forstå EU- Domstolens ræsonnementer. 37 Efter min opfattelse bør sådanne opfattelser af generaladvokatens rolle ikke være styrende for udformningen af et forslag til afgørelse. Generaladvokaten er tjener for EU- 34. Brown and Kennedy, Brown and Jacobs, The Court of Justice of the European Communities, 5. udg., s Barav, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d État français et l avocat général près la Cour de justice des Communautés européennes, Revue internationale de droit comparé 1974, s. 809 (825). 36. Solanke, Stop the ECJ? An Empirical Analysis of Activism at the Court, European Law Journal, 2011, s. 764 (776 f). 37. Gengivet i Noreen Burrows and Rosa Greaves, The Advocate General and EC Law, s. 92. Juristen nr Side 62

19 Domstolen, ikke for den akademiske verden. Som allerede antydet skal generaladvokatens»værker«derfor i højere grad været præget af common sense og operationalitet end af de kvaliteter, man normalt forbinder med et godt videnskabeligt essay. Et forslag til afgørelse skal ikke blot formelt, men også reelt være rettet til dommerne med henblik på den enkelte sags løsning. Det bør alene som en sekundær effekt og ikke som et selvstændigt mål søge at bistå omverdenen i at udlægge EU-retten korrekt. 6. Retskildeværdien af et forslag til afgørelse Generaladvokatens forslag har ingen bindende retsvirkning. Både sagens parter og (i præjudicielle sager) den forelæggende nationale retsinstans har derfor alene pligt til at følge den endelige dom. Som allerede nævnt har EU-Domstolen ikke mulighed for at afsige domme med dissens. Dommene er derfor undertiden præget af kompromisser og lakuner i deres indre logik, der kan gøre dem svære at forstå. Sammenlignet hermed kan et forslag fremstå mere systematisk og letlæseligt. 38 Det er imidlertid en forhastet konklusion, når det er blevet anført, at man ved at læse et forslag til afgørelse kan få en uddybende forklaring på, hvad EU-Domstolen har afgjort i den pågældende sag. 39 EU-Domstolen har selvsagt ingen pligt til at afgøre sagen på samme grundlag som sin generaladvokat. En dom kan derfor både i relation til de problemstillinger, den behandler, den argumentation, der benyttes, og de resultater, der nås, være ganske forskellig fra et forslag til afgørelse. Og da dommen normalt ikke specificerer, på hvilke punkter og hvorfor den er enig eller uenig med generaladvokaten, kan det være vanskeligt med sikkerhed at vide, hvornår det er tilfældet. Derimod vil generaladvokatens forslag kunne sætte dommen i kontekst og tydeliggøre de problemstillinger, sagen rejser, på samme måde som læsningen af en påanket landsretsdom ofte vil kunne bringe yderligere forståelse af Højesterets ræsonnement i samme sag. Dette gælder så meget desto mere nu, hvor EU-Domstolen ikke længere udarbejder og offentliggør en retsmøderapport, og oplysninger om parternes argumenter derfor ofte kun vil komme frem gennem læsning af forslaget til afgørelse. Uanset om dommen og forslaget kommer til samme eller forskellige konklusioner, er dommen i realiteten den eneste relevante retskilde. Noget andet er, at forslaget i sidstnævnte tilfælde i senere sager kan anvendes som et 38. Ifølge Colomer i dennes forslag til afgørelse i sag C-466/00, Kaba, Sml I, s. 2219, giver det forhold, at forslaget er udarbejdet af én forfatter,»grundlag for en mere homogen drøftelse end den, som findes i dommene, der kræver flere dommeres enighed«. 39. Sml. Vranken, Role of the Advocate General in the Law-Making Process of the European Community, Anglo-American Law Review 1996, s. 39 (60), Borgsmidt, The Advocate General at the European Court of Justice: a comparative study, ELR 1988, s. 106, og Hinarejos, Social Legitimacy Social legitimacy and the Court of Justice of the EU: Some reflections on the role of the Advocate General, i CYEL , s. 615 (629). argument de sententia ferenda for, at EU-Domstolen bør ændre sin praksis. Til gengæld sættes spørgsmålet om retskildeværdien af et forslag til afgørelse på spidsen i de situationer, hvor generaladvokaten udtaler sig om problemstillinger, som dommen forbigår. Det er i teorien blevet hævdet, at forslaget i sådanne tilfælde udgør et præjudikat for Retten og Kommissionen. 40 Det er efter min opfattelse at gå for vidt. I Atlanta-sagen udtalte EU-Domstolen, at en national retsinstans ikke kunne anordne foreløbige forholdsregler imod en EU-retsakt, hvis gyldighed blev anfægtet, såfremt EU-Domstolen tidligere havde vurderet, at retsakten ikke var ugyldig af de grunde, der nu blev fremført for den nationale retsinstans. EU- Domstolen tilføjede, at det samme gjaldt, såfremt Retten havde truffet en tilsvarende afgørelse ved en dom, der havde fået formel retskraft. EU-Domstolen gjorde ingen lignende tilføjelse for så vidt angår den situation, at en generaladvokat havde behandlet gyldighedsspørgsmålet i et forslag til afgørelse, uden at dommen i samme sag havde udtalt sig herom. 41 Omvendt er konklusionerne i et forslag til afgørelse, hvorefter en EUretsakt må anses for ugyldig, ikke på samme måde som en dom fra EU-Domstolen eller Retten en omstændighed, der kan begrunde, at nationale myndigheder undlader at anvende retsakten. Hverken EU-institutionerne, de nationale myndigheder eller borgere og virksomheder kan derfor lægge til grund, at et givent fortolknings- eller gyldighedsspørgsmål, som generaladvokaten, men ikke EU-Domstolen, har forholdt sig til, dermed er afgjort. På den baggrund er det umiddelbart mere nærliggende at drage en parallel til den retskildeværdi, som man tillægger udtalelser i den retsvidenskabelige litteratur og domme fra andre jurisdiktioner. Også denne sammenligning må dog kvalificeres. Det er nemlig væsentligt hyppigere, at indlæg for EU-Domstolen henviser til generaladvokatforslag end til den juridiske teori. På tilsvarende måde synes hovedparten af de mere praktisk orienterede universitetsjurister selv at lægge mere vægt på generaladvokaternes holdning end på deres kollegaers. Også Retten henviser undertiden til generaladvokaters betragtninger i tidligere sager, hvorimod den aldrig henviser til teori og nationale domsafgørelser. 42 Nu kan der som bekendt være forskel på spørgsmålet om, hvilke kilder man vælger at citere i en afgørelse, og hvilke der rent faktisk udøver indflydelse på beslutnings- 40. Ritter, A New Look at the Role and Impact of Advocates General-Collectively and Individually, Columbia Journal of European Law , s Colomer og Escudero, L'institution de l'avocat général à la Cour de justice, i Rodríguez Iglesias m.fl. (red.), Mélanges en hommage à Fernand Schockweiler, s. 523 (539), finder, at forslaget har en»indéniable autorité juridique«. 41. Sag C-465/93, Atlanta, Sml I, s Eksempelvis sag T-571/11, El Corte Inglés, dom af 20. marts 2013, og sag T-384/10, Spanien mod Kommissionen, dom af 29. maj Juristen nr Side 63

20 processen. Alligevel reflekterer den nævnte praksis givetvis, at generaladvokatudtalelser i praksis tillægges større betydning end doktrinen og domme fra nationale jurisdiktioner. At en af medlemsstaternes utallige forskere i EU-ret har indtaget et givent synspunkt, påvirker næppe EU-Domstolen mere end argumentets værdi. Heroverfor kan selve det forhold, at en erfaren generaladvokat har nået til samme vurdering nok i sig selv gøre, at argumentet mødes med en større lydhørhed. En anden og måske mere retvisende sammenligning vil derfor være den retskildeværdi, som i national ret tillæg- ges vota fra en dommer i en kollegial ret, der udtaler sig om problemstillinger, som flertallet ikke behandler. 43 Selv om generaladvokaten jo netop ikke er en dommer, passer dette sammenligningsgrundlag bedre til det forhold, at generaladvokaten er en del af EU-Domstolen. At være en del af en institution giver ikke kun en bedre inside viden om, hvilke motiver der bevæger denne. Den giver også en særlig påvirkningsmulighed gennem den tillid og respekt og dermed vilje til at lytte som kan komme gennem standsfællesskab og længere tids personligt arbejdssamarbejde. 43. Dashwood, a.st., s Juristen nr Side 64